Diritto e Giustizia Amministrativa

1. Il deposito di un documento nel fascicolo d'ufficio da parte dell'Amministrazione resistente, non fa decorrere il termine per la sua impugnazione, non esistendo alcuna norma processuale che imponga alla parte in causa l'inspectio delle risultanze del detto fascicolo in base a cadenze temporali certe, a partire dalle quali possa identificarsi un preciso termine per presumere la piena conoscenza dell'atto, né vi è un obbligo dell'ufficio di segreteria del T.A.R. di dare comunicazione dell'inserimento di nuovi atti sia nel fascicolo d'ufficio che in quello di parte, salvo il caso di acquisizione di chiarimenti e documenti in via istruttoria su iniziative presidenziale o del Collegio, del cui esito va invece data comunicazione alle parti.

2. Chi eccepisce la tardività del ricorso deve dare rigorosa dimostrazione del fatto che il ricorrente abbia conosciuto l’atto impugnato in un momento anteriore al termine decadenziale per l’impugnazione dello stesso. La piena conoscenza deve essere dimostrata in modo pieno ed inequivocabile da parte di chi eccepisce la tardività ed il relativo onere non può ritenersi adempiuto sulla base della prospettazione di mere presunzioni che non assurgano a dignità di prova e dalle quali scaturisce al più la mera probabilità della anteriore conoscenza dell’atto.

N. 00809/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00715/2012 REG.RIC.

N. 00717/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA 

A) sul ricorso numero di registro generale 715 del 2012, proposto da:
XXXXXX, rappresentata e difeso dall'avv. xxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via xxxxxxxxxxx, 225;

contro

Comune di Paterno', in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. xxxxxxxxx, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. xxxxxxxxx in Catania, via xxxxxxxxx, 103;

nei confronti di

Coop. xxxxxxxxx A.R.L.  in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. xxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via xxxxxxxxxxx, 39/A;

B) sul ricorso numero di registro generale 717 del 2012, proposto da:
xxxxxxxxx, rappresentato e difeso dall'avv. xxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. xxxxxxxxx in Catania, piazza xxxxxxx, 2;

contro

Comune di Paterno', in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. xxxxxxxxx, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.xxxxxxxx in Catania, via xxxxxxxx, 103;
Ing. xxxxxx N. Q. Responsabile U.O.LL.PP. – Espropriazioni, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Cooperativa xxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. xxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via xxxxxxxxx, 39/A;

per l'annullamento,

in entrambi i ricorsi,

- del decreto n.1 del 10.1.2012 emesso dal capo U.O.LL.PP. - espropriazioni del Comune di Paterno' con il quale viene prorogata per la seconda volta l'occupazione temporanea e d'urgenza di beni immobili,occorrenti per la costruzione di n. 36 alloggi sociali della cooperativa " Europa 84", di proprietà dei ricorrenti;

- del decreto n.9 del 17.11.2009 emesso dal capo U.O. LL.PP. - Espropriazioni del Comune di Paterno' con il quale viene prorogata per la prima volta l'occupazione temporanea e d'urgenza disposta con il decreto n.32 dell'1.12.2006, dei beni immobili di proprieta' dei ricorrenti, occorrenti per la costruzione di n.36 alloggi sociali della cooperativa Europa 84.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Paterno' e di Coop. Edilizia A.R.L. "Europa 84" e di Comune di Paterno' e di Cooperativa Edilizia Europa 84;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2013 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con i ricorsi in epigrafe entrambi i ricorrenti impugnano il decreto n. 1 del 10/01/2012 e il decreto n. 9 del 17/11/2009 con i quali è stata reiteratamente prorogata l’efficacia dell’occupazione temporanea e d’urgenza disposta con decreto n. 32 del 1/12/2006 di aree di cui sono proprietari, interessate dalla costruzione di n. 36 alloggi di proprietà della Cooperativa “Europa 84” da sorgere in area PEEP, zona Palazzolo- Scala Vecchia del comune di Paternò.

I provvedimenti di proroga impugnati sarebbero illegittimi per violazione delle norme sul procedimento amministrativo, portate dalla L. n. 241/90, che prescrivono la comunicazione sia del presupposto atto di occupazione che degli ulteriori atti di proroga che determinano il protrarsi delle imposte limitazioni alla proprietà privata.

Gli atti di proroga qui impugnati avrebbero dovuto essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento e, sotto altro profilo, sarebbero affetti dal vizio di difetto di motivazione, in quanto non conterrebbero adeguata indicazione delle cause che ne hanno determinato l’adozione, non rilevando al fine il riferimento contenuto nel decreto n. 1/2012 all’esistenza di un contenzioso inter partes (ricorso n. 562/2002 definito con sentenza n. 1183/2010, gravata d'appello tutt’ora pendente), che peraltro coinvolgerebbe solo marginalmente la cooperativa Europa 84 .

Chiedono pertanto la declaratoria della illegittimità degli atti impugnati e la condanna del Comune di Paternò e della Cooperativa edilizia “Europa” s.r.l. alla restituzione delle aree de quibus ed al pagamento della indennità relativa sia all’occupazione legittima che all’occupazione illegittima.

Il Comune di Paternò e la controinteressata cooperativa eccepiscono l'inammissibilità dei ricorsi in epigrafe con riferimento alla proroga di cui al decreto n. 9/2009 che si assume tardivamente impugnato, in quanto sicuramente portato a conoscenza dei ricorrenti poiché prodotto nel giudizio culminato nella sent. n. 1183/2010 prima richiamata. Deducono infine l'infondatezza delle censure addotte avverso il decreto di proroga n. 1 del 10/1/2012.

Il procuratore della ricorrente Russo Consolata, in data 6 febbraio 2013 deposita memoria con la quale insiste nelle censure addotte con il primo ricorso in epigrafe; e in pari data deposita preavviso di revoca del decreto di occupazione temporanea, n. 1 del 1071/2012.

La Cooperativa controinteressata, sempre nel ricorso n. 715/2012 R.G., chiede la sospensione del presente giudizio in attesa della decisione del Giudice d’appello sulla sent. n. 1183/2010 di questo Tribunale. Nel merito ribadisce la richiesta di rigetto.

Con riferimento al secondo ricorso in epigrafe, il ricorrente La Mazza Salvatore si costituisce per mezzo di nuovo procuratore, essendo intervenuta rinuncia al mandato del precedente procuratore.

In data 6 febbraio 2013 la cooperativa edilizia a r.l. Europa produce agli atti del ric. N. 717/2012 R.G. nota prot. n. 346 del 23/01/2013, con la quale il Comune le chiede entro dieci giorni dal ricevimento “specifiche informazioni sulle azioni intraprese o a fornire assicurazioni circa l’acquisizione dei terreni entro la data del 5 maggio 2013”, data in cui verrà a scadere la dichiarazione di pubblica utilità, decorrente dall’approvazione della Prescrizione Esecutiva “Scala Vecchia – Palazzolo”, costituente a tutti gli effetti Piano Particolareggiato di Attuazione al P.R.G. Con memorie depositate in data 11 febbraio 2013, relativamente ad entrambi i ricorsi in epigrafe, La Cooperativa insiste nelle eccezioni e nelle controdeduzioni già formulate.

