Prassi
Precisazioni sull'applicabilitĂ delle modifiche apportate al D.Lgs. n. 163/2006 dalla L. n. 98/2013 e dalla L. n. 125/2013
Semplificazioni in materia di DURC - primi chiarimenti
Posticipato al 31 gennaio 2014 il termine previsto per la trasmissione all’Autorità dei dati e delle informazioni sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012
COMUNICATO DEL PRESIDENTE
(pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana - Serie Generale n. 146 del 24/06/2013)
Chiarimenti in merito alla deliberazione n. 26 del 22 maggio 2013 (Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012).
Alla luce del complesso iter normativo, iniziato con l’entrata in vigore della legge 190 del 2012 (28 novembre 2012) e terminato da ultimo soltanto con l’adozione del d.lgs 33 del 2013 (20 aprile 2013) il termine di natura ordinatoria inizialmente previsto per la trasmissione all’AVCP dei dati e delle informazioni di cui all’art. 1 comma 32 è da ritenersi posticipato al 31 gennaio 2014, dovendo riguardare tutte le procedure indette da dicembre 2012.
Ai fini di una più dettagliata e completa indicazione dei dati e delle informazioni da fornire ad opera delle amministrazioni interessate si forniscono, altresì, i seguenti chiarimenti concernenti le prime indicazioni operative già fornite nella richiamata deliberazione n. 26/2013:
- Le procedure oggetto di pubblicazione sono quelle i cui bandi di gara sono stati pubblicati a partire dal 1/12/2012 ovvero, le cui lettere di invito e/o richieste di presentazione dell’offerta (nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando) siano comunque successive a tale data.
- La compilazione della tabella può essere anche soltanto parziale, ossia non contenere tutte le ulteriori informazioni della tabella di cui all’art. 3 comma 1.
- Per “Elenco degli operatori invitati a presentare offerta” si intende l’elenco degli operatori che hanno presentato offerta (e quindi tutti i partecipanti in caso di procedura aperta e di quelli invitati a seguito di procedura ristretta o negoziata).
- Per “Importo delle somme liquidate”, considerata la finalità della legge, deve intendersi l’importo complessivo delle somme erogate dalla stazione appaltante annualmente ed incrementate di anno in anno fino alla conclusione dell’appalto.
- Per “Data di ultimazione lavori, servizi, forniture” deve intendersi la data di ultimazione contrattualmente prevista ed eventualmente prorogata o posticipata in virtù di successivi atti contrattuali.
- Nel caso in cui la stazione appaltante, per una data annualità, non abbia alcun contratto da pubblicare ai sensi della normativa dovrà in ogni caso pubblicare all’indirizzo trasmesso all’Autorità un tracciato XML vuoto rispondente alle specifiche tecniche di cui all’allegato tecnico al Comunicato del Presidente del 22 maggio 2013.
- Nel caso di gara andata deserta devono comunque essere indicate le sezioni “Elenco dei soggetti che hanno presentato offerta ed Aggiudicatario”, lasciandole vuote. Nel caso di gara senza esito a seguito di offerte non congrue andrà compilata la sola sezione “Elenco dei soggetti” che hanno presentato offerta ed indicata comunque la sezione “Aggiudicatario”, lasciandola vuota.
Il Presidente Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2013
Il Segretario
Maria Esposito
Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012.
Deliberazione n. 26 del 22 maggio 2013
(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 134 del 10/06/2013)
Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012.
Il CONSIGLIO
VISTA la legge 6 novembre 2012, n. 190 recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”;
VISTO l’art. 1, comma 16, lettera b) della legge n. 190/2012, che dispone che le pubbliche amministrazioni assicurano livelli essenziali di trasparenza con riferimento ai procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, ivi inclusa la modalità di selezione prescelta ai sensi del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito, Codice dei Contratti Pubblici);
VISTO l’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, primo periodo, che prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare, sui propri siti web istituzionali, con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b) della stessa legge, le seguenti informazioni: struttura proponente; oggetto del bando; elenco degli operatori invitati a presentare offerte; aggiudicatario; importo di aggiudicazione; tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; importo delle somme liquidate;
VISTO l’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, secondo periodo, che specifica che entro il 31 gennaio di ciascun anno, le informazioni sopra indicate, relative all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici;
VISTO l’art. 1, comma 418 della legge n. 228/2012 (legge di stabilità 2013) che ha prorogato, in sede di prima applicazione dell'articolo 1, comma 32 della legge n. 190/2012 il termine del 31 gennaio ivi indicato al 31 marzo 2013;
VISTO l’obbligo a carico delle amministrazioni, ai sensi del predetto art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, di trasmettere le informazioni sopra indicate, in formato digitale, all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito, Autorità) che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini;
VISTO l’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, terzo periodo, che demanda all’Autorità l’individuazione, con propria deliberazione, delle informazioni rilevanti e delle relative modalità di trasmissione;
VISTO l’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, quarto periodo, che demanda all’Autorità il compito di trasmettere alla Corte dei Conti, entro il 30 aprile di ciascun anno, l’elenco delle amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, le informazioni di cui sopra, in formato digitale standard aperto;
VISTO l’art. 1, comma 418 della legge n. 228/2012 (legge di stabilità 2013) che ha prorogato, in sede di prima applicazione dell'art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012, il termine del 30 aprile ivi indicato al 30 giugno 2013;
VISTO il d.lgs n. 33 del 14 marzo 2013 di riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni;
VISTO l’art. 62-bis del nuovo Codice dell’Amministrazione Digitale (d.lgs. n. 82/2005 e s.m.i.), che istituisce, presso l'Autorità, la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), definita base di dati di interesse nazionale dall’art. 60 dallo stesso Codice, in cui confluiscono i dati previsti dall'articolo 7, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici;
VISTO l’art. 6-bis, comma 1, del Codice dei Contratti Pubblici, che prevede che i dati acquisiti ai sensi dell’art. 7, comma 8, del medesimo Codice fanno parte della BDNCP;
VISTO l’art. 7, comma 8, lettere a) e b), del Codice dei Contratti Pubblici, che prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici i dati relativi al ciclo di vita dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
VISTO il Comunicato del Presidente del 4 aprile 2008, con il quale sono state definite le modalità telematiche per la trasmissione dei dati dei contratti pubblici di importo superiore alla soglia di 150.000 euro, ai sensi dell’art. 7, comma 8del Codice dei Contratti Pubblici ;
VISTO il Comunicato del Presidente del 14 dicembre 2010 e s.m.i., che ha esteso la rilevazione dei dati ai contratti pubblici di importo inferiore o uguale ai 150.000 euro, ai contratti “esclusi” di cui agli artt. 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 del Codice dei Contratti Pubblici , di importo superiore ai 150.000 euro e agli accordi quadro e fattispecie consimili;
VISTO il Comunicato del Presidente del 15 luglio 2011 che, in attuazione della legge n. 106/2011, ha uniformato a 40.000 euro la soglia minima di importo per la rilevazione dei dati dei contratti pubblici, per i settori ordinari e speciali, di servizi e forniture a quella dei lavori;
VISTO il Comunicato del Presidente del 29 aprile 2013 che ha aggiornato a 40.000 euro la soglia minima delle comunicazioni ex art. 7, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici a far data dal 1° gennaio 2013;
VISTO l’art. 8, comma 1 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 6 luglio 2012, n. 94) che con finalità di trasparenza ha demandato all'Osservatorio dei Contratti Pubblici la pubblicazione dei dati e delle informazioni comunicati dalle stazioni appaltanti ai sensi dell'articolo 7, comma 8, lettere a) e b) del Codice dei Contratti Pubblici, con modalità che consentano la ricerca delle informazioni anche aggregate relative all'amministrazione aggiudicatrice, all'operatore economico aggiudicatario ed all'oggetto di fornitura;
