Diritto e Giustizia Amministrativa

Come è già stato rilevato dal giudice amministrativo (cfr. C.d.S., A.P., 5 settembre 2005, n. 5), sin dall’indomani dell’emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990,  le regole in tema di trasparenza si applicano, oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico, ecc.).

Secondo la concorde opinione di dottrina e di giurisprudenza (cfr., C.d.S., Sez. VI, 12 aprile 2005, n. 1674), l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, equiparata per legge alla liquidazione coatta, dà luogo ad un procedimento amministrativo essenzialmente finalizzato al mantenimento dell’occupazione. In tale procedura, anche la cessione dei singoli cespiti, ancorché effettuata con strumenti di carattere privatistico, è volta a realizzare finalità pubbliche tra le quali assumono valore preminente, accanto all’interesse dei creditori, la salvaguardia dei livelli occupazionali e il risanamento economico dell’impresa. La procedura è, quindi, presidiata da esigenze di politica industriale di carattere generale, la cui valutazione è rimessa all’auto-rità di vigilanza (Ministero delle attività produttive ora dello Sviluppo economico), con conseguente degradazione dei diritti soggettivi dei privati coinvolti nel procedimento al ruolo d’interesse legittimo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

d e c i s i o n e

sul ricorso in appello n. 316/2010, proposto da

società HOLDING INDIVIDUALE GRACI GAETANO, IRA COSTRUZIONI s.p.a., LA FLORESTA HOTEL TIMEO s.p.a, AL KANTARA s.r.l., CONSORZIO DI CASALGISMONDO, GAZZENA s.p.a., SICILIANA IMMOBILIARE AGRICOLA s.r.l. e COMAS s.p.a., tutte in amministrazione straordinaria, in persona del commissario liquidatore e legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Carmelo Giurdanella, elettivamente domiciliate in Palermo, via Giacomo Serpotta n. 66, presso lo studio dello stesso;

c o n t r o

la SICILCASSA s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa, in persona dei commissari liquidatori e legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Seminara e Massimo Ranieri, elettivamente domiciliata in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89, presso lo studio Allotta;

e nei confronti

del MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona del ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sezione staccata di Catania (Sez. II) - n. 2074 del 9 dicembre 2009.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sicilcassa s.p.a. e del Ministero dello sviluppo economico;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore alla camera di consiglio del 9 giugno 2010 il Consigliere Guido Salemi;

Uditi, altresì, l’avv. R. Zammataro, su delega dell’avv. C. Giurdanella, per le società appellanti, l’avv. M. Ranieri per la società appellata e l’avv. dello Stato Pollara per il Ministero dello sviluppo economico;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O    e    D I R I T T O

1)        Con sentenza n. 2074 del 9 dicembre 2009, il T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sez. interna II, accoglieva il ricorso proposto dalla Sicilcassa s.p.a in liquidazione coatta amministrativa nei confronti delle appellanti procedure di amministrazione straordinaria per l’accesso ai documenti giustificativi delle spese di prededuzione sostenute dalle procedure medesime, con riferimento agli anni 2002-2009 e connessi alle relazioni semestrali predisposte dagli organi di ciascuna procedura ai sensi del combinato disposto degli artt. 1, comma 6, D.L.vo n. 26/1979, convertito in legge n. 95/1979 e 205, comma 2, della legge fallimentare.

Le Amministrazioni intimate contestavano la possibilità di applicare le norme sul diritto di accesso ai summenzionati documenti.

Il giudice adito respingeva la suesposta eccezione per la considerazione che gli atti adottati dalle Amministrazioni straordinarie e finalizzate alla liquidazione dei beni delle società perseguono finalità di interesse pubblico al pari dei provvedimenti adottati dai singoli amministratori per il conseguimento delle finalità per le quali si sono instaurate le procedure.

Nel merito, detto giudice accoglieva il ricorso in quanto lo stesso si riferiva a atti amministrativi già formati e fisicamente esistenti presso le Amministrazioni convenute, tenuto altresì conto che parte ricorrente, a sostegno della propria richiesta, aveva specificato di essere titolare di un interesse qualificato dalla necessità di tutelare la propria posizione in sede giurisdizionale nell’ambito di un contenzioso pendente con le procedure in questione.