Con memoria di replica depositata agli atti in data 15 febbraio il ricorrente La Mazza Salvatore (Ric. N. 717/2012 R.G.) ribadisce l'ammissibilità delle censure proposte avverso il decreto di proroga n. 9/2009, mai notificatogli, non valendo a sanare l’inadempimento la produzione fattane nel giudizio 562/2002R.G. Insiste anche per la declaratoria di fondatezza delle censure avanzate con conseguente declaratoria di illegittimità del decreto di proroga n. 9 /2009 e, conseguentemente del successivo decreto di proroga n. 1 /2012. Si oppone poi alla domanda di sospensione del presente giudizio proposta dalla cooperativa controinteressata, in quanto non sussisterebbe pregiudizialità con riferimento al petitum del ricorso in epigrafe, proposto avverso i decreti di proroga n. 9/2009 e n. 1/2012 e quello relativo al ricorso n. 562/2002 R.G. con il quale sarebbe stata chiesta la declaratoria di illegittimità degli atti da cui discende la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.

Alla Pubblica Udienza del 27 febbraio 2013 la causa passa in decisione.

DIRITTO

Il Collegio in via preliminare dispone la riunione del ricorsi in epigrafe sussistendo i presupposti di connessione oggettiva e soggettiva.

Rileva poi la insussistenza delle condizioni per l’accoglimento della richiesta, avanzata dalla cooperativa controinteressata, di sospensione dei presenti giudizi sino alla decisione del giudice d’appello sulla sentenza 1183/2010, giacché l’esito dei ricorsi in epigrafe non è necessariamente condizionato dalla decisione che verrà adottata dal CGA. Ciò in quanto gli atti qui impugnati costituiscono provvedimenti ulteriori e successivi rispetto a quelli impugnati con il ricorso n. 562/2002 concluso in primo grado con l’appellata sentenza n.1183/2010. Tali atti successivi, oggetto qui di impugnazione, non sono infatti collegati con quelli impugnati con il ric. n.562702 da un rapporto di pregiudizialità necessaria, bensì da un nesso di mera presupposizione, in quanto possono incidere direttamente e ciascuno per la sua parte, nella sfera soggettiva dei destinatari richiedendo pertanto autonoma e tempestiva impugnazione; fatto salvo, in ogni caso, l’effetto caducante che potrà scaturire dall’eventuale annullamento degli atti presupposti a seguito della decisone del C.G.A. (C. stato, sez. IV, sent. n. 3896/2003).

Si passa quindi all’esame della eccezione di inammissibilità del ricorso con riferimento all’impugnato provvedimento di proroga n. 9 del 17/11/2009.

L’eccezione è infondata.

La produzione di tale provvedimento nel giudizio sul quale è stata resa la sent. n. 1183/2010 non ne determina de iure la conoscenza da parte dei soggetti incisi, ai quali la segreteria del Tribunale non abbia comunicato l’intervenuta produzione documentale (circostanza questa affermata da parte ricorrente e non contestata ex adverso).

Vale ricordare, comunque, sotto tale aspetto, che il deposito di un documento nel fascicolo d'ufficio da parte dell'Amministrazione resistente, non fa decorrere il termine per la sua impugnazione, non esistendo alcuna norma processuale che imponga alla parte in causa l'inspectio delle risultanze del detto fascicolo in base a cadenze temporali certe, a partire dalle quali possa identificarsi un preciso termine per presumere la piena conoscenza dell'atto, né vi è un obbligo dell'ufficio di segreteria del T.A.R. di dare comunicazione dell'inserimento di nuovi atti sia nel fascicolo d'ufficio che in quello di parte, salvo il caso di acquisizione di chiarimenti e documenti in via istruttoria su iniziative presidenziale o del Collegio, del cui esito va invece data comunicazione alle parti (Cons. di Stato, sent. n. 5624 dell' 11 novembre 2008 - Sez. VI -).

Sotto altro profilo il Collegio rileva che chi eccepisce la tardività del ricorso deve dare rigorosa dimostrazione del fatto che il ricorrente abbia conosciuto l’atto impugnato in un momento anteriore al termine decadenziale per l’impugnazione dello stesso. La piena conoscenza deve essere dimostrata in modo pieno ed inequivocabile da parte di chi eccepisce la tardività ed il relativo onere non può ritenersi adempiuto sulla base della prospettazione di mere presunzioni che non assurgano a dignità di prova e dalle quali scaturisce al più la mera probabilità della anteriore conoscenza dell’atto (in termini, C. Sato, sez. VI, sent. n. 3150 del 23/06/2008, sez. IV, sent. n. 1445 del 31/03/2005).

Sgomberato il campo dalle preliminari eccezioni, il Collegio passa all’esame delle censure proposte dai ricorrenti avverso gli atti impugnati e ne riscontra la fondatezza.

Gli atti impugnati risultano affetti dai vizi procedimentali denunciati poiché di essi non è stato comunicato l’avvio del procedimento, impedendo così ai ricorrenti di intervenire nell’iter procedimentale apportando elementi atti ad incidere sulla formazione dell’atto conclusivo (in termini TAR Palermo, sent. n. 609/2008) e non contengono adeguata motivazione resa nel caso di specie necessaria dalla incontestata circostanza che la realizzazione delle opere programmate sulle aree di proprietà dei ricorrenti non era stata intrapresa neanche al momento dell’adozione del secondo atto di proroga qui impugnato.

E' pur vero che secondo un certo filone giurisprudenziale (T.A.R. T.A.R. Friuli V.G. sent. n. 1306 del 18 dicembre 1999) la proroga dell'occupazione d'urgenza è sufficientemente motivata con riferimento alla necessità di un maggior tempo per il completamento della procedura ablativa; ma ciò può valere nei casi in cui lo stato di realizzazione delle opere sia ad uno stadio significativo in relazione alla prevista scadenza della dichiarazione di pubblica utilità. Non così quando - come nella fattispecie - la proroga si risolva nel mero procrastinarsi del sacrificio della proprietà privata senza alcuna reale prospettiva di realizzazione dell'intervento pubblico programmato.

Non a caso, l'art. 22, comma 6, del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (T.U. Espropriazioni) prevede che il "decreto che dispone l'occupazione … perde efficacia qualora non venga emanato il decreto di esproprio nel termine di cui all'articolo 13"; e quest'ultima norma prevede a suo volta, al comma 5, che "L'autorità che ha dichiarato la pubblica utilità dell'opera può disporre la proroga dei termini previsti …. per casi di forza maggiore o per altre giustificate ragioni …".