VISTO il Comunicato dell’Autorità del 18 dicembre 2012, con il quale è stata resa nota l’attivazione del Portale Trasparenza ai sensi dell’art.8, comma 1, del d.l. n. 52/2012;
CONSIDERATO che in attuazione delle disposizioni di cui agli articoli 6 bis e 7 del Codice dei Contratti Pubblici e di cui all’articolo 8, comma 1, del d.l. 52/2012, l’Autorità già rileva e pubblica sul proprio sito istituzionale, rispettivamente tramite il sistema di monitoraggio dei contratti pubblici (SIMOG) ed il Portale Trasparenza, per contratti di importo superiore a 40.000 euro, la gran parte delle informazioni individuate dall’art. 1, comma 32, primo periodo della legge n. 190/2012;
CONSIDERATO che l’obbligo di trasmettere l’informazione relativa all’elenco degli operatori partecipanti alle procedure di scelta del contraente è assolto mediante l’utilizzo del sistema AVCPASS secondo le modalità indicate nella deliberazione dell’Autorità n. 111 del 20 dicembre 2012;
CONSIDERATO che sono pervenute all’Autorità numerose richieste di chiarimento relative all’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e trasmissione dei dati ai sensi dell’art. 1, comma 32, legge n. 190/2012;
RITENUTO che si rende necessario fornire ai soggetti interessati prime indicazioni operative;
DELIBERA
Art. 1
Definizioni
- Ai fini degli adempimenti di cui alla presente delibera, si intende per:
- TRASMISSIONE, l’invio, in formato digitale, all’Autorità, delle informazioni indicate dal comma 32 dell’art. 1 della legge n. 190/2012, secondo le modalità stabilite dalla presente delibera;
- PUBBLICAZIONE, l’esposizione, sui siti web istituzionali dei soggetti ricadenti nell’ambito di applicazione della legge n. 190/2012, delle informazioni individuate dall’art. 1, comma 32, della medesima legge, in formato digitale standard aperto, secondo le modalità stabilite dalla presente delibera;
- ADEMPIMENTO, la pubblicazione completa dei dati sul sito web istituzionale dei soggetti indicati dal comma 32 dell’art. 1 della legge n. 190/2012, e la loro completa trasmissione, da parte dei medesimi soggetti, all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Alla luce del chiaro disposto del comma 32 richiamato, un adempimento parziale equivale ad inadempimento e comporta l’irrogazione della sanzione prevista dalla legge;
- FORMATO DIGITALE STANDARD APERTO, il formato dei dati di tipo aperto come definito dall’art. 68, comma 3, del Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e s.m.i.;
- AMMINISTRAZIONI, i soggetti individuati dall’art. 1, comma 34, della legge n. 190/2012;
- BDNCP, la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita dall’art. 62-bis del Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e s.m.i.;
- AVCPASS, l’Authority Virtual Company Passport, il servizio realizzato dall’Autorità per la verifica ai sensi dell’articolo 6-bis del Codice dei Contratti del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario;
- PORTALE TRASPARENZA, il sistema di pubblicazione dei dati e delle informazioni comunicati dalle stazioni appaltanti ai sensi dell'articolo 7, comma 8, lettere a) e b) del Codice, con modalità che consentano la ricerca delle informazioni mediante filtri di ricerca tra cui l'amministrazione aggiudicatrice, l'operatore economico aggiudicatario e l'oggetto di fornitura, istituito in adempimento del disposto dell’art. 8, comma 1, del Decreto Legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 6 luglio 2012, n. 94) e disponibile all’indirizzo http://portaletrasparenza.avcp.it/;
- PEC, la Posta Elettronica Certificata.
Art. 2
Ambito di applicazione
- Le pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 1, comma 2, del Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, gli enti pubblici nazionali, le società partecipate dalle P.A. e loro controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c. limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione Europea, sono tenute alla pubblicazione sul proprio sito web istituzionale delle informazioni indicate al successivo articolo 3, alla trasmissione delle informazioni all’Autorità e sono sottoposte al suo controllo ai fini della relazione alla Corte dei Conti.
Art. 3
Informazioni oggetto di pubblicazione
- Le informazioni oggetto di pubblicazione sui siti web istituzionali da parte dei soggetti indicati all’articolo 2 sono le seguenti:
Dato |
Descrizione |
CIG |
Codice Identificativo Gara rilasciato dall’Autorità |
Struttura proponente |
Codice fiscale e denominazione della Stazione Appaltante responsabile del procedimento di scelta del contraente |
Oggetto del bando |
Oggetto del lotto identificato dal CIG |
Procedura di scelta del contraente |
Procedura di scelta del contraente |
Elenco degli operatori invitati a presentare offerte |
Elenco degli OE partecipanti alla procedura di scelta del contraente. Per ciascun soggetto partecipante vanno specificati: codice fiscale, ragione sociale e ruolo in caso di partecipazione in associazione con altri soggetti |
Aggiudicatario |
Elenco degli OE risultati aggiudicatari della procedura di scelta del contraente. Per ciascun soggetto aggiudicatario vanno specificati: codice fiscale, ragione sociale e ruolo in caso di partecipazione in associazione con altri soggetti |
Importo di aggiudicazione |
Importo di aggiudicazione al lordo degli oneri di sicurezza ed al netto dell’IVA |
Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura |
Data di effettivo inizio lavori, servizi o forniture |
Importo delle somme liquidate |
Importo complessivo dell’appalto al netto dell’IVA |
Art. 4
Trasmissione dei dati all’Autorità
- Gli obblighi di trasmissione all’Autorità delle informazioni di cui all’art. 1, comma 32 della Legge n. 190/2012, come indicate all’articolo 3 della presente delibera si intendono assolti, per i contratti di importo superiore a 40.000 euro, con l’effettuazione delle comunicazioni telematiche obbligatorie all’Osservatorio dei Contratti Pubblici, ai sensi dell’art. 7, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici.
- Ai fini della semplificazione dell’azione amministrativa, in sede di prima applicazione, per gli appalti di ambito regionale, gli obblighi di trasmissione all’Autorità, previsti dall’’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012, relativi alle fasi di aggiudicazione ed esecuzione, sono assolti mediante le comunicazioni effettuate ai sensi dell’art. 7, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici, all’Osservatorio dei Contratti Pubblici che le pubblica tempestivamente sul Portale Trasparenza.
- Per i contratti di importo inferiore a 40.000 euro, i soggetti di cui all’articolo 2 sono tenuti ad effettuare sui loro siti web istituzionali la pubblicazione delle informazioni indicate al precedente articolo 3; in fase di prima applicazione, per l’anno 2013, gli obblighi di trasmissione all’Autorità si intendono assolti mediante l’effettuazione delle comunicazioni previste dai sistemi SMART CIG o SIMOG.
Art. 5
Pubblicazione dei dati da parte dell’Autorità
- L’Autorità provvede a pubblicare le informazioni indicate all’articolo 3 della presente delibera sul proprio sito web attraverso il Portale Trasparenza.
- È disponibile sul Portale Trasparenza di cui al precedente comma la funzionalità per l’esportazione in formato aperto dei dati già trasmessi all’Osservatorio e pubblicati sul sito web dell’Autorità. Tale funzionalità consente ai soggetti che hanno effettuato le comunicazioni di riacquisire ed integrare i dati già trasmessi in un formato idoneo ad agevolare l’assolvimento degli obblighi di pubblicazione sui propri siti web istituzionali delle informazioni di cui all’articolo 3 della presente delibera, obblighi che restano comunque a carico delle singole stazioni appaltanti.
Art. 6
Disposizioni transitorie e finali
-
In sede di prima applicazione, ai fini della vigilanza sull’adempimento dell’obbligo di pubblicazione dei dati in formato aperto i soggetti di cui all’articolo 2 sono tenuti a:
- trasmettere all’Autorità, entro il 15 giugno 2013, mediante PEC all'indirizzo comunicazioni@pec.avcp.it, una comunicazione attestante l’avvenuto adempimento. Tale comunicazione deve riportare obbligatoriamente nella mail i riferimenti a: codice fiscale della Stazione Appaltante e URL di pubblicazione delle informazioni di cui all’articolo 3 in formato digitale standard aperto;
- pubblicare sul proprio sito web le informazioni di cui all’articolo 3 secondo la struttura definita dall’Autorità e condivisa con CiVIT.