2)        Avverso tale pronuncia hanno proposto appello le summenzionate Procedure, deducendo i seguenti motivi di censura:

a)- è errata la pronuncia appellata nella parte in cui ha affermato che i documenti per i quali è stato chiesto l’accesso hanno natura amministrativa. Siffatta natura non può riconoscersi alle spese di prededuzione, trattandosi di atti aziendali di gestione, come tali esclusi dal regime di pubblicità e di accesso tipico degli atti delle procedure ad evidenza pubblica o dei documenti amministrativi di cui alla legge n. 241/1990;

b)- parimenti errata è la suddetta pronuncia nella parte in cui ha omesso di pronunziarsi in ordine all’eccepito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Avendo la Sicilcassa s.p.a fondato sull’accordo transattivo intercorso con le Procedure il suo diritto all’accesso ai documenti giustificativi delle spese di prededuzione, la controversia esula dalla cognizione del giudice amministrativo. Tale accordo, in nessun caso, potrebbe rientrare nella giurisdizione di detto giudice, in quanto costituisce atto di natura privatistica;

c)- La legge n. 241 del 1990 costituisce il referente normativo da applicarsi in via residuale, laddove non esista una disciplina di settore che disciplini i tempi e i modi di partecipazione al procedimento e di accesso agli atti del medesimo. Nella specie, la partecipazione alla procedura di amministrazione straordinaria è compiutamente disciplinata dalla normativa di settore di cui al decreto legge n. 26/1979, convertito  in legge n. 95/1979, e dalle  disposizioni della liquidazione coatta amministrativa e del fallimento ivi richiamate.

In particolare, per le spese di prededuzione è espressamente ammessa una fase di controllo e di verifica che si svolge innanzi al Tribunale civile;

d)- gli atti in relazione ai quali è stato riconosciuto il diritto di accesso sono atti interni che attengono alla gestione commissariale della società e, come tali, sottratti al sindacato dei creditori, fintanto che non confluiscano nei piani di riparto di cui il Ministero autorizza il deposito.

3)        L’appello è infondato.

3.1)     Va disatteso il primo motivo d’appello.

Come è già stato rilevato dal giudice amministrativo (cfr. C.d.S., A.P., 5 settembre 2005, n. 5), sin dall’indomani dell’emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza è venuta chiarendo che le regole in tema di trasparenza si applicano, oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico, ecc.).

Né basta affermare che “le spese di prededuzione non sono atti amministrativi, bensì atti aziendali di gestione” per giustificare l’esclusione dalla disciplina di accesso di cui alla legge n. 241 del 1990, perché a siffatta disciplina sono soggetti non solo gli atti amministrativi in senso stretto, ma anche gli atti provenienti da soggetti di diritto privato quando svolgono attività di pubblico interesse.

3.2)     Va parimenti disatteso il secondo motivo d’appello.

La linea interpretativa sopra esposta ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 dalla citata legge n. 241 del 1990 dalla legge n. 26 del 1995 e, più ancora, con la recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino a iscrivere - agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza - tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono attività di pubblico interesse. Ed invero, per concorde opinione di dottrina e di giurisprudenza (cfr., C.d.S., Sez. VI, 12 aprile 2005, n. 1674), l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, equiparata per legge alla liquidazione coatta, dà luogo ad un procedimento amministrativo essenzialmente finalizzato al mantenimento dell’occupazione. In tale procedura, anche la cessione dei singoli cespiti, ancorché effettuata con strumenti di carattere privatistico, è volta a realizzare finalità pubbliche tra le quali assumono valore preminente, accanto all’interesse dei creditori, la salvaguardia dei livelli occupazionali e il risanamento economico dell’impresa. La procedura è, quindi, presidiata da esigenze di politica industriale di carattere generale, la cui valutazione è rimessa all’auto-rità di vigilanza (Ministero delle attività produttive ora dello Sviluppo economico), con conseguente degradazione dei diritti soggettivi dei privati coinvolti nel procedimento al ruolo d’interesse legittimo, implicante la sola pretesa alla legittimità degli atti e dei ravvedimenti attraverso i quali si sviluppa il procedimento.

Ciò posto, la circostanza che non può considerarsi atto amministrativo l’accordo transattivo, intercorso tra le società appellanti e la società appellata, non vale a sostenere l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La società appellata, infatti, non ha impugnato l’accordo transattivo, ma ha proposto un’istanza di accesso a documenti ritenuti rilevanti ai fini della tutela dei propri interessi giuridici.