Ma tali presupposti - "Forza maggiore" o "giustificate ragioni" - nella odierna fattispecie non emergono proprio per la incontestata inesistenza di lavori in corso tali da far ritenere l'effettiva realizzazione dell'intervento nel termine di validità della dichiarazione di pubblica utilità.

Dunque, nel caso in esame, non è sufficientemente motivato, né il primo provvedimento di proroga adottato sulla mera relativa richiesta della Cooperativa controinteressata, non suffragata da elementi e circostanze da cui possa evincersi la utilità della richiesta proroga ai fini della realizzazione dell’intervento programmato (ma ad oggi di fatto non ancora intrapreso), né il secondo provvedimento di proroga richiesto sul presupposto della sussistenza del contenzioso in corso di definizione inter partes avanti il CGA, dato l’effetto automaticamente caducante che potrà scaturire dall’annullamento degli atti presupposti a seguito della decisone del C.G.A.(ex multis, , Cons. di Stato, sent. n. 3833 del 10 luglio 2002 - Sez. V -).

Rileva infine il Collegio, a riprova della sua illegittimità, che il provvedimento di proroga n. 1/2012 ha spostato la scadenza della già disposta occupazione alla data del 15 gennaio 2015, successiva addirittura a quella di scadenza della validità della dichiarazione di pubblica utilità (5 maggio 2013) decorrente dall’approvazione della prescrizione esecutiva “Scala Vecchia- Palazzolo” costituente Piano Particolareggiato di attuazione del PRG , come specificato nella nota prot. n. 348 del 23/1/2013, prodotta in atti.

La rilevata fondatezza delle sollevate censure determina l’accoglimento dei ricorsi in epigrafe.

La Cooperativa controinteressata dovrà, per l’effetto procedere alla immediata restituzione delle aree alle parti ricorrenti ciascuna per quanto di propria competenza.

Il Comune di Paternò è condannato inoltre a risarcire i danni da occupazione illegittima che i ricorrenti hanno subito a decorrere dal primo provvedimento di proroga, in ragione della illegittima, prolungata occupazione dei terreni di cui sono proprietari. Tale danno può ragionevolmente quantificarsi, con valutazione equitativa ex artt. 2056 e 1226 c.c., nell'interesse del cinque per cento annuo sul valore venale del bene, in linea con il parametro fatto proprio dal legislatore con l'art. 42- bis comma 3, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, che così recita: “Per il periodo di occupazione senza titolo e' computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma “ (in termini TAR Genova, sent. n. 1653 del 14/12/2012).

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno poste, in solido, a carico del Comune intimato e della Cooperativa contro interessata nella misura che si determina in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con gli effetti di cui alla parte motiva.

Condanna in solido il Comune di Paternò e la cooperativa edilizia Europo 82 alle spese di lite che si liquidano in Euro millecinquento/00, oltre accessori di legge, IVA e CPA, a favore di ciascun ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere, Estensore

Agnese Anna Barone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Se è vero che il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, così da consentire la presentazione, anche oltre il termine previsto dal bando, di documenti o dichiarazioni che avrebbero dovuto essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere o alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

Nel caso in esame, a carico delle imprese, sia esse ausiliate che ausiliarie,  non si trattava di sanare una omissione documentale in ordine ai requisiti essenziali e in violazione della par condicio dei concorrenti, ma di verificare in concreto, da parte della stazione appaltante, l’effettivo esistenza del requisito di moralità richiesto.

N. 05694/2013REG.PROV.COLL.

N. 01710/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1710 del 2013, proposto da: 
Regione Calabria in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Naimo, con domicilio eletto presso Graziano Pungi' in Roma, via Ottaviano n.9; 

contro

Arga Medical Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso Giuseppe Cosco in Roma, via Anapo, n.29; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO SEZIONE II n. 00127/2013,

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arga Medical Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Naimo e Gualtieri;

Visto il dispositivo di sentenza n. 5052/2013;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Arga Medicali s.r.l., dopo avere premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla Regione Calabria, Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante, con bando inoltrato alla GURI e alla GUCE in data 29.12.2011, inerente una “procedura aperta per la fornitura in service di sistemi per gruppi sanguigni, sacche, nat, prodotti per donazioni, trasfusioni, etc.”, (contrassegnata con il numero 3763916), suddivisa in lotti, presentando domanda per n. 10 lotti, avvalendosi, ai fini del raggiungimento dei requisiti previsti dal bando delle capacità tecniche ed economiche della ditta ausiliaria “Fresenius Kabi”, lamentava davanti al Tar Calabria, sede di Catanzaro, che nella seduta del 2 e 3 maggio 2012 era stata esclusa dalla gara in sede di verifica della documentazione, sulla base della seguente argomentazione: “La Commissione rileva che l’operatore economico produce contratto di avvalimento con l’operatore economico Fresenius. Nella documentazione prodotta dall’ausiliaria la Commissione riscontra l’assenza delle dichiarazioni, da rendere ex art. 38 del d. lgs.vo 163/06 e successive modifiche, di molti procuratori speciali e, pertanto, esclude l’operatore economico Arga Medicali dalla procedura di gara in quanto, venendo esclusa l’ausiliaria, l’ausiliata non possiede i requisiti minimi di capacità economico finanziaria e tecnico professionale richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di gara”.

A sostegno del proprio gravame la società deduceva la violazione dell’art. 38 del sopradetto codice degli appalti, violazione del principio di soccorso, violazione del principio della massima partecipazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta.

Si costituiva la Regione Calabria per resistere al ricorso eccependo l’inammissibilità dello stesso per omessa notifica ad almeno un contro interessato e nel merito insistendo per la legittimità del proprio operato e concludendo per il rigetto del ricorso con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

2. Il Tar, dopo avere esaminato e rigettato la eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dalla Regione per omessa notifica ad almeno un controinteressato, entrando nel merito del gravame rilevava che l'art. 38 d. l.gs. 12 aprile 2006 n. 163, nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione di onorabilità per la partecipazione alle gare pubbliche, fa riferimento, per le società di capitali, “agli amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ossia a soggetti titolari congiuntamente di ampi e generali poteri di amministrazione e del potere di impegnare la società nei confronti dei terzi.

Rilevava altresì che una interpretazione ampliativa di tale norma rappresenterebbe un vulnus alla certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipazione ai pubblici appalti, intaccando principi, di rilevanza costituzionale e comunitaria, relativi alla libertà di iniziativa economica delle imprese, in specie tenendo conto della portata precettiva del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, ribadito dell’art. 46, co. 1-bis del d. lgs n. 163 del 2006, introdotto dall’art. 4, co. 2, lettera d), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70. Per il primo giudice l'identificazione delle persone fisiche, aventi le funzioni di procuratori speciali, va fatta non soltanto in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche, in coerenza con la ratio della norma, tenendo conto dei poteri sostanzialmente esercitati, potendosi sussumere, nella fattispecie prevista dalla legge, soltanto le figure dei procuratori speciali, muniti di poteri estesi fino al punto da poter essere qualificati alla stregua di veri e propri amministratori di fatto.