- L’Autorità entro il 31 maggio 2013 renderà note le specifiche tecniche per la composizione della comunicazione via PEC e per la struttura dati di cui al precedente comma 1.
- I soggetti che avessero già effettuato trasmissioni di dati all’Autorità e/o pubblicazioni sul proprio sito web istituzionale in modalità difformi da quanto indicato dalla presente deliberazione hanno termine per adeguarsi alle presenti disposizioni entro il 15 giugno 2013.
Il Consigliere Relatore : Sergio Gallo
IL Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 maggio 2013
Il Segretario: Maria Esposito
Il principio dell'assorbimento delle categorie speciali OS3, OS28 e OS30 in quella generale OG11, sancito dall'articolo 79 c. 16 DPR 207/2010, non è applicabile alle qualificazioni conseguite sotto la vigenza del DPR 34/2000
Parere n. 27 del 13/03/2013
PREC 7/13/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da ALLODI S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di recupero edilizio di parte dell’edificio demaniale denominato “ex Convento San Salvatore” in Bologna, destinato a sede di uffici della Prefettura - Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo complessivo lordo € 2.240.847,64 - S.A.: Min. Infrastrutture e Trasporti – Provv. OO.PP. Emilia Romagna e Marche.
Categorie OG11 e OS28. Principio dell’assorbimento alla luce della nuova disciplina regolamentare (art. 79, comma 16 D.P.R. n. 207/2010).
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
La società Allodi S.r.l. ha presentato l’istanza di parere in oggetto, con cui ha chiesto l’avviso dell’Autorità in merito alla propria esclusione dalla procedura bandita dal Min. Infrastrutture e Trasporti – Provv. OO.PP. Emilia Romagna e Marche.
L’istante ha precisato di aver presentato offerta in costituenda A.T.I. con l’Impresa Ferroni Primo & C. S.p.A. e che le categorie interessate dalle lavorazioni in appalto sono le seguenti. Categoria prevalente OG2 € 1.266.849,10, Categorie scorporabili subappaltabili OS28 € 397.296,66, OS30 € 270.882,14, OS6 € 223.126,74. Alla luce di tali previsioni di bando l’ATI Allodi-Ferrone dichiarava che la Categoria OS28 sarebbe stata affidata, per il 100% all’Allodi S.r.l. per essere in possesso di attestazione SOA per la categoria OG11, ma interveniva il contestato provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto “la qualificazione nella Cat. OG11 rilasciata ai sensi del DPR 34/00 non sostituisce il possesso della qualificazione nella Cat. OS28, categoria subappaltabile entro i limiti previsti dall’art. 37, c. 11 D.Leg.vo 163/06 come indicato nel bando di gara”.
Secondo l’istante sussisterebbero nel caso in esame i presupposti per la riammissione in gara in virtù del principio, che sarebbe affermato anche da questa Autorità, dell’assorbimento delle categorie specialistiche nella categoria generale OG11, principio peraltro sancito dall’art. 79, comma 16 del D.P.R. n. 207/2010.
A riscontro dell’istruttoria procedimentale, condotta da questa Autorità con nota del 18 gennaio 2013, la stazione appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato, osservando che la lex specialis è stata chiara ed inequivoca nel richiedere, a pena di esclusione, la presentazione di apposita domanda di partecipazione. Conseguentemente l’istante non potrebbe invocare alcun errore scusabile in cui sarebbe caduto a causa della formulazione della stessa lex specialis, né alcun valore dirimente potrebbe essere attribuito ai citati allegati A e B, predisposti unicamente per guidare le imprese nella formulazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti e non nella redazione della domanda di partecipazione.
Ritenuto in diritto
Oggetto della richiesta di parere è la legittimità del provvedimento di esclusione, disposto in applicazione della lex specialis, laddove impone, a pena di esclusione, la qualificazione in categoria OS28. L’istante richiama, a sostegno delle proprie deduzioni, l’orientamento manifestato da questa Autorità in recenti pareri di precontenzioso (n. 84 del 30 maggio 2012 e n. 43 del 21 marzo 2012) nel senso che la qualificazione nella categoria generale OG11 sarebbe sempre e comunque in grado di assorbire quella per le categorie speciali OS3, OS28, OS30.
In effetti, già con determinazione n. 8/2002 e con pareri n. 122/2007, n. 150/2008, nn. 87 e 207/2010, l’Autorità ha chiarito che il principio dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale. Partendo quindi dalla considerazione che l’impresa qualificata nella categoria generale OG11 può eseguire un insieme coordinato di impianti (pertinenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, si è affermato che la stessa non può essere ritenuta priva delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative necessarie per l’esecuzione anche di uno soltanto dei quattro specifici impianti che, quando non costituenti sul piano tecnico un insieme coordinato, vengano indicati nei bandi di gara come singoli impianti; ciò a condizione che la classifica della qualificazione nella categoria generale OG11 sia sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30 previste nei bandi di gara. Pertanto, l’impresa qualificata in OG11 può svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute in OG11. In tale atti dell’Autorità si richiama anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, che, nel condividere gli indirizzi formulati da questa Autorità, è pervenuta ad identiche conclusioni (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2003 n. 2857; Id., sez. V, 26 aprile 2005 n. 1901).
Si è però anche chiarito che tale ipotesi costituisce una deroga al divieto di applicare il meccanismo dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate e che è opportuno, per le stazioni appaltanti, inserire un’apposita conforme previsione nel bando. E altrettanto chiaramente si è affermato che la qualificazione per la categoria OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, soltanto nel caso in cui la lex specialis della gara non rechi alcuna clausola in contrario (cfr., tra i più recenti: A.V.C.P., parere 18 novembre 2010 n. 207; Id., parere 29 aprile 2010 n. 87; Cons. St., III, N. 1422/2011; Cons.St. , V, n. 3275/2012).
Con siffatte premesse, dovrebbe concludersi per la legittimità del provvedimento di esclusione adottato dal Min. Infrastrutture e Trasporti – Provv. OO.PP. Emilia Romagna e Marche nei confronti dell’Allodi S.r.l., dal momento che il bando di gara richiede in termini tassativi il possesso dell’attestato SOA per la categoria speciale OS28 (scorporabile), consentendo il subappalto, nei limiti di legge, o la partecipazione in A.T.I. verticale, con l’implicita esclusione dell’assorbimento nella qualificazione per la categoria OG11 di importo equivalente.
Sennonché, bisogna tenere presente che la procedura in esame è soggetta ratione temporis all’applicazione del D.P.R. n. 207 del 2010 in quanto dall’esame dei documenti pervenuti emerge che il relativo bando di gara è stata pubblicato in data 8 ottobre 2012 ovvero dopo l’entrata in vigore del nuovo Regolamento sui contratti pubblici. Lo stesso istante valorizza l’intervento di siffatta nuova normativa regolamentare, peraltro espressamente richiamata in seno allo stesso bando di gara, assumendo che la stessa avrebbe dirimente rilievo, ancora una volta secondo l’orientamento assunto da questa Autorità nei su citati pareri. Invero, l’art. 79, comma 16 (secondo periodo), del suddetto Regolamento, con previsione innovativa rispetto alla previgente disciplina in tema di qualificazione, dispone che l’impresa qualificata nella categoria OG11 può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta. Si tratta, con evidenza, di una norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedura avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11 attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.