3.3.)    Va, altresì, respinto, il terzo motivo di appello.

Come rettamente opposto dalla difesa della società appellata, il fatto che la legge fallimentare preveda all’art. 213, la possibilità per gli interessati di proporre, con ricorso al Tribunale, contestazioni avverso il piano di riparto non esclude la facoltà per i soggetti legittimati di attivare il procedimento di accesso di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990.

Si tratta, infatti, di strumenti giuridici diversi che sono a disposizione dei creditori e di quanti sono titolari di interessi coinvolti nella procedura.

3.4)     E’, infine, infondato, il quarto motivo di appello.

Deve escludersi che l’istanza di accesso sia preordinata al controllo generalizzato delle attività dei soggetti destinatari.

La società appellata ha chiesto di conoscere i documenti giustificativi delle spese di prededuzione in vista, come si è detto, della tutela della sua posizione giuridica, il che vale già ad escludere l’intento di esercitare un controllo di tipo generalizzato.

Il fatto, poi, che i documenti richiesti attengano alla gestione commissariale delle società e contengano dati destinati a confluire in provvedimenti, parziali o finali, approvati dal Ministero vigilante, non esclude che gli stessi possano formare oggetto del diritto di accesso da parte dei creditori, ove ne sussistano i presupposti.

4)        In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello va respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Circa le spese, le competenze e gli onorari del giudizio, gli stessi sono posti a carico delle imprese appellanti e sono liquidate a favore della società appellata e del Ministero dello sviluppo economico nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Condanna le società appellanti al pagamento delle spese, competenze e onorari del giudizio che liquida in € 5.000,00 (cinquemila/00) di cui 3.000,00 (tremila/00) a favore della Sicilcassa s.p.a e 2.000,00 (duemila/00) a favore del Ministero dello sviluppo economico.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 9 giugno 2010 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Paolo D’Angelo, Guido Salemi, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Guido Salemi, Estensore

Depositata in Segreteria

il 7 marzo 2011

Il criterio generale in tema di riparto di giurisdizione in materia di provvedimenti a contenuto revocatorio incidenti su contributi, finanziamenti e sovvenzioni erogate da pubbliche amministrazioni si fonda sulla individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla “causale” della iniziativa revocatoria.

In particolare,  occorre tenere distinto il momento “statico” della concessione del contributo, rispetto a quello “dinamico”, individuabile nell’utilizzo del contributo medesimo.

La cognizione del primo segmento - e dei provvedimenti a contenuto revocatorio su di esso insistenti, anche se susseguenti alla erogazione, e financo laddove intervengano allorché il rapporto si sia esaurito con l’integrale utilizzazione da parte del beneficiario del contributo ricevuto - implicando una manifestazione di potere autoritativo e comportando l’esercizio di autotutela, appartiene alla giurisdizione del Giudice amministrativo, risolvendosi in un vaglio sul permanere dei requisiti oggettivi e soggettivi già esaminati al momento di concedere il contributo medesimo.

La cognizione del secondo, invece, appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario: si individua in tale ultima ipotesi, infatti, una posizione attiva coincidente con un diritto soggettivo perfetto alla conservazione del contributo, ed un vaglio conseguente spiegantesi sulle modalità di utilizzazione del medesimo e sulle eventuali inadempienze rispetto agli impegni assunti allorché il contributo fu concesso in relazione ai fini che il destinatario si era impegnato a raggiungere.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 250/2008 proposto da

MORANA GIUSEPPE

rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosario Avveduto e Raffaele Rossino, elettivamente domiciliato in Palermo, via Notarbartolo n. 5, presso lo studio dell’avv. Nicolò Cassata;

c o n t r o

l’ASSESSORATO AGRICOLTURA E FORESTE DELLA REGIONE SICILIANA, e l’ISPETTORATO PROVINCIALE DELL’AGRI-COLTURA DI RAGUSA, in persona dei rispettivi legali rappresen-tanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, sono ex lege domiciliati;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. II) - n. 1796/07 del 5 novembre 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale agricoltura e foreste e per l’Ispetto-rato provinciale dell’agricoltura di Ragusa;

Vista la memoria depositata il 25 maggio 2010, nell’interesse delle amministrazioni appellate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Consigliere Pietro Ciani;

Udito alla pubblica udienza del 9 giugno 2010 l’avv. dello Stato Pollara per le Amministrazioni appellate;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con decreto n. 423 del 9 dicembre 2002 della Regione Siciliana - Assessorato dell'Agricoltura e delle Foreste - Servizio XVIII - Ispettorato Provinciale dell’Agricoltura di Ragusa, il Sig. Morana Giuseppe veniva ammesso al beneficio degli aiuti per il primo insediamento giovani in agricoltura ai sensi dell’art. 8 del reg. CE 1257/99 e della misura 4.07 del P.O.R. Sicilia 2000/2006.