Concludeva il Tar che dalla documentazione in atti non emergeva che i poteri dei procuratori speciali della ditta ausiliaria “Fresenius Kabi” erano talmente estesi relativamente alla gestione della impresa da renderne plausibile una qualificazione alla stregua di amministratori di fatto.

Il Tar quindi accoglieva il gravame annullando la esclusione della società e compensando le spese di giudizio.

3. Nell’atto di appello, nel primo motivo la Regione Calabria deduce che il Tar avrebbe ricostruito in modo impreciso gli elementi di fatto, come emergenti dalla documentazione, non avendo tenuto conto della visura camerale depositata dalla quale risultava che numerosi procuratori speciali della soc. Fresenius, soggetto ausiliario prestatore dei requisiti e come tale anch’esso tenuto alla presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del codice appalti al pari della società ausiliata, avevano poteri di rappresentanza particolarmente ampi e addirittura uno di essi, il dr. Alessandro Novelli, era componente del consiglio di amministrazione della Fresenius, pertanto doveva considerarsi per ciò solo rappresentante legale della società.

Inoltre, avrebbe dovuto tenersi conto che i lotti della gara erano 10 e tra loro autonomi, che quindi la sig.ra Bruni poteva impegnare autonomamente la società per 8 di essi, il sig. Calderan per 7 di essi, mentre per i contratti atipici, quali il contratto di avvalimento, l’amministratore delegato poteva operare solo con firma congiunta, indipendentemente dal valore del contratto, con il procuratore dr. Fabio Martinelli.

Per tutti questi procuratori, tuttavia, così come per altri componenti del consiglio di amministrazione, era mancata la presentazione della dichiarazione ex art. 38 sopracitato che era stata presentata dalla società Fresenius solo per l’amministratore delegato.

Né, secondo la appellante, poteva essere utilizzato il potere di soccorso ex art. 46 codice appalti a meno di non incidere sulla par condicio dei concorrenti trattandosi della mancanza di un requisito essenziale per il quale doveva ritenersi esclusa la regolarizzazione postuma.

Nel secondo motivo la appellante deduce poi che l’art. 38 codice appalti e il bando di gara dovevano essere interpretati in maniera conforme alla normativa comunitaria che, con l’art. 45 p.1. ultimo alinea della Direttiva 2004/18 (“..le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”), estende l’obbligo di presentazione della dichiarazione a tutti i soggetti con potere di rappresentanza, decisione o controllo. Rileva l’appellante che una volta recepita la normativa comunitaria, per il legislatore nazionale non vi era alcun margine di discrezionalità tale da consentire di scegliere quali soggetti includere tra quelli tenuti alle dichiarazioni, dovendo, la previsione interna, necessariamente riguardare qualsiasi persona che esercitasse in qualsiasi modo il potere di rappresentanza e quindi anche tutti i procuratori speciali, indipendentemente dalla qualificazione formale rivestita e quindi anche gli amministratori di fatto.

Ciò in quanto la normativa interna dovrebbe essere interpretata in modo di assicurare l’effetto utile della normativa comunitaria e quindi la interpretazione del Tar sarebbe contraria ai principi dettati più volte dalla Corte di Giustizia in materia.

In via subordinata, ove non si aderisse alle argomentazioni sostenute nell’atto di appello, la Regione appellante chiede che venga disposta la rimessione ex art. 267 par.3 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione, per la valutazione della compatibilità comunitaria dell’art. 38 e dell’art. 46 del d.lgs. 163/06 in relazione all’art. 45 e 51 della direttiva 2004/18 e ad altre disposizioni del diritto comunitario o, in ulteriore subordine, la rimessione della questione alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Al riguardo la Regione richiama le argomentazioni di cui alla ordinanza n.1244/12 della VI Sezione del Consiglio di Stato, punto 9.10.2, di rimessione della questione della corretta interpretazione dell’articolo 38 sopracitato alla Adunanza Plenaria.

4. Si è costituita in appello la soc. Arca Medicali insistendo per il suo rigetto assumendo la irrilevanza, sul piano sostanziale, delle problematiche sollevate nell’atto di appello in quanto risulta che tutti gli amministratori e i procuratori della società Fresenius sono privi di precedenti penali e non hanno procedimenti in corso, mentre la lex specialis, nulla prevedeva in punto di esclusione, rinviando sic et simpliciter al codice degli appalti. Con l’effetto che la esclusione della ditta ricorrente, oltre a non trovare un supporto nella lex specialis e nella legislazione di settore, non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico della amministrazione: infatti esclusa la presenza di precedenti penali in capo a tali soggetti, la stazione appaltante non trarrebbe alcun vantaggio dalla esclusione della società.

La Regione ha successivamente depositato una ulteriore memoria difensiva e in data 12 aprile 2013, un verbale della commissione di gara in seduta riservata del 5-8 aprile 2013 che, rilevato che, tra l’altro, dalla visura camerale risultava che molti membri del consiglio di amministrazione della società risultavano muniti del potere di rappresentanza tra cui Magrassi Marco “esclude dalla procedura di gara l’operatore economico Arga Medicali s.r.l. in quanto la ditta ausiliaria Fresenius Kabi s.r.l. non ha reso tutte le dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. b)c) e m-ter del d.lgs. 163/2006” .

5. Con sentenza n. 2405/2013 la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico della impresa appellata e fissata la nuova udienza pubblica del 17 ottobre 2013.

Espletati tali incombenti venivano depositati dalle parti ulteriori atti e memorie difensive.

Alla udienza del 17 ottobre 2013, dopo la discussione, la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

Il difensore della Regione Calabria chiedeva il deposito del dispositivo di sentenza.

6. La Sezione ritiene che le questioni sollevate nell’atto di appello dalla Regione Calabria siano state largamente chiarite dalla Adunanza Plenaria n.23 del 2013, intervenuta nelle more, che, a seguito della ordinanza di rimessione della Sezione V del Consiglio di Stato n.1943 del 2013, ha esaminato una fattispecie assimilabile a quella oggetto dell’odierno gravame, concernente gli obblighi di dichiarazione di una impresa partecipante ad una gara in ordine al possesso dei requisiti di moralità ex art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006.

Nel caso sottoposto alla Adunanza Plenaria n.23, così come nel caso sottoposto all’odierno esame, il bando ha previsto un semplice rinvio al codice degli appalti senza aggiungere alcunché rispetto alle ipotesi di esclusione mentre risultava del pari dagli atti che nessun componente del consiglio di amministrazione o procuratore speciale era incorso in precedenti penali o aveva carichi pendenti.

Nel caso specifico, l’appello non è stato proposto da alcun concorrente interessato alla aggiudicazione bensì dalla sola stazione appaltante di cui in verità non risulta del tutto chiarito lo stesso interesse e l’utilità al gravame una volta accertata l’assenza di precedenti penali in capo ai procuratori della ditta esclusa.