Il Consiglio ritiene che l’orientamento seguito in casi analoghi a quello in esame e testè illustrato sia meritevole di ripensamento, assumendo rilievo decisivo, come evidenziato in seno al contestato provvedimento di esclusione, la circostanza relativa al rilascio dell’attestazione SOA per la categoria OG11 in base all’anteatta disciplina regolamentare di cui al d.P.R. n. 34/00. Invero, come ritenuto da recente e condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Trieste Friuli Venezia Giulia sez. I, 18 ottobre 2012, n. 374) la disposizione contenuta nell’art. 79, comma 16, del D.P.R. n .207/2012 non è applicabile in relazione alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate sotto il vigore del DPR 34/2000, ma soltanto in relazione a quelle certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del nuovo e più rigoroso sistema delineato dal comma 16 dell'art. 79 cit., secondo il quale per la qualificazione nella categoria OG 11, l’impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 almeno le ivi previste percentuali dei requisiti di ordine speciale previsti da tale norma per l’importo corrispondente alle classifiche richieste. Ne consegue che solo per le imprese munite di tale nuova qualificazione potrà quindi ritenersi operativo il principio generale dell’assorbimento delle categorie specialistiche in quella generale OG11, a prescindere da qualsiasi previsione di bando. Tale, come detto, non è la situazione nella quale versa la ditta istante in ragione dell’epoca alla quale risale il rilascio dell’attestazione SOA OG11 della quale è in possesso, siccome antecedente all’intervento della nuova normativa. La circostanza, valorizzata dall’istante, della impossibilità di richiedere la nuova attestazione SOA secondo il disposto regolamentare se non per le gare bandite successivamente al 4 dicembre 2012 non assume auspicato rilievo, costituendo anzi conferma del graduale passaggio al nuovo sistema delineato dal D.P.R. n. 207/2010 e che riflette un più approfondito modello istruttorio da seguire ai fini del rilascio dell’attestazione SOA in OG11. Invero, lo stesso comma 16 regolamenta i presupposti per il rilascio dell’attestazione SOA nella categoria OG11 (richiedendo la verifica di percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate), le modalità di compilazione dei certificati di esecuzione lavori per la categoria OG11 e le condizioni minime affinché un insieme di lavorazioni possa essere definito, nella progettazione e nel bando di gara, come appartenente alla categoria OG11 (dettando, anche qui, percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate). Inoltre, l’art. 357 del Regolamento, ai commi 12, 13 e 16, tiene ferma, per il periodo di un anno, l’efficacia transitoria delle attestazioni SOA relative alla categoria generale OG11, rilasciate prima della sua entrata in vigore.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’Allodi S.r.l. sia conforme alla normativa di settore.
Il Consigliere Relatore : Giuseppe Borgia
Il Presidente : Sergio Santoro
Il Segretario Maria Esposito
Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163
Il Consiglio
VISTO il Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. ed, in particolare, l’art. 6, comma 7, lettera n);
VISTO il Regolamento di Organizzazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, approvato in data 20 dicembre 2007 e s.m.i.;
RITENUTO di dover modificare la disciplina sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.;
EMANA
Il seguente Regolamento
Art.1
Oggetto
- Il presente Regolamento disciplina il procedimento per la soluzione delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
Art. 2
Soggetti richiedenti
- Il procedimento ha inizio su istanza di parte.
-
Possono presentare istanza di parere i seguenti soggetti:
- la stazione appaltante, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente;
- l’operatore economico, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente;
-
L’istanza può essere presentata:
- congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate;
- singolarmente da ognuno dei soggetti di cui al precedente comma.
- Quando l’istanza è presentata congiuntamente, l’Autorità emana il parere relativamente a questioni concernenti gli affidamenti sotto soglia comunitaria e sopra soglia comunitaria insorte durante lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n.163/2006 e ss.mm.
- Quando l’istanza è presentata singolarmente, l’Autorità valuta la rilevanza della stessa ai fini dell’emanazione del parere, sulla base dei criteri indicati al successivo art.6.
Art.3
Istanze non ammissibili
-
Non sono ammissibili le istanze presentate:
- da soggetti che non rientrano tra quelli individuati all’art. 2, comma 2;
- su questioni che non sono oggetto di una controversia insorta fra le parti durante lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica di cui al D.L.gs. 163/2006 e ss. mm. ed ii;
- su questioni che attengono alla fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva;
- in tutti i casi in cui sia stato già presentato ricorso innanzi all’Autorità giudiziaria avverso qualsiasi provvedimento relativo alla medesima procedura (pendenza di giudizio);
- in violazione di quanto disposto dal successivo art. 4, comma 2.
- Non sono ammissibili le istanze non correttamente compilate e/o non sottoscritte dalla persona fisica legittimata ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente.
Art.4
Presentazione e contenuti dell’istanza
-
L’istanza, da presentare mediante la compilazione del modello allegato al presente Regolamento (sub. All. 1), va trasmessa all’Ufficio del Precontenzioso tramite uno dei seguenti strumenti:
- fax;
- raccomandata del servizio postale;
- posta elettronica certificata ai sensi della normativa vigente.
-
L’istanza deve contenere, a pena di inammissibilità, i seguenti elementi:
- intestazione riportante la seguente dicitura “Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d. Lgs. n. 163/2006”;
- indicazione del/i soggetto/i richiedente/i;
- eventuale/i soggetto/i controinteressato/i;
- oggetto della gara ed importo a base d’asta;
- chiara esposizione delle ragioni di fatto e di diritto da cui trae origine la questione sottoposta all’Autorità;
- data dell’aggiudicazione provvisoria, qualora intervenuta;
- eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di un ricorso innanzi all'autorità giudiziaria.
-
All’istanza deve essere allegata, a pena di improcedibilità, la seguente documentazione:
- bando di gara;
- disciplinare di gara;
- capitolato tecnico;
- lista delle categorie delle lavorazioni (appalto di lavori);
- eventuale provvedimento di esclusione;
- corrispondenza intercorsa fra la stazione appaltante e l’operatore economico;
- in caso di esclusione, copia dell’eventuale segnalazione del fatto al Casellario informatico;
- memoria contenente la definizione della questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità e rappresentazione delle rispettive posizioni delle parti interessate.
- Quando l’istanza è presentata dalla stazione appaltante, congiuntamente o disgiuntamente, la stessa deve contenere l’impegno della medesima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità.
- Quando l’istanza è presentata da una parte diversa dalla stazione appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità.
Art.5
Istruttoria delle istanze presentate congiuntamente
- Quando l’istanza è presentata congiuntamente, dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate, l’Ufficio del Precontenzioso apre il relativo procedimento, dandone formale comunicazione al/ai sottoscrittore/i dell’istanza e al/ai controinteressato/i chiaramente identificato/i nell’istanza stessa.
- La comunicazione di cui al comma 1, contiene il nominativo del responsabile del procedimento e l’eventuale data fissata per l’ audizione di cui all’articolo 7.
- L’Autorità, ove lo ritenga opportuno, con la comunicazione di avvio del procedimento, chiede alle parti interessate ulteriori informazioni e deduzioni sulla questione oggetto dell’istanza, fissando il termine di dieci giorni dalla data di ricezione della comunicazione per la presentazione delle stesse.
- In caso di mancata partecipazione al contraddittorio orale e/o documentale di una delle parti interessate, l’Autorità valuterà la questione sulla base degli elementi di fatto in suo possesso.
- Se nel corso dell’istruttoria viene presentato ricorso innanzi all’autorità giudiziaria, l’istanza diviene improcedibile.
Art.6
Istruttoria delle istanze presentate singolarmente
-
Quando l’istanza è presentata singolarmente da uno dei soggetti di cui all’art. 2, comma 2, l’Autorità valuta la rilevanza della stessa ai fini dell’emanazione del parere sulla base dei seguenti criteri ponderali:
- presentazione dell’istanza da parte di una stazione appaltante;
- carattere di novità e complessità della questione di diritto sottoposta all’Autorità e possibilità di incidenza della stessa su future procedure ad evidenza pubblica;
- valore economico della controversia;
- valore sociale della controversia;
Art. 7
Audizione delle parti interessate
- L’Autorità valuta, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, la necessità di procedere ad audizione delle parti interessate, previa apposita richiesta contenuta nell’istanza.
- L’audizione ha luogo presso l’Autorità, alla presenza di un rappresentante della stessa e di tutte le parti interessate.
- Dell’audizione viene effettuata registrazione vocale, che fa fede di verbale.
- L’audizione è effettuata entro dieci giorni dalla data di avvio del procedimento.
Art. 8
Conclusione del procedimento
- La decisione sulla questione oggetto della controversia è denominata “Parere ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163”.
- Il parere, redatto sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, e approvato dal Consiglio dell’Autorità, viene trasmesso alle parti interessate,
- Nel caso in cui le istanze presentate siano inammissibili o improcedibili, ai sensi dell’art. 3 e dell’art.4, commi 2, e 3, o risultino irrilevanti ai fini dell’emanazione del parere dell’Autorità, ai sensi dell’art. 6, le stesse saranno archiviate. Delle archiviazioni disposte verrà data comunicazione al/ai richiedente/i.