Con il medesimo decreto n. 423/02, veniva liquidata in favore del ricorrente la somma di € 20.000,00 pari al 100% del premio concesso, con obbligo a carico del beneficiario di: “tenere la contabilità aziendale, anche di tipo semplificato, per tutta la durata dell’impegno (…); presentare alla Sezione Operativa di Assistenza Tecnica del territorio ove ricade l’azienda o la parte prevalente di essa (51%), i bilanci annuali per la prevista vidimazione, entro il 30 aprile di ogni anno, pena la revoca dell’aiuto e la restituzione, comprensiva degli interessi maturati, delle somme percepite”.

Tuttavia, con il decreto n. 53 in data 7.2.2006 della Regione Siciliana - Assessorato dell'Agricoltura e delle Foreste - Servizio XVIII - Ispettorato Provinciale dell’Agricoltura di Ragusa e con la nota n. 13806 del 15.12.2005 del medesimo Ispettorato, veniva revocato il beneficio concesso al predetto Morana con l’indicato decreto n. 423 e disposto il recupero delle somme erogate, non avendo la ditta adempiuto all’obbligo della presentazione della contabilità semplificata presso la Sezione Operativa competente per l’anno 2003.

Avverso tali atti, l’interessato insorgeva con ricorso al T.A.R. Catania, affidato ai seguenti motivi di diritto:

- Violazione dell’art. 9 del bando di concorso, relativo alla misura 4.07 del P.O.R. Sicilia 2000/2006;

- Inosservanza del bando e delle circolari presupposte;

- Difetto di motivazione per incongruità e mancanza o insufficienza della stessa;

- Vizio del procedimento ed eccesso di potere per sviamento.

Il ricorrente sosteneva di avere adempiuto all’obbligo di tenere la contabilità aziendale e di non avere provveduto a porre in visione la relativa documentazione alla Sezione operativa per mero errore, indotto dalla non corretta lettura della relativa circolare, nel convincimento che dovesse essere la SOAT in sede di visita aziendale a verificare la corretta tenuta della contabilità.

Rilevava, altresì, che una tale interpretazione sarebbe stata giustificata dall’ambiguità e mancanza di chiarezza della relativa disposizione del bando, dal cui tenore si potrebbe ritenere che non sussistesse un vero e proprio obbligo di presentazione della contabilità presso gli uffici della SOAT; interpretazione che sarebbe avvalorata dall’espres-sa previsione di compiti di tutoraggio assegnati alle SOAT; la contabilità è stata comunque presentata anche se in ritardo.

Sotto diverso  profilo, il ricorrente  affermava  che  la revoca avrebbe dovuto essere disposta su proposta della SOAT e dunque, nel caso di specie, sarebbe stata disposta in difetto di un presupposto necessario.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione regionale intimata, chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con sentenza n. 1796/07, il T.A.R. adito, ritenendo legittima la revoca, ha respinto il ricorso.

Con l’appello in epigrafe, il predetto sig. Morana ha, preliminarmente, eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi sulla controversia in argomento.

Con memoria di risposta, le amministrazioni appellate hanno contestato il vizio di difetto di giurisdizione ex adverso dedotto e, rilevando l’infondatezza nel merito dell’appello, ne hanno chiesto il rigetto.

D I R I T T O

Preliminarmente, si procede ad esaminare la doglianza dell’odierno ricorrente circa la ritenuta insussistenza della giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo con riferimento alle tematiche devolute alla cognizione del Collegio.

Ai fini del decidere sulla fondatezza o meno della superiore censura, non sembra superfluo evidenziare che il Collegio, alla stregua di quanto ritenuto anche dal Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4741/2008, condivide l’impostazione della Corte regolatrice della giurisdizione che - in materia di provvedimenti a contenuto revocatorio incidenti su contributi, finanziamenti e sovvenzioni erogate da pubbliche amministrazioni - individua un criterio generale, in tema di riparto di giurisdizione, fondato sulla individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla “causale” della iniziativa revocatoria.