6.1. Sulla base delle argomentazioni della A.P. che ha esaminato le varie questioni sottoposte anche in relazione alla corretta applicazione della normativa comunitaria, l’appello deve essere respinto così come deve essere respinta la richiesta di rimessione degli atti alla Corte di Giustizia della Comunità europea.

Come rilevato nella A.P., in giurisprudenza, in ordine alla interpretazione dell’art. 38 lettera b) e c) si sono venuti nel tempo a contrapporre due fondamentali indirizzi interpretativi, il primo orientato nel senso che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, in tal modo “prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche” non permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese, non essendo quindi dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore e valendo al riguardo il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti.

Un secondo indirizzo giurisprudenziale, più sostanzialista, è orientato nel senso di superare il dato formale dell’art. 38 co.1 lett. b) e c) estendendo con ciò l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato.

Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa alla stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria e comporta la possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.

7. La sentenza della A.P., dopo avere sottolineato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. stabilisce un nesso funzionale con il “diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti” ai fini della verifica dei requisiti di ammissione, sottolineando quindi che viene lasciato alla discrezionalità dello stato membro di fissare le modalità e i limiti per la attuazione della disposizione secondo il proprio diritto interno (risolvendo quindi un punto sul quale molto ha insistito la appellante e sul quale si tornerà più oltre), ritiene che nella ipotesi in cui la lex specialis si sia limitata ad un stretto rinvio ai contenuti prescrittivi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163, valgano i principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, di trasparenza e chiarezza ex ante degli oneri adempitivi del privato, che postulano scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del favor partecipationis, con prevenzione di reprimende occulte del diritto di accesso alle pubbliche gare.

Secondo la sentenza della Plenaria, il principio di proporzionalità, di matrice comunitaria, avuto riguardo alle conseguenze espulsive che seguono alla verifica di segno negativo dei requisiti di ammissione alla gara, induce a ripudiare una scelta interpretativa dell’art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, disancorata da margini di certezza.

Continua la sentenza della Plenaria osservando che con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, siano abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste, qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.

Poiché, tuttavia, nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra l’emersione di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori, “si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza. “

In tal caso, afferma la A.P., il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, co. 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, co. 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

Del resto l’art. 45 della direttiva U.E., facendo riferimento a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.

7.1. Tuttavia, -e qui viene il punto centrale, utile per la decisione dell’odierno contenzioso-, in aderenza a quanto in precedenza affermato dalla Adunanza Plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame: “ deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione” (così testualmente la A.P. n.23/2013).

8. Venendo al caso in esame, come in precedenza sottolineato, l'onere di rendere la dichiarazione a carico dei procuratori speciali non emergeva dalla formulazione della lex specialis le cui disposizioni, stante il generico rinvio all’art. 38, co. 1 del d.lgs. n. 163, non prendevano affatto in considerazione le posizioni degli stessi, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38 cui la regolamentazione di gara faceva rinvio. Né è stata dimostrata dalla appellante Regione l’esistenza di mende a carico dei procuratori speciali, così che dall’invocata verifica potesse sortire l’effetto preclusivo dell’ammissione alla gara per il difetto del requisito in questione.

Pertanto deve ritenersi che la commissione di gara abbia errato là dove ha escluso dalla gara la società ritenendo che i procuratori speciali della società ausiliaria Fresenius dovessero produrre a pena di esclusione la dichiarazione ai sensi dell’articolo 38 del d.lgs. 163/2006.

Si sottolinea, inoltre, che la commissione di gara nulla ha eccepito con riguardo alla mancanza di dichiarazione degli amministratori muniti di potere di rappresentanza, evidentemente avendo tenuto presente l’assetto societario della Fresienus che vedeva un amministratore delegato, come confermato a seguito della sentenza istruttoria della Sezione, cumulante in sé tutti i poteri di rappresentanza della società.

Pertanto le argomentazioni della Regione con riguardo al dr. Novelli nella qualità di consigliere di amministrazione della società appaiono nuove e comunque tali da integrare in maniera inammissibile una motivazione postuma dell’atto impugnato che disponeva la esclusione della società facendo riferimento esclusivamente ai procuratori speciali. Peraltro il dr. Novelli risulta avere depositato certificati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti dai quali risulta l’assenza di precedenti condanne e l’assenza di procedimenti penali in corso.

9. Sui motivi di appello ed in specie sul secondo motivo, di violazione da parte dell’art. 38 dell’art. 45 p.1, ultimo alinea della Direttiva 2004/18 l’appellante fornisce una ricostruzione incompleta della disposizione atteso che, come rilevato dalla sopradetta A.P. n.23, la normativa comunitaria lascia alla discrezionalità dello Stato membro di decidere la verifica dei requisiti di ammissione (“Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale...le condizioni di applicazione del presente paragrafo”, “In funzione del diritto nazionale dello Stato membro ..le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”) per cui alcun contrasto si pone della normativa comunitaria con il diritto interno.

10. Sul terzo motivo, ed in specie sui limiti del potere di soccorso, si rinvia alla A.P. n.23 che a sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, sono tenute ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti ammettendoli a fornire le dichiarazioni mancanti sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.

Si richiama al riguardo il costante principio giurisprudenziale secondo cui, se è vero che il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, così da consentire la presentazione, anche oltre il termine previsto dal bando, di documenti o dichiarazioni che avrebbero dovuto essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere o alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

Nel caso in esame, contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione, a carico delle imprese, sia esse ausiliate che ausiliarie, non si imponeva alcuna onere documentale in ordine alla moralità dei procuratori di fatto o in ipotesi di membri del consiglio di amministrazione, quindi non si trattava di sanare una omissione documentale in ordine ai requisiti essenziali e in violazione della par condicio dei concorrenti, ma di verificare in concreto, da parte della stazione appaltante, l’effettivo esistenza del requisito di moralità in questione.

11.In conclusione l’appello non merita accoglimento.

12. Spese ed onorari per la incertezza giurisprudenziale in materia possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D'Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

1. "La sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sullo specifico rapporto controverso (inquadrabile nell’ambito delle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi di cui al’art. 11 della legge n. 241/1990); giurisdizione che, ovviamente, si estende anche alla fase di esecuzione del giudicato, venendo in rilievo azioni di tutela di diritti soggettivi rimessi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo"

2. "La disposizione dell’art. 112 c.p.a., laddove afferma che "I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti", pone un generale principio di ammissibilità dell'azione proposta (anche) nei confronti di soggetti privati e non solo della pubblica amministrazione. In particolare, l’art. 112 innova la normativa previgente (art. 27, n. 4, del T.U. Consiglio di Stato, e art. 37 della legge TAR che si limitava a disciplinare l'azione volta "ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa" di conformarsi al giudicato) e agisce su due fronti: stabilisce chi deve eseguire il giudicato (includendovi anche le parti private) e successivamente fissa le caratteristiche e le condizioni per l'esercizio dell'actio iudicati".