- In ogni caso l’Autorità si riserva la facoltà di esercitare i poteri di cui all’art. 6, commi 9, e 11, D.Lgs. 163/2006 e ss. mm. ii e di svolgere ulteriori attività nell’esercizio dei predetti poteri di vigilanza.
Art.9
Pubblicità
- Il parere approvato dal Consiglio viene altresì trasmesso all’Ufficio Comunicazione per la sua pubblicazione nel sito intranet ed internet dell’Autorità, ad accesso generalizzato. L’Autorità, anche su motivata segnalazione di una delle parti interessate, può decidere di non rendere pubblici taluni dati personali delle parti.
Art. 10
Istanza di riesame
- Non sono ammissibili le istanze aventi ad oggetto il riesame di una questione controversa già decisa dall’Autorità con parere emesso ai sensi dell' art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n. 163 o per la quale l’Ufficio ha disposto l’archiviazione ai sensi dell’art. 8, comma 2, fatta salva l’ipotesi in cui vengano dedotte e documentate sopravvenute ragioni di fatto e/o di diritto. In questo ultimo caso si applicano le disposizioni del presente Regolamento per quanto compatibili.
Art. 11
Forma delle comunicazioni
-
Le comunicazioni tra l’Autorità e le parti interessate possono essere effettuate tramite uno dei seguenti strumenti:
- fax;
- lettera raccomandata del servizio postale;
- posta elettronica certificata ai sensi della normativa vigente.
Art. 12
Entrata in vigore
- Il presente Regolamento entra in vigore il giorno successivo alla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Il Presidente
Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 24 aprile 2013
Il Segretario: Maria Esposito
Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorità
2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica
2.1.1. Modalità di partecipazione
2.1.2. Qualificazione
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalità di partecipazione
2.2.2. Qualificazione
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica
2.3.1. Modalità di partecipazione
2.3.2. Qualificazione
3. La fase esecutiva
1. L’Autorità, con proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 - “Misure per la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici” - ha esaminato talune problematiche giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara delle c.d. reti di impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33), formulando proposte di modifica legislativa al riguardo.
Nell’atto di segnalazione si auspicava, in sintesi, l’inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), sottolineando, altresì, la necessità di apportare le conseguenti modifiche all’art. 37.
In accoglimento delle osservazioni succintamente richiamate, è stato emanato il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”), convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse misure volte a favorire una maggiore diffusione delle reti di impresa, contempla anche le auspicate modifiche al Codice.
In particolare, il novellato art. 34, comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33»; la medesima disposizione soggiunge, poi, che «si applicano le disposizioni dell'articolo 37».
Benché, secondo il consolidato orientamento dell’Autorità, l’elenco contenuto nell’art. 34 non abbia natura tassativa, l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno, soprattutto in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che, come noto, reca la disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi ordinari di concorrenti.
Nello specifico, il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce che «le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e-bis)».
Il legislatore lascia, quindi, all’interprete il compito di chiarire quali siano i limiti di compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e le specificità proprie del contratto di rete. Data la rilevanza ed il carattere innovativo dell’argomento, l’Autorità ha esperito una consultazione degli operatori del mercato e delle amministrazioni; il relativo documento di consultazione ed i contributi pervenuti sono consultabili sul sito internet dell’Autorità.
A seguito di quanto emerso nell’ambito della menzionata consultazione, l’Autorità, anche in considerazione dell’avvenuta introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr., sul punto, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), ritiene opportuno fornire alcune prime indicazioni circa le concrete modalità di partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara, al fine di superare eventuali criticità applicative. Dette indicazioni potranno essere oggetto di successive puntualizzazioni in relazione alle eventuali, ulteriori problematiche che dovessero emergere dalla prassi applicativa.
2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
Come rilevato nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la declinazione del meccanismo di partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche del contratto di rete che, di regola, non è finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni, all’esercizio in comune di una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa. Ciò postula, dunque, un’attenta considerazione della volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del citato d.l. n. 5/2009 – e nel contempo, di norma, prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata agli obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di realizzazione dell’appalto. Pertanto, la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune.
Ciò chiarito, come è stato efficacemente notato, il contratto di rete consente di formalizzare schemi di coordinamento altamente differenziati quanto alla funzione ed all’intensità del vincolo 1.
La modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa a seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo anche all’oggetto della specifica gara.
Detta distinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle modifiche apportate all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n. 179/2012. Il novellato comma 4-ter di tale articolo – ferma restando la possibilità che il contratto preveda l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune – precisa che, in detta evenienza, il contratto di rete «non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte». Quest’ultimo, nel disciplinare l’iscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese, dispone che, se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con tale iscrizione «la rete acquista soggettività giuridica» (art. 3, comma 4-quater, d.l. n. 5/2009). Ai fini dell’acquisto della soggettività giuridica, però, «il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell'articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82». L’acquisto della soggettività giuridica è, dunque, interamente rimesso alla libera scelta dei soggetti contraenti. Una simile opzione, atta ad incidere profondamente sulle caratteristiche di snellezza dello strumento aggregativo, che contraddistinguono il contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non è scevra da conseguenze sul piano della partecipazione alle procedure di gara, giacché comporta una parziale sovrapposizione del contratto di rete con fattispecie già note a livello normativo e, in particolare, con le forme consortili. Rispetto a tali fattispecie, tuttavia, il contratto di rete, pur con soggettività giuridica, continua a presentare una maggiore flessibilità: si pensi, in proposito, alla necessità dello scopo mutualistico proprio dei consorzi con attività esterna o alle restrizioni di carattere organizzativo e patrimoniale derivanti dalla strutturazione secondo i tradizionali schemi societari.
È, altresì, vero che le parti, con la costituzione dell’organo comune, dimostrano di voler attenuare la caratteristica di estrema flessibilità propria della rete, privilegiando una maggiore stabilità del rapporto associativo. Si rammenta, infatti, che ex art. 3, comma 4-ter, lett. e), del d.l. n. 5/2009, se il contratto di rete prevede l’istituzione di un organo comune per l’esecuzione del contratto, esso deve specificare il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. È, poi, previsto che l’organo comune agisca in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in assenza della soggettività e “salvo che sia diversamente disposto” nel contratto, in rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni (…)” (art. 3, comma 4-ter, lett. e). È da ipotizzare, pertanto, che, in forza dell’inciso “salvo che sia diversamente disposto”, l’organo comune, in assenza di soggettività giuridica, possa essere autorizzato ad agire per conto delle imprese ma in nome proprio.
In sintesi, l'organo comune agisce in rappresentanza della rete, nel caso in cui acquisti soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, salvo che sia diversamente disposto nello stesso.
Con specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le previsioni illustrate inducono a ritenere possibile una valorizzazione del rapporto costitutivo della rete, che partecipa di taluni elementi propri del contratto di mandato, qualora la stessa si sia dotata di un organo comune di rappresentanza – esso stesso parte della rete – al quale può essere conferito espressamente anche il potere di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara.
Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice e li attestino in conformità alla vigente normativa. Ciò a prescindere dalla tipologia e dalla struttura della rete e, pertanto, in tutti i casi esaminati nei successivi paragrafi.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente” assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice.
In linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano per mezzo della aggregazione di imprese retiste, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del Codice.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si conferma, pertanto, che, come prospettato nel richiamato atto di segnalazione n. 2/2012, occorre effettuare una differenziazione, ai fini della partecipazione alle gare, a seconda del diverso grado di strutturazione della rete. Occorre, altresì, considerare la forma assunta dal contratto di rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale, CAD) e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le Camere di commercio; nel caso di acquisto della soggettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica
2.1.1.Modalità di partecipazione
Nel caso di rete priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria, laddove in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma non sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente alla copia autentica del contratto di rete, che già reca il mandato, integra un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario che, a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fine di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante circa l’identità delle imprese retiste. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del CAD.
Secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni caso, la revoca per giusta causa del mandato non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece, l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio perché privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche ricorrendo all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) è sempre possibile ricorrere alla soluzione descritta al paragrafo 2.2.
2.1.2. Qualificazione
Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione, devono essere specificate nell'offerta, a pena di esclusione, le rispettive quote di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di tipo verticale (art. 37, comma 6) nonché quelle in tema di opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11), così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.
Per i servizi e le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici retisti.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalità di partecipazione
Laddove il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato. Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata all’appalto; sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. In alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla forma del mandato, al fine di non gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto di rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:
- scrittura privata non autenticata sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete, purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete;
- scrittura privata autenticata, nel caso di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle sub a).
2.2.2. Qualificazione
In tal caso, dal momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica
2.3.1 Modalità di partecipazione
In tal caso, atteso il potere riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara), l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede di offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete che partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si rammenta che per la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità di redigere il contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del CAD (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo di firma avanzata autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come rilevato, il contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica, all’atto della partecipazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri dell’organo comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste
2.3.2 Qualificazione
Valgono, in merito, le medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.
Ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice, l’offerta dell’aggregazione di imprese retiste che partecipa alla gara determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale dell’impresa che svolge il ruolo di mandataria. Tale responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. Il citato art. 37, comma 5, deve intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la disciplina generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19 dell’art. 37 (sul punto, cfr. determinazione n. 4/2012).
A valle della stipulazione del contratto di appalto, deve ritenersi che l’eventuale recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possano, in alcun caso, essere opposti alla stazione appaltante; in altri termini, essi non valgono ad alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto stesso.
Sulla base di quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
Adotta la presente determinazione.
Il Consigliere relatore
Luciano Berarducci
Il Presidente
Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio 2013
Il Segretario: Maria Esposito
1 Cfr. Occasional Paper della Banca d’Italia, n. 152 del febbraio 2013, “Le reti di imprese”. Viene, in particolare, osservato che «sotto il profilo dell’intensità la rete può spaziare da un mero accordo per lo scambio di informazioni, di prestazione o di collaborazione, all’esercizio di un’attività economica. Sotto il profilo funzionale, con il contratto di rete le parti possono realizzare obiettivi di integrazione verticale (ad es. governare una rete di sub-fornitura condividendo standard di produzione; coordinare un sistema di distribuzione, basato su rapporti di franchising) o di cooperazione di tipo orizzontale, anche rafforzando legami già in atto (basati su Ati, consorzi, patti parasociali, ecc.) al fine di compiere attività d’interesse comune (ad es. istituire laboratori di ricerca comuni). (…) Alle diverse funzioni che il contratto di rete può perseguire, tuttavia, non corrispondono modelli tipici di regolazione della rete sotto il profilo dell’organizzazione, della responsabilità e degli aspetti patrimoniali. Tali profili devono essere definiti dalle parti, nel contratto e nel programma di rete ad esso allegato nel rispetto dei principi generali che il legislatore delinea».
Appalti di servizi di ingegneria: è ammissibile il raggruppamento temporaneo di tipo verticale se il bando non indica le prestazioni principali e quelle secondarie?
Se il bando non distingue espressamente la prestazione principale da quelle secondarie, non è ammissibile il raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale.
Parere n.36 del 13/03/2013
PREC 139/12/S
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Provincia Regionale di Ragusa e dallo Studio Associato Ing. Giuseppe Feligioni – Ing. Giuseppe Guglielmino, nella qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo con Ing. Ivo Domenico Caliò, Progettisti Associati Tecnare s.r.l., RCC Ingegneria, Omniatest s.r.l. e Dott. Geol. Sergio Dolfin– “Procedura aperta per l’affidamento di servizi di ingegneria per la manutenzione straordinaria ai fini del riutilizzo del piano portico e della messa in sicurezza dell’edificio di Via G. Bruno” – Data di pubblicazione del bando: 19 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: euro 155.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Provincia Regionale di Ragusa.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Ritenuto in fatto
Sono pervenute in data 31 maggio 2012 e in data 6 giugno 2012 le istanze di parere in oggetto, cui ha fatto seguito l’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 27 giugno 2012.
Dal verbale n. 10 del 14 maggio 2012, si evince che la Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento dei servizi in oggetto si è riunita per dare seguito alla segnalazione ricevuta dalla ditta concorrente STIN s.r.l., secondo la quale la OMNIATEST s.r.l., mandante del costituendo RTI con mandatario lo Studio Ing. G. Feligioni – Ing. Giuseppe Guglielmino risultato primo nella graduatoria a pari punteggio con la predetta STIN ed aggiudicatario a seguito di sorteggio – non avrebbe avuto il requisito di ammissibilità richiesto dal bando di gara, non essendo né una società di ingegneria né di professionisti.
La Commissione ha, quindi, proceduto ad acquisire le controdeduzioni fornite in merito dal concorrente raggruppamento. Di seguito, ha preso atto che tanto il bando che il modello di partecipazione alla gara indicano espressamente al punto 6.5 che la prestazione dei servizi oggetto dell’appalto “è riservata ai soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lettere d), e), f), g), ed h) del Codice dei contratti pubblici e agli articoli 254 e 255 del DPR n. 207/2010”. Si tratta rispettivamente di “liberi professionisti singoli od associati”, “società di professionisti”, “società di ingegneria”, “consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria” e “raggruppamenti temporanei costituiti dai (medesimi) soggetti”.
La Commissione ha, quindi, accertato come la mandante OMNIATEST non rientrasse fra i soggetti cui il bando consentiva la partecipazione alla gara.
Di contro, il raggruppamento, nelle proprie controdeduzioni, ha rilevato come la tassatività dell’elenco dei soggetti previsto dall’art. 90 riguardasse soltanto l’attività di progettazione e direzione lavori, nel mentre l’oggetto della gara in questione sarebbe stato costituito, giusta punto 6.2 del bando, da quattro servizi nettamente distinti tra loro, tra cui quello di pertinenza della mandante consistente nella “verifica del livello di sicurezza sismica mediante rilievi, indagini diagnostiche e geognostiche…”, in aggiunta agli altri tre consistenti in attività di progettazione.
A conferma di tale distinzione (non solo formale) in quattro servizi dell’oggetto dell’appalto, asseritamente deducibile dalla lettera della lex specialis, il raggruppamento cita il dettato del bando che, in proposito, recita: “ove a seguito dell’acquisizione dei risultati emergenti via via dalle attività svolte e in conseguenza di essi la Provincia non ritenga di procedere ulteriormente nella realizzazione della progettazione e/o delle opere, sarà in sua facoltà comunicare al contraente la risoluzione del contratto, salvo solo il pagamento delle prestazioni fino ad allora regolarmente effettuate, senza che per ciò il contraente possa avanzare pretesa alcuna, a tal fine dovendosi ritenere il servizio affidato per fasi distinte e frazionabili”.
Non di meno, la Commissione, uniformando le proprie determinazioni a quanto sentenziato dal Consiglio di Stato (Sezione III, 9 maggio 2012, n. 2689), in un caso ritenuto dalla stessa del tutto paragonabile a quello in discussione, ha proceduto all’esclusione del raggruppamento, in base al seguente ragionamento: nella procedura in questione (appalto di servizi), come in quella decisa dal Consiglio di Stato (appalto di fornitura), rileverebbe l’art. 37, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, in osservanza del quale, la possibilità di dar luogo ad una riunione di tipo verticale (quale sarebbe quella ut supra prospettata dal raggruppamento) sarebbe stata consentita solo laddove la stazione appaltante avesse indicato nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie (da assumersi dalle mandanti), la qual cosa non sarebbe rinvenibile nel bando di gara in questione; resta, quindi, ad avviso della S.A., solo la possibilità delle riunione di tipo orizzontale, nella quale non v’è differenza tra i requisiti richiesti a ciascun partecipante, tutti accomunati dalla configurazione soggettiva di cui alle citate lettere dell’art. 90 del Codice, espressamente richiamate dalla lex specialis.