In particolare, si è evidenziato che occorre tenere distinto il momento “statico” della concessione del contributo, rispetto a quello “dinamico”, individuabile nell’utilizzo del contributo medesimo.

Tale distinzione, per quanto è di interesse nell’ambito del presente procedimento, rileva con riferimento al provvedimento di revoca del contributo già erogato.

A tal proposito si è affermato che la cognizione del primo segmento - e dei provvedimenti a contenuto revocatorio su di esso insistenti, anche se susseguenti alla erogazione, e financo laddove intervengano allorché il rapporto si sia esaurito con l’integrale utilizzazione da parte del beneficiario del contributo ricevuto - implicando una manifestazione di potere autoritativo e comportando l’esercizio di autotutela, appartiene alla giurisdizione del Giudice amministrativo, risolvendosi in un vaglio sul permanere dei requisiti oggettivi e soggettivi già esaminati al momento di concedere il contributo medesimo.

La cognizione del secondo, invece, appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario: si individua in tale ultima ipotesi, infatti, una posizione attiva coincidente con un diritto soggettivo perfetto alla conservazione del contributo, ed un vaglio conseguente spiegantesi sulle modalità di utilizzazione del medesimo e sulle eventuali inadempienze rispetto agli impegni assunti allorché il contributo fu concesso in relazione ai fini che il destinatario si era impegnato a raggiungere.

Orbene, non pare che sussistano motivi per cui il Collegio debba discostarsi dall’autorevole orientamento giurisprudenziale della Cassazione e del Consiglio di Stato, sopra richiamato, che postula la spettanza, in subiecta materia, della giurisdizione del Giudice ordinario.

Ne discende l’accoglimento in parte qua del ricorso in appello, l’annullamento senza rinvio dell’appellata sentenza del T.A.R. e la declaratoria della spettanza al Giudice ordinario della giurisdizione in subiecta materia, tenuto, altresì, conto del disposto di cui all’art. 59 della legge n. 69/2009.

Il Collegio dichiara, pertanto, il proprio difetto di giurisdizione e, ai sensi e per gli effetti dell’art. 59 della legge n. 69/2009, rimette le parti in causa davanti al giudice ordinario munito di giurisdizione, individuato nel Tribunale civile di Ragusa.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Appare equo al Collegio disporre la compensazione tra le parti del presente grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie, in parte qua, l’appello in epigrafe e, per l’effetto, annulla senza rinvio l’appellata sentenza; dichiara che la giurisdizione sulla presente controversia spetta al Tribunale civile di Ragusa, avanti al quale rimette le parti, perché dia vita al giudizio di merito, fissando per la riassunzione il termine di mesi tre dal passaggio in giudicato della presente decisione. Sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 9 giugno 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Paolo D’angelo, Guido Salemi, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Pietro Ciani, Estensore

Depositata in Segreteria

il 7 marzo 2011

Il Consiglio di Stato conferma l'annullamento delle misure cautelari disposte dall'AGCOM nei confronti di tutti gli operatori di rete mobile e consistenti nella riduzione dei prezzi di originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche NNG relative ai SIA, ovvero servizi a tariffazione speciale di informazione verso abbonati. 

N. 01421/2011REG.PROV.COLL.

N. 09151/2007 REG.RIC.

N. 10239/2007 REG.RIC.

N. 00181/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:
A) – n. 9151/2007 RG, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni - AGCOM, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato e domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

contro

TELECOM ITALIA s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, appellante incidentale, rappresentata e difesa dai proff. Filippo SATTA e Stefano D'ERCOLE e dagli avvocati Filippo LATTANZI e Nicola PALOMBI, con domicilio eletto in Roma, via P.L. da Palestrina n. 47 e

nei confronti di

- SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dai proff. Angelo CLARIZIA, Giuseppe GUIZZI e Filippo DONATI, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2,
- IL NUMERO ITALIA s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fulvio MELLUCCI, con domicilio eletto in Roma, via di S. Sebastianello n. 9, presso lo studio dell’avv. MONACO e
- INFOCALL s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita nel presente giudizio;

B) – n. 10239/2007 RG, proposto dalla SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata,

contro

TELECOM ITALIA s.p.a., come sopra rappresentata, difeso ed elettivamente domiciliata e

nei confronti di

- l’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni – AGCOM, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata per legge e
- IL NUMERO ITALIA s.r.l., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata;