N. 00165/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01675/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1675 del 2012, proposto da:
Comune di Falcone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *****************, con domicilio eletto presso *****************in Catania, ****************;

contro

********************, rappresentati e difesi dall'avv. ***************, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania;

per l'ottemperanza

alla sentenza n. 1251/09 del T.A.R. Sicilia - sez. distaccata di Catania, sez.I.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Paratore Stefano Yuri;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n.1251/2009, questo T.A.R., in accoglimento del ricorso recante n.r.g. 1344/2003, proposto dal Comune di Falcone per l’adempimento degli obblighi derivanti da un atto unilaterale d’obbligo del 1997, ha condannato, in solido, i signori *************** a trasferire gratuitamente, mediante la stipula di un atto pubblico di cessione, la proprietà dell’area di mq. 482, ricadente su parte della particella n. 460 (ex 71/A) del foglio di mappa 4 del Comune di Falcone (confinante ad est con una strada comunale, a sud con le ditte Saccone e Calabrò, ad ovest con un parcheggio privato e a nord con terreno di pertinenza del centro sociale), campita in rosso nella planimetria allegata all’atto d’obbligo del 7 marzo 1997, e di realizzare sulla predetta area i lavori di completamento funzionale dettagliatamente indicati nel suddetto atto d’obbligo.

La sentenza è stata confermata dal giudice d’appello. ( sentenza C.G.A. n. 1483/2010). Infine, con sentenza n. 318172012, le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno respinto il ricorso avverso la sentenza del C.G.A e hanno confermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Comune di Falcone ha chiesto ai soggetti obbligati di dare esecuzione alla sentenza del T.A.R. Catania n. 1251/2009. Stante il silenzio serbato dai soggetti intimati, il Comune di Falcone ha, quindi, proposto, ai sensi dell'art. 112 c.p.a. ,il ricorso in esame, con il quale ha chiesto l’adozione dei provvedimenti necessari per ottenere l’esecuzione del giudicato ed il risarcimento del danno subito dal Comune di Falcone a causa dell’omessa esecuzione della sentenza sopra citata.

Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il signor Yuri Stefano Paratore, il quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili (inammissibilità dell’azione di ottemperanza nei confronti di soggetti privati, difetto di giurisdizione, inammissibilità della nomina del commissario ad acta) e ha dedotto l’infondatezza del ricorso, ritenendo la controversia ormai superata per effetto dell’asserita datio in solutum (pag. 7-8-9- della memoria difensiva) e l’inammissibilità della pretesa risarcitoria.

Alla camera di consiglio del 20 dicembre 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione come da verbale.

DIRITTO

1. Il ricorso per esecuzione di giudicato in esame concerne l’obbligo di stipulate l’atto pubblico di cessione di un’area imposto ai resistenti dalla sentenza n. 1251/2009 di questo T.A.R..

In via preliminare, anche al fine di confutare alcuni profili d’inammissibilità del ricorso eccepito dai resistenti, occorre fare le seguenti precisazioni:

a) ogni questione concernente la giurisdizione è superata alla luce della decisione n. 3181/2012 delle SS.UU della Corte di Cassazione, resa tra le parti, che ha affermato la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sullo specifico rapporto controverso (inquadrabile nell’ambito delle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi di cui al’art. 11 della legge n. 241/1990); giurisdizione che, ovviamente, si estende anche alla fase di esecuzione del giudicato, venendo in rilievo azioni di tutela di diritti soggettivi rimessi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. TAR Sicilia, Catania, I, 24 maggio 2012, n. 1312);

b) ogni questione riguardante la sussistenza dell’obbligo di cessione delle aree, di stipula dell’atto pubblico e di esecuzione delle opere previste nell’atto unilaterale d’obbligo è ormai definitivamente cristallizzata nella decisione di questo T.A.R., confermata dal C.G.A. Risultano, pertanto, inammissibili le difese dei resistenti che introducono ulteriori profili relativi alla presunta datio in solutum conseguente al pagamento degli oneri concessori.

2. Fatta questa premessa di ordine generale, si può esaminare l’eccezione d’inammissibilità dell’azione di ottemperanza proposta nei confronti di soggetti privati.

L’eccezione è infondata.

Come recentemente rilevato dalla Sezione nella decisione 1312/2012 sopra citata, la disposizione dell’art. 112 c.p.a., laddove afferma che "I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti", pone un generale principio di ammissibilità dell'azione proposta (anche) nei confronti di soggetti privati e non solo della pubblica amministrazione. In particolare, l’art. 112 innova la normativa previgente (art. 27, n. 4, del T.U. Consiglio di Stato, e art. 37 della legge TAR che si limitava a disciplinare l'azione volta "ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa" di conformarsi al giudicato) e agisce su due fronti: stabilisce chi deve eseguire il giudicato (includendovi anche le parti private) e successivamente fissa le caratteristiche e le condizioni per l'esercizio dell'actio iudicati. “ (…)Quelli evidenziati sono, dunque, chiari segnali presenti nel Codice che inducono a ritenere ammissibile l'azione oggi in esame. A ciò si aggiunga il fatto che, se inteso con questa connotazione "allargata", il giudizio di ottemperanza va a realizzare quel principio di effettività della tutela (art. 1 c.p.a.), che per espressa disposizione di legge "(...) è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materia indicate dalla legge, dei diritti soggettivi" (art. 7, co. 7, c.p.a.). È evidente che non vi sarebbe tutela giurisdizionale effettiva se il giudice amministrativo - una volta emessa la sentenza, con statuizione definitiva e vincolante per tutte le parti - vedesse paralizzati i propri poteri di intervento esecutivo per il fatto che la mancata esecuzione del giudicato sia imputabile alla parte privata. Le considerazioni precedenti, in punto di effettività della tutela, valgono ancor di più con riferimento ai casi in cui il g.a. esercita giurisdizione esclusiva: se il rapporto originario, conosciuto e vagliato nell'ambito del giudizio di cognizione, è affidato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è logico, coerente e consequenziale affermare che tale giurisdizione permanga in via "esclusiva" in capo allo stesso giudice anche quando si profili la necessità di avviare rimedi esecutivi per ottenere l'ottemperanza alla sentenza passata in giudicato, e ciò nei confronti di tutte le parti (nessuna esclusa) che parteciparono al giudizio di cognizione. Né - sotto altro profilo - può dirsi che derivi dai principi costituzionali, e dal ruolo ivi assegnato al giudice amministrativo, alcun ostacolo a concepire nella descritta maniera "allargata" il giudizio di ottemperanza. Infatti, in base alle disposizioni costituzionali (art. 103 Cost.) il g.a. non è il giudice esclusivo dell'amministrazione, ma il giudice dell'interesse legittimo - ed in particolari materie, anche dei diritti soggettivi - sicché, appare costituzionalmente legittima l'attribuzione del compito di garantire l'attuazione del giudicato (anche nei casi in cui l'obbligo di esecuzione gravi su una parte privata), venendo in rilievo la tutela di un vero e proprio diritto soggettivo, affidata dal legislatore ordinario al giudice amministrativo” (T.A.R. Catania, 1312/2012 cit.).