Tutt’altro argomento sarebbe stato quello del possibile subappalto di talune prestazioni, qualora il concorrente ne avesse fatto esplicita riserva.
A confutazione delle suddette argomentazioni poste dalla S.A. a fondamento dell’esclusione del raggruppamento, quest’ultimo, nelle deduzioni fornite nella propria istanza di parere ribadisce che, per stessa volontà della S.A., evidenziata nel bando di gara, il servizio sarebbe stato suddiviso in più prestazioni distinte tra loro, richiedenti, per ciò solo, differenti requisiti; talché, a differenza del caso esaminato dal Consiglio di Stato, nella vicenda all’esame non si potrebbe in alcun modo sostenere “la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa al frazionamento del contenuto della prestazione, distinguendo tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, in quanto tale frazionamento è stato già operato in lex specialis dalla stessa stazione appaltante”.
Aggiunge, al riguardo, il medesimo raggruppamento come, a suo dire, la stessa lex specialis abbia distinto tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, configurando in tal modo la possibilità di un raggruppamento di tipo verticale. E tale conclusione, a dire del medesimo, sarebbe oltretutto in linea con la novella introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 70 del 2011, che ha aggiunto il comma 1-bis all’art. 46 del Codice degli appalti, ove è recepito il criterio di tassatività (rectius tipicità) delle cause di esclusione, che sul piano ermeneutico porta a configurare come di stretta interpretazione le clausole delle disciplina di gara cui possa ricondursi la sanzione espulsiva del concorrente.
Considerato in diritto
Su tali premesse, ad avviso di questa Autorità, l’operato della S.A. è da ritenere conforme all’ordinamento di settore ed alla lex specialis che dal primo trae direttamente vigore.
Invero, gli atti di gara individuano univocamente la natura composita della complessiva prestazione richiesta al contraente, rispetto a cui non è dato inferire il frazionamento asseritamente dedotto dal raggruppamento e, d’altronde, l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 per le forniture ed i servizi consente, solo su espressa previsione, la costituzione di a.t.i. verticali. Pertanto, in assenza di una siffatta determinazione, il singolo concorrente non può assumere un ruolo suppletivo della S.A., come congetturato dal raggruppamento nel caso all’esame.
La configurazione del contratto in questione come appalto unitario di servizi, in cui non v’è distinzione alcuna tra prestazioni principali e prestazioni secondarie non asseconda, pertanto, l’applicazione della disciplina dettata nei casi di raggruppamento verticale di imprese dall’art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.
Stabilisce, infatti, la menzionata disposizione che “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”. Siffatta ultima previsione non si rinviene nel bando di gara e, peraltro, del tutto inconferente è il richiamo alla previsione di un recesso anticipato della S.A., trattandosi di una clausola di salvaguardia che sollecita, semmai, un altro genere di considerazioni.
Segue, quindi, la preclusione per il raggruppamento partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, agli effetti della configurazione di un raggruppamento verticale ai sensi del prefato art. 37 del Codice.
Giustappunto, quindi, “la lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell’impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo, l’ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall’art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione” (Cons. St. n. 2689/2012 cit.).
La conclusione che il bando consenta la partecipazione solo a RTI di tipo orizzontale appare, tra l’altro, in linea con la previsione che riserva l’esecuzione della prestazione oggetto del servizio ai soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lettere d), e), f), g) ed h) del Codice dei contratti pubblici e agli articoli 254 e 255 del D.P.R. n. 207/2010, tra i quali non è risultata riconducibile la mandante Omniatest S.r.l..
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme all’ordinamento di settore l’operato della Commissione giudicatrice della S.A.
Il Consigliere Relatore : Sergio Gallo
Il Presidente : Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 marzo 2013
Il Segretario Maria Esposito
Servizi attinenti all'urbanistica e alla paesaggistica: come si determina l'importo a base d'asta?
In seguito all’abrogazione delle tariffe professionali – ai sensi dell’articolo 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27 – non si ritiene più possibile calcolare il corrispettivo professionale da porre a base di gara facendo riferimento a dette tariffe. Infatti, è stato specificato con Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012 che “Alla luce della abrogazione totale delle tariffe disposta dall’articolo 9, le stesse non possono essere più indicate nemmeno quale possibile riferimento per l’individuazione del valore della prestazione... In tal senso, il calcolo dell’importo da porre a base di gara dovrebbe trovare una coerenza con i compensi minimi e massimi pagati negli ultimi anni dalle stazioni appaltanti, per servizi tecnici, relativamente alle diverse tipologie ed importi di lavori e di opere individuate sulla base delle tabelle 1, 2 e 3 allegate alla determinazione n. 5 del 7 luglio 2010 e per uguali livelli progettuali. A tal fine, gli importi dei compensi corrisposti ai progettisti negli ultimi anni, rapportati all’importo dei lavori progettati, eseguiti e collaudati, fornirebbero la percentuale di incidenza del costo della fase progettuale sul totale dell’importo dei lavori; tale percentuale, rapportata poi al costo preventivato dei lavori e delle opere da progettare, determinerebbe l’importo da porre a base di gara per i servizi tecnici (articolo 264, comma 1, lettera c) del d.P.R. n. 207 del 2010). Va tuttavia precisato che gli importi corrisposti in passato sono da considerarsi al netto dei ribassi offerti in gara e, pertanto, per una corretta procedura concorrenziale, l’importo degli oneri di progettazione da porre a base di gara, come prima determinato, andrebbe incrementato della media dei ribassi ottenuti nel passato”.
Parere n. 25 del 13/03/2013
PREC 151/12/S
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’Associazione Regionale Liberi Professionisti Architetti e Ingegneri e dal Comune di Biancavilla (CT)” - “Affidamento del servizio di redazione del rapporto ambientale (ex art. 11 D.Lgs. 4/2008) a supporto per la procedura di valutazione ambientale strategica del nuovo piano regolatore del Comune di Biancavilla (CT)” –. Importo a base di gara € 27.157,50– S.A.: Comune di Biancavilla (CT).
Programmazione urbanistica-paesaggistica. Cauzione provvisoria ex art. 75 D.Lgs. 163/2006. Legittimità. Corrispettivo calcolato sulla base tariffe professionali abrogate art. 9 D.L. 1/2012 conv. L. 27/2012. Contrasto Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012. Illegittimità.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso
Considerato in fatto
In data 22 maggio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale l’Associazione Regionale Liberi Professionisti Architetti e Ingegneri, in persona del legale rappresentante pro tempore, e il Comune di Biancavilla hanno chiesto un parere in merito alla legittimità del bando indetto per l’affidamento del servizio in oggetto, nella parte in cui prevede la presentazione della cauzione obbligatoria provvisoria pari al 2%, ai sensi dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006.
L’Associazione Regionale Liberi Professionisti Architetti e Ingegneri chiede, inoltre, se il valore del corrispettivo del servizio sia adeguatamente motivato e supportato, anche ai sensi della Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012.
La gara è stata differita a data da destinarsi, in seguito ad alcuni reclami sui requisiti di idoneità professionale richiesti dagli atti di gara.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 23 luglio 2012, non sono pervenute ulteriori memorie.
Ritenuto in diritto
La prima questione controversa attiene alla legittimità o meno del punto 13) del bando di gara che prevede la presentazione della cauzione provvisoria pari al 2% del prezo base indicato nel bando o nell’invito, ai sensi dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006, con riferimento alla specifica tipologia del servizio oggetto della presente gara, inerente alla programmazione territoriale urbanistica e paesaggistica, rientrante nell’allegato II A cat. 12, ma riferita ai “Servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica CPC 867 CPV da 74310000-5 a 74323100”.
Occorre quindi stabilire se, al caso di specie (affidamento di servizi di programmazione territoriale urbanistica e paesaggistica), sia possibile applicare la previsione di cui al citato art. 75 relativamente alla cauzione provvisoria, così come sostenuto dalla stazione appaltante ovvero se la previsione di cui all’art.111 del D.Lgs. 163/2006,“Garanzie che devono prestare i progettisti”, possa ritenersi esaustiva della disciplina, in tema di garanzie, dettata dal legislatore per gli affidamenti degli incarichi tecnici, escludendo così la possibilità di riferire anche a questo tipo di contratti le previsioni ex art.75.