C) – e n. 181/2008 RG, proposto dalla IL NUMERO ITALIA s.r.l., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata,

contro

TELECOM ITALIA s.p.a., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata e

nei confronti di

- l’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni – AGCOM, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata per legge e
- SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata,

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III-ter n. 6348/2007, resa tra le parti e concernente la fissazione dei prezzi del servizio di originazione da rete mobile di telefonia verso numerazioni non geografiche – NNG, relative al servizio di informazione agli abbonati;

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 18 febbraio 2011 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, i proff. CARDARELLI (per delega dell'avv. LATTANZI), CLARIZIA e GUIZZI e l’Avvocato dello Stato FEDELI;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con riguardo alle numerazioni non geografiche – NGG nell’esercizio della telefonia, esistono, tra gli altri servizi a tariffazione speciale, pure quelli, a sovraprezzo, d’informazione agli abbonati (c.d. SIA), con cui un’impresa, solo attraverso i numeri 12XX, mette a disposizione della generalità degli utenti telefonici elementi informativi essenziali per raggiungere gli abbonati di tutti gli operatori di telefonia, fissa e mobile.

Si tratta di servizi di natura sociale informatica, per l’effettuazione dei quali l’impresa fornitrice deve munirsi di un’apposita autorizzazione, può adoperare solo la numerazione all’uopo indicata nel Piano nazionale di numerazione – PNN e, ove non possiedano una propria rete fissa o mobile, devono sottoscrivere appositi accordi con i relativi titolari.

In un primo tempo, le condizioni tecniche ed economiche per la fornitura dei SIA originanti da rete mobile non hanno formato oggetto di regolazione ad hoc. È poi intervenuta la deliberazione n. 46/06/Cons., con cui l’AGCOM ha assunto al mercato n. 15) di cui alla raccomand. n. 2003/311/CE quello inerente alla fornitura congiunta di accesso ed originazione da parte di operatori mobili nazionali ad operatori sprovvisti di risorse radio, che permetta a questi ultimi di fornire servizi finali, sia vocali sia dati (come gli SMS). Con successiva delibera n. 162 del 22 marzo 2006, l’AGCOM ha avviato un procedimento istruttorio per l’analisi di un nuovo mercato di originazione nelle reti mobili delle chiamate verso numerazioni non geografiche (mercato n. 15 bis), fissando in un secondo momento un termine di 120 gg. per la relativa conclusione. Sennonché l’AGCOM, dopo aver verificato di non poter concludere per tempo l’istruttoria de qua, invece di prorogare detto termine, ha avviato un procedimento ex art. 12, c. 6 del Dlg 1° agosto 2003 n. 259, per l’adozione di un eventuale misura cautelare avente ad oggetto la riduzione dei prezzi di originazione da rete mobile di chiamate verso NNG relative ai SIA.

Acquisiti le osservazioni dei soggetti interessati ed il parere del Garante della concorrenza e del mercato, l’AGCOM ha al riguardo adottato la deliberazione n. 504/06/Cons. del 7 settembre 2006, con la quale, in via provvisoria e d’urgenza, ha individuato: A) – quali mercati rilevanti i servizi di originazione da ogni rete mobile di chiamate verso NNG relative ai SIA; B) – quali detentori di significativo potere di mercato, in detti mercati gli operatori di rete mobile TELECOM ITALIA, VODAFONE, WIND E H3G.

Avverso tale provvedimento è insorta innanzi al TAR Lazio la TELECOM ITALIA s.p.a., corrente in Roma, deducendo in punto di diritto cinque articolati mezzi d’impugnazione. L’adito TAR, con sentenza n. 6348 del 13 luglio 2007, ha accolto il ricorso di TELECOM ITALIA s.p.a., ritenendo che, pur non essendo necessario verificare la previa istituzione a regime d’un mercato separato (nella specie, il n. 15-bis), non sussistessero comunque le condizioni per emanare le misure cautelari ex art. 12, c. 6 del Dlg 259/2003.

Ha proposto appello l’AGCOM (ricorso n. 9151/2007 RG), censurando la sentenza impugnata sotto vari profili.