3. Verificata l’ammissibilità del ricorso, si può esaminare la domanda di esecuzione del giudicato, che risulta fondata, in base alle considerazioni che seguono.

Il giudicato in esame concerne l’obbligazione solidale dei resistenti di “trasferire gratuitamente al Comune di Falcone, a mezzo stipula di atto pubblico, le aree distinte in catasto alla particella n. 460 (ex 71/A) del foglio di mappa n. 4, campita in rosso nella planimetria allegata all’atto d’obbligo del 7marzo 1997 e di realizzare sulla predetta area i lavori di completamento funzionale dettagliatamente indicati nell’atto di obbligo”.

Ora, mentre la realizzazione dei lavori costituisce un’obbligazione di facere certamente eseguibile anche con poteri coercitivi o sostitutivi, l’obbligazione di trasferire la proprietà dell’area costituisce un’obbligazione di facere, non coercibile con strumenti sostitutivi (quali la nomina del commissario ad acta), ma realizzabile solo attraverso una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.

A tale proposito, parte resistente eccepisce l’inammissibilità di un’azione ex art. 2932, non richiesta espressamente nel giudizio di ottemperanza e comunque formulata solo in via subordinata nel giudizio di cognizione di primo grado svoltosi innanzi al T.AR..

L’eccezione di parte resistente, sarebbe fondata, se non soccorresse il principio di riqualificazione dell’azione proposta. Se, infatti, la domanda di parte ricorrente dovesse considerarsi domanda di esecuzione del giudicato, con nomina di un commissario ad acta (che ovviamente non potrebbe sostituirsi ai soggetti inadempienti all’obbligo di stipula dell’atto pubblico), tale qualificazione determinerebbe un vuoto di tutela per il ricorrente, in quanto, la sentenza di condanna favorevole, non troverebbe possibilità alcuna di esecuzione, venendo a mancare lo strumento processuale richiesto per la stipula dell’atto pubblico e il trasferimento della proprietà delle aree.

Al riguardo va precisato che, come ripetutamente affermato in giurisprudenza (cfr., da ultimo, C.G.A., Sez. Giur., n. 161/2012 e Cons. St., VI, n. 4557/2010), il giudice incorre nel vizio di ultrapetizione solo quando, esorbitando dalle sue funzioni, pronuncia una decisione che vada oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, attribuendo, quindi, un'utilità o un bene della vita non richiesto, mentre rientra nella sua “potestas iudicandi” il potere di qualificare giuridicamente l’azione proposta e di procedere ad un’autonoma ricerca delle norme su cui fondare la decisione.

In altri termini, se il giudice non può rilevare fatti non prospettati dalle parti ed esprimere statuizioni che non trovino corri-pondenza nelle prospettate domande, ad egli non è preclusa, nell'ambito della situazione di fatto indicata dal ricorrente, una valutazione giuridica autonoma rispetto a quella prospettata dall'interessato.

4. In ogni caso, a prescindere dal generale potere di riqualificazione dell’azione proposta, va comunque rilevato come nell’ambito del giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo, nell’esercizio della giurisdizione di merito, possa adottare, direttamente o per il tramite di un commissario ad acta, tutte le misure che ritiene necessarie ed opportune per dare esatta e integrale esecuzione alla sentenza e rendere concreto il principio di effettività della tutela.

Applicando i richiamati principi alla fattispecie in esame, si deve affermare che la tutela effettiva delle ragioni del Comune di Falcone postula necessariamente un intervento diretto del giudice dell’ottemperanza e quindi un provvedimento giurisdizionale, come la sentenza ex art. 2932 c.c., dovendo comunque l’ordinamento garantire la piena tutela delle posizioni soggettive paritetiche, incluse naturalmente quelle delle pubbliche amministrazioni.

5. Del resto, oggi, ogni residuo dubbio sulla generale ammissibilità dell’azione costitutiva di cui all’art. 2932 c.c., è stato definitivamente fugato dalla decisione n. 28/2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato laddove si afferma che “(…) il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. a fine di ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in rela-zione ad un atto o ad un fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege. (…). Non vi è pertanto motivo per ritenere che non possa essere oggetto dell’azione ex art. 2932 c.c. il mancato adempimento da parte dell’obbligo (…) di cessione delle aree indicate, tale adempimento non essendo peraltro mi-nimamente condizionato ad eventuali contrapposti adempimenti da parte del Comune ricorrente. Né può addursi, a fondamento della pretesa inammissibilità dell’azione in questione, la sua asserita natura speciale ed eccezionale, in quanto mista, cognitiva ed esecutiva insieme, derogatoria pertanto della normale separazione tra azione cognitoria e azione esecutiva. Invero, tale natura non la rende incompatibile (né è stata fornita alcuna significativa argomentazione al riguardo) con la struttura del processo amministrativo come delineato dal relativo codice, tanto più che, da un lato, non solo è espressamente prevista un’azione (di ottemperanza), anch’essa caratterizzata dalla coesistenza in capo al giudice di poteri di cognizione ed esecuzione insieme e, d’altro lato, non può neppure sostenersi la tesi di un’eventuale “tipicità” delle azioni proponibili nel processo amministrativo, tipicità che sarebbe in stridente ed inammissi-bile contrasto, oltre che con i fondamentali principi di pienezza ed effettività della tutela, ex art. 1 c.p.a., con la stessa previsione dell’art. 24 della Costituzione”.

6. Alla luce delle suesposte considerazioni, sussistono, dunque, le condizioni per accogliere il ricorso per ottemperanza proposto dal Comune di Falcone nei termini di seguito specificati:

1) va accertato, in favore del Comune di Falcone e a carico dei soggetti resistenti l’inadempimento degli obblighi scaturenti dalla sentenza n. 1251/2009 di questo T.A.R. [obbligo di trasferimento della proprietà dell’area di mq. 482, ricadente su parte della particella n. 460 (ex 71/A) del foglio di mappa 4 del Comune di Falcone (confinante ad est con una strada comunale, a sud con le ditte Saccone e Calabrò, ad ovest con un parcheggio privato e a nord con terreno di pertinenza del centro sociale), campita in rosso nella planimetria allegata all’atto d’obbligo del 7 marzo 1997, e realizzazione dei lavori di completamento funzionale dettagliatamente indicati nel suddetto atto d’obbligo];

2) va disposta, ai sensi dell’art. 2932 c.c., la cessione gratuita in favore del Comune di Falcone della proprietà dell’area e delle opere predette, ordinando al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle relative trascrizioni, con esonero da ogni sua responsabilità al riguardo.