Questa Autorità ha già avuto modo di ricostruire il quadro normativo della disciplina delle garanzie (cfr. Prec. 152 del 14.09.2011;Determinazione n. 6/2007 del 11.07.2007), arrivando alla conclusione che la polizza per responsabilità civile disciplinata dall’art. 111 del D. Lgs. n. 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione. Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo decreto legislativo.
Dall’esame del quadro normativo di settore (il Codice distingue l’art.111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei progettisti, dagli artt.75 e 113 riferiti invece agli esecutori) appare infatti con chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera separata le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore rispetto a quelle dei progettisti, con ciò riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione dell’art. 30 della previgente legge n. 109/1994 e s.m..
Una tale impostazione testimonia la volontà di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti, per i quali si ritiene operare la sola polizza di responsabilità civile dei progettisti.
A tale conclusione è possibile giungere, tra l’altro, considerando le differenti finalità perseguite con le diverse forme di garanzia previste dal legislatore. La cauzione provvisoria di cui all’art.75 comma 1, è richiesta come garanzia della serietà dell’offerta presentata dai partecipanti, ha lo scopo di garantire la sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e viene svincolata al momento della stipula del contratto; momento in cui opera invece la garanzia definitiva di cui all’art.113 posta a tutela di pregiudizi che potrebbero derivare all’amministrazione da eventuali violazioni degli obblighi contrattuali.
La garanzia prevista dall’art. 111, invece, copre i rischi derivanti dall’attività tecnico professionale, ovvero le nuove spese di progettazione e i maggiori costi per varianti dovute a errori o omissioni progettuali.
Le disposizioni richiamate, dettate con specifico riguardo all’attività dei progettisti, hanno la precipua funzione di tutelare la stazione appaltante, a far data dall’approvazione degli elaborati progettuali, e sino al collaudo provvisorio, dai rischi derivanti da eventuali ulteriori oneri di progettazione.
Appare evidente, dunque, che il legislatore abbia inteso dettare, per gli affidamenti di incarichi di progettazione e in generale per gli affidamenti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, una specifica disciplina delle garanzie che mira a tutelare la stazione appaltante dai rischi derivanti dallo svolgimento dell’attività professionale, il che porta ad escludere l’applicazione a tali affidamenti delle ulteriori garanzie previste negli artt.75 e 113 del D.lgs.163/2006.
Con riferimento al caso di specie, si tratta ora di stabilire se nel servizio da affidare siano rinvenibili gli elementi propri della progettazione, così come elencati nell’art. 93 del Codice e nelle corrispondenti norme attuative contenute nel regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010.
Dalla lettura dell’art. 111 del Codice, che è norma invocata come applicabile alla fattispecie in esame, emerge che l’obbligo di munirsi della polizza di responsabilità civile professionale sussiste in capo al progettista nell’ambito dei contratti di lavori. La progettazione cioè deve essere riferita a lavori e, solo in tal caso, il progettista non è tenuto a prestare la garanzia di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006. D’altra parte, anche l’importo di detta garanzia è calcolato sulla base dei lavori progettati, a conferma del fatto che essa assiste la stazione appaltante solo in previsione della realizzazione di un’opera pubblica. Lo stesso Regolamento di attuazione al Codice, all’art. 269 “Polizza del progettista”, specifica che “La Polizza decorre dalla data di inizio dei lavori e ha termine alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio”. Nel caso di specie l’affidamento riguarda la programmazione territoriale, urbanistica e paesaggistica ovvero un’attività non riconducibile ai servizi di progettazione ai quali soltanto è applicabile la disposizione contenuta all’art. 111 del Codice.
Oggetto dell’affidamento in esame è, infatti, la redazione di un rapporto ambientale nel quale dovranno essere contenute una serie di informazioni tese sostanzialmente ad evitare o, comunque, ridurre il più possibile gli eventuali impatti negativi significativi che sull’ambiente può avere l’attuazione del piano o del programma.
Ne consegue l’impossibilità, nel caso di specie, di ritenere applicabile la copertura assicurativa di responsabilità civile di cui all’art. 111 cit., circoscritta all’attività di progettazione propedeutica alla realizzazione di un’opera pubblica.
A conferma di quanto sopra si richiama l’art. 268 del D.P.R. n. 207/2010 secondo cui “Ai servizi di cui all’art. 252 (attinenti all’ingegneria e all’architettura) con esclusione della redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento, si applicano le disposizioni previste dagli articoli 75 e 113 del codice.
Pertanto, l’espressa previsione contenuta nel bando indetto dal Comune di Biancavilla circa l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75, non riferendosi ad un servizio di progettazione, può dirsi legittima e pienamente conforme alla normativa di settore vigente.
La seconda questione controversa attiene al valore del corrispettivo del servizio che, secondo l’Associazione Regionale Liberi Professionisti Architetti e Ingegneri, non sarebbe adeguatamente motivato e supportato, anche ai sensi della Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012.
Il bando di gara stabilisce che “Il corrispettivo per la redazione degli atti per la procedura di valutazione ambientale strategica relativa al nuovo PRG… è stato calcolato in percentuale a quello dovuto per la redazione del PRG generale in base ai parametri del Ministero dei Lavori Pubblici circolare n. 6679 del 01.12.1969 e n.2/SEGV del 10.02.1976 e precisamente dall’art. 6 tabella professionale per le prestazioni urbanistiche adottata dal consiglio nazionale degli Ingegneri e Architetti con gli aggiornamenti proposti dal Ministero dei Lavori Pubblici. Il corrispettivo è stato determinato nella misura del 30% dell’importo dell’onorario della redazione del nuovo PRG come riportato nella deliberazione di G.M. n. 83/2004, calcolato ai sensi di legge e dato dal seguente prodotto…”.
Tuttavia, in seguito all’abrogazione delle tariffe professionali – ai sensi dell’articolo 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27 – non si ritiene più possibile calcolare il corrispettivo professionale da porre a base di gara facendo riferimento a dette tariffe. Infatti, è stato specificato con Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012 che “Alla luce della abrogazione totale delle tariffe disposta dall’articolo 9, le stesse non possono essere più indicate nemmeno quale possibile riferimento per l’individuazione del valore della prestazione... In tal senso, il calcolo dell’importo da porre a base di gara dovrebbe trovare una coerenza con i compensi minimi e massimi pagati negli ultimi anni dalle stazioni appaltanti, per servizi tecnici, relativamente alle diverse tipologie ed importi di lavori e di opere individuate sulla base delle tabelle 1, 2 e 3 allegate alla determinazione n. 5 del 7 luglio 2010 e per uguali livelli progettuali. A tal fine, gli importi dei compensi corrisposti ai progettisti negli ultimi anni, rapportati all’importo dei lavori progettati, eseguiti e collaudati, fornirebbero la percentuale di incidenza del costo della fase progettuale sul totale dell’importo dei lavori; tale percentuale, rapportata poi al costo preventivato dei lavori e delle opere da progettare, determinerebbe l’importo da porre a base di gara per i servizi tecnici (articolo 264, comma 1, lettera c) del d.P.R. n. 207 del 2010). Va tuttavia precisato che gli importi corrisposti in passato sono da considerarsi al netto dei ribassi offerti in gara e, pertanto, per una corretta procedura concorrenziale, l’importo degli oneri di progettazione da porre a base di gara, come prima determinato, andrebbe incrementato della media dei ribassi ottenuti nel passato”.
Conseguentemente, deve ritenersi che il valore del corrispettivo del servizio, così come calcolato nel bando di gara, sia in contrasto con le indicazioni di cui alla Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- la previsione contenuta nel bando di gara circa l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 è legittima, trattandosi di un servizio di prestazione professionale inerente alla programmazione urbanistico - paesaggistica e non alla progettazione di un’opera pubblica;
- il valore del corrispettivo del servizio, così come calcolato nel bando di gara, è in contrasto con le indicazioni di cui alla Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012.
Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia
Il Presidente: Sergio Santoro
Il Segretario Maria Esposito
AVCP Determinazione n. 1 del 13 febbraio 2013
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