Anche la SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., corrente a Milano, ha proposto appello (ricorso n. 10239/2007 RG) contro la sentenza n. 6348/2007, deducendo l’infondatezza della pretesa azionata in primo grado e che la Commissione UE, a differenza di quest’ultima, ha giustificato l’esercizio della potestà cautelare e s’è limitata ad osservare che gli elementi raccolti in sede istruttoria non fossero allo stato sufficienti per individuare il mercato separato n. 15-bis).

Parimenti ha proposto appello in questa sede (ricorso n. 181/2008 RG) IL NUMERO ITALIA s.p.a., corrente in Milano, deducendo il fraintendimento, da parte del Giudice di prime cure, del § 154) delle Linee-guida della Commissione UE in tema di corretto uso delle misure cautelati in soggetta materia, l’effettiva temporaneità di quelle adottate con la deliberazione n. 504/06/ Cons., l’assenza di ritardo dell’AGCOM nell’avvio dell’analisi del mercato n. 15-bis) e la sussistenza dei presupposti per l’emanazione delle misure stesse.

In tutt’e tre i giudizi in esame, la TELECOM ITALIA s.p.a. ha proposto gravame incidentale, chiedendo, in una con il rigetto degli appelli principali, il riesame dei motivi assorbiti in primo grado.

Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2011, su conforme richiesta delle parti, i tre appelli in epigrafe sono stati congiuntamente assunti in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – I tre appelli in epigrafe (ricorsi n. 9151/2007 RG – AGCOM, n. 10239/2007 RG, SEAT Pagine Gialle s.p.a., n. 181/2008 RG, Il Numero Italia s.r.l.) sono rivolti avverso la sentenza con cui il TAR Lazio – Roma ha annullato le misure cautelari assunte dall’AGCOM, ai sensi dell’art. 12, c. 6 del Dlg 1° agosto 2003 n. 259, con deliberazione n. 504/06/Cons. del 7 settembre 2006 ed aventi ad oggetto la riduzione dei prezzi di originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche (NNG) relative ai servizi d’informazione agli abbonati (SIA) sui numeri 12XX, in relazione al procedimento istruttorio per l’analisi di un nuovo mercato di originazione nelle reti mobili di tali chiamate (mercato n. 15 bis).

Pertanto essi vanno riuniti ai sensi dell’art 96 del Codice del processo amministrativo (D. l.vo 2 luglio 2010 n. 104).

2. – Per una miglior comprensione delle vicende di causa, giova premettere che l’AGOM ha inteso, già in via provvisoria e d’urgenza, come mercati rilevanti i servizi d’originazione di chiamata, da ogni rete mobile, verso NNG per il SIA. Sicché l’Autorità, sempre in via cautelare, ha considerato che tutti gli operatori di rete mobile fossero, per l’effetto, detentori di un significativo potere di mercato in tali mercati, tanto da giustificare un immediato intervento sui prezzi praticati dagli stessi operatori per il servizio d’originazione delle chiamate vocali.

Tuttavia, la Commissione UE, cui l’AGCOM aveva trasmesso gli atti del procedimento istruttorio sul mercato n. 15-bis) e l’adozione delle misure cautelari in questione, ha espresso seri dubbi circa la necessità d’individuare un mercato ad hoc per i servizi afferenti alle NNG, nonché in ordine alla compatibilità di tali misure con i principi comunitari di non distorsione e/o restrizione della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche.

In particolare, la Commissione ha notato, per un verso, che non v’è seria e sufficiente contezza sull’esistenza in sé d’un mercato separato e tale da necessitarne lo scorporo dal mercato n. 15). Per altro verso, neppure è sicuro che ciascuna rete mobile generi un mercato a sé stante, perché: A) – i fornitori di SIA su NNG hanno la possibilità di rivolgersi a qualunque operatore di telefonia fissa o mobile, o anche a più d’uno per assicurarsi che i propri servizi raggiungano il maggior numero di clienti possibili; B) – v’è la possibilità pure che un fornitore di SIA ad alto valore aggiunto voglia integrarsi orizzontalmente con un solo operatore, al fine d’ottenere un prezzo speciale in cambio dell’esclusiva. Per altro verso ancora e fermo il diritto per i fornitori SIA d’esser raggiungibili da qualsiasi rete di telefonia, quand’anche un operatore di telefonia intendesse integrarsi verticalmente con un fornitore SIA su NNG, concorrendo con costoro, non per ciò solo esso non potrebbe avere un serio interesse commerciale a fornire l’accesso alla propria rete ad altri fornitori SIA se ciò consente un maggior numero di chiamate originate.