3) va ordinato ai resistenti - qualora non ancora realizzate – l’esecuzione delle opere di completamento funzionale espressamente indicate nell’atto unilaterale d’obbligo (art. 2) entro un congruo termine che sarà fissato dall’amministrazione. In caso di ulteriore inadempimento il Comune di Falcone potrà agire in via sostitutiva attraverso l’esecuzione in danno.

7. Deve essere, invece, respinta domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’omessa esecuzione del giudicato, poiché formulata in termini estremamente generici e priva di alcun elemento di prova.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo la liquidazione operata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

accoglie il ricorso indicato in epigrafe nei sensi precisati in motivazione e, per l’effetto:

- dispone il trasferimento gratuito della proprietà, ex art. 2932 c.c., in favore del Comune ricorrente, dell’area di mq. 482, ricadente su parte della particella n. 460 (ex 71/A) del foglio di mappa 4 del Comune di Falcone (confinante ad est con una strada comunale, a sud con le ditte Saccone e Calabrò, ad ovest con un parcheggio privato e a nord con terreno di pertinenza del centro sociale),in esecuzione degli obblighi dedot-ti in convenzione, ordinando al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle relative trascrizioni.

-ordina ai resistenti, in solido, l’ esecuzione delle opere di completamento funzionale espressamente indicate nell’atto unilaterale d’obbligo, secondo quanto precisato in motivazione.

Condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Falcone che liquida in complessivi € 1500,00 (euro millecinquecento/00), oltre IVA, CPA e oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere

Agnese Anna Barone, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

"Il giudizio di ottemperanza che abbia ad oggetto provvedimenti giurisdizionali del giudice ordinario recanti condanna della P.A. al pagamento di somme di denaro è in tutto e per tutto equiparabile al giudizio di esecuzione e pertanto rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 248, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000, comportante l'inibitoria anche del ricorso di ottemperanza in quanto misura coattiva di soddisfacimento individuale del creditore;  in base all’art. 248 del D.Lgs. 267/2000 può essere accolta la domanda subordinata d’inserimento del credito nella massa passiva".

N. 00004/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01047/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1047 del 2012, proposto da:
Ditta xxxxx, rappresentato e difeso dall'avv. *******, con domicilio eletto presso ********* in Catania, *********;

contro

Comune di Comiso;

per l'ottemperanza

al decreto ingiuntivo n.336/2008 emesso dal Tribunale di Ragusa sezione distaccata di Vittoria

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il ricorso notificato il 23/04/2012 e depositato il 18/06/02/2012 con il quale la ditta ricorrente ha agito per l’esecuzione del decreto ingiuntivo n. 336/2008 del Tribunale di Vittoria emesso nei confronti del Comune di Comiso;

Rilevato che il Consiglio Comunale di Comiso, con deliberazione n. 3 del 20 gennaio 2012 ha deliberato lo stato di dissesto finanziario ai sensi degli artt. 244 e segg. del D.lgs. n. 267 del 2000;

Vista a memoria difensiva depositata in data 06/11/2012, con la quale parte ricorrente ha sostenuto l’ammissibilità del ricorso e ha chiesto, in via subordinata, l’inserimento del credito nella massa passiva dell’ente.

Considerato che, secondo quanto stabilito dall'art. 248, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000, “Dalla data della dichiarazione di dissesto e sino all'approvazione del rendiconto di cui all'art. 256 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell'ente per i debiti che rientrano nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione. Le procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione di dissesto, nelle quali sono scaduti i termini per l'opposizione giudiziale da parte dell'ente, o la stessa benché proposta è stata rigettata, sono dichiarate estinte d'ufficio dal giudice con inserimento nella massa passiva dell'importo dovuto a titolo di capitale, accessori e spese”;

Considerato che il credito di cui parte ricorrente chiede l’esecuzione appartiene alle tipologie il cui accertamento è rimesso alla competenza dell’organo straordinario di liquidazione, trattandosi di un credito accertato in via giudiziale in epoca anteriore rispetto alla dichiarazione di dissesto, quindi da ricomprendersi nella massa passiva;

Ritenuto di dover condividere orientamento espresso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui il giudizio di ottemperanza che abbia ad oggetto provvedimenti giurisdizionali del giudice ordinario recanti condanna della P.A. al pagamento di somme di denaro sia in tutto e per tutto equiparabile al giudizio di esecuzione e pertanto rientri nell'ambito di applicazione della richiamata disposizione normativa (cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. IV, 19 gennaio 2012, n. 226; Idem, sez. IV,10 agosto 2011, n. 4772 );

Considerato, infatti, che tale procedura di liquidazione dei debiti è essenzialmente dominata dal principio della par condicio dei creditori, in relazione alla molteplicità dei debiti contratti da un ente pubblico poi dichiarato dissestato, sicché la tutela della concorsualità comporta, in linea generale, l'inibitoria anche del ricorso di ottemperanza in quanto misura coattiva di soddisfacimento individuale del creditore (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sez. VI, 26 novembre 2007, n. 6035; Idem, sez. V, 3 marzo 2004, n. 1035; sez. IV, 23 aprile 1999, n. 707; nonché Ad. plen., 24 giugno 1998, n. 4, resa in fattispecie governata dall'art. 21, d.l. n. 8 del 1993);

Ritenuto, pertanto, che quando una norma (come l'articolo 248 citato) non consente al creditore dell'Amministrazione di agire in sede giurisdizionale con le "azioni esecutive", in quanto la sua soddisfazione deve aver luogo nell'ambito di una procedura amministrativa concorsuale, il Collegio non può fare altro che ritenere definita per legge la vicenda, dichiarando l’inammissibilità del ricorso in epigrafe, notificato in data successiva alla dichiarazione di dissesto finanziario;

Ritenuto, comunque, che in base all’art. 248 del D.Lgs. 267/2000 può essere accolta la domanda subordinata d’inserimento del credito nella massa passiva, giacché in caso di dichiarazione del dissesto finanziario il giudizio di ottemperanza costituisce per sempre un procedimento attraverso il quale il creditore cristallizza la propria pretesa in attesa che il relativo credito sia inserito nella massa passiva: in tal senso si tratta, indubbiamente di una situazione creditoria finalizzata alla soddisfazione del credito, che merita di essere tutelata e non può essere ignorata - almeno nei suindicati limiti - dal giudice dell’ottemperanza.

Ritenuto pertanto, che pur essendo inammissibile l’azione esecutiva (e la conseguente nomina del commissario ad acta), il credito va comunque ricompreso nella massa passiva a titolo di sorte capitale, spese e accessori di legge.

Ritenuto che nessuna statuizione è dovuta sulle spese, attesa la mancata costituzione in giudizio dell’ente intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.

dispone la trasmissione della sentenza alla commissione straordinaria di liquidazione presso il Comune di Comiso affinché provveda all'inserimento nella massa passiva dell'importo dovuto alla parte ricorrente a titolo di capitale, accessori e spese.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente FF

Francesco Bruno, Consigliere

Agnese Anna Barone, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)