3. – Tanto osservato il Collegio giudica infondato il primo mezzo d’appello, proposto dell’AGCOM.

L’Autorità appellante ha dedotto la contraddizione, nella sentenza impugnata, tra l’affermata irrilevanza della verifica dei presupposti per l’individuazione d’un nuovo mercato previamente all’adozione delle misure cautelari ex art. 12, c. 6 del Dlg 259/2003 e la illegittimità di queste ultime proprio per ragioni inerenti al procedimento d’individuazione.

La sezione non condivide l’assunto. Infatti, in base alle Linee direttrici per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo, la Commissione UE ha chiarito come non sia «…giustificabile il ricorso ad un intervento urgente per definire un mercato o designare un operatore come detentore di un significativo potere all’interno dello stesso (perché)… non si tratta di misure che possono essere eseguite immediatamente” ma postulano la previa compiuta acquisizione di elementi di conoscenza e di giudizio nel rispetto delle prescritte procedure e non obiettivamente contestabili…». Anzi, in relazione alle critiche così formulate sui presupposti per l’individuazione del mercato n. 15-bis), l’AGCOM ha poi abbandonato il procedimento senza più portarlo a termine. Sicché la sentenza, nel passaggio reputato contraddittorio, si limita a constatare la superfluità d’ogni indagine circa la corretta e sufficientemente investigata individuazione del mercato de quo, a causa dei testé evidenziati dubbi della Commissione UE. Avendo, quindi, la Commissione risolto aliunde la questione sulla non attuale definizione del mercato n. 15-bis), il TAR correttamente ha limitato il suo scrutinio di legittimità al modo con cui l’AGCOM ha in concreto esercitato la potestà cautelare nella specie, evidenziando l’irragionevolezza in sé d’«… istituire in via d’urgenza e a tempo definito un mercato separato sul dichiarato presupposto della mancanza di dati istruttori completi e dell’impossibilità di procedere alla loro valutazione nel tempo residuo di cui l’Autorità disponeva…».

Ciò non vuol dire che l’AGCOM, nella deliberazione impugnata in primo grado, non abbia identificato, sia pur in via interinale e cautelare, un mercato rilevante nelle chiamate originate da rete mobile verso NNG per SIA stabilendo le conseguenti (ed altrettanto interinali) misure di riequilibrio. Per vero, questo è accaduto, tant’è che la Commissione, in applicazione delle citate Linee direttrici e nei termini dianzi accennati, ha precisato l’inutilizzabilità del procedimento cautelare provvisorio per la sola definizione d’un mercato. E sulle misure cautelati, essa dubita della loro compatibilità in sé con il diritto comunitario e, in particolare, con l’art. 8 della Direttiva – quadro (dir. n. 2002/21/CE), donde l’impossibilità dell’AGCOM di definire un mercato in via d’urgenza, quand’anche il contenuto delle misure fosse concreto e specifico.

Il TAR ha così (e correttamente) potuto valutare la fondatezza della censure su tali misure senza prender partito sul presupposto dell’individuazione del mercato, prescindendo, in altre parole, dal dover affermare l’esistenza d’una funzione cautelare ex art. 12, c. 6 disgiunta dal procedimento di merito.

4. – Ad avviso del collegio, da ciò discende l’irrilevanza, nella specie, di tal ultimo argomento, su cui s’appuntano invece gli argomenti dell’Autorità appellante.

Invero, si può ritenere che ogni autorità nazionale di regolamentazione – ANR possa assumere misure cautelari urgenti, in termini rigorosi, indipendentemente dal distinto accertamento sul mercato, giusta quanto stabilito dal § 6.4), propos. n. 153) delle Linee direttrici, «… per tutelare la concorrenza e gli interessi degli utenti…», fermo il controllo della Commissione «… in particolare (sul)la proporzionalità rispetto agli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva quadro…». Tale regola è trasfusa, nell’ordinamento nazionale, nel ripetuto c. 6, il quale va letto sì in stretta correlazione con il c. 3 del medesimo art. 12 quando si svolgano i procedimenti di definizione dei mercati, ma fonda altresì una funzione cautelare autonoma in presenza di rigorosi presupposti accertati e motivati e dietro controllo della Commissione UE. Tutto ciò, però, non è significativo nella vicenda in esame, perché, da un lato, detta Commissione ha ritenuto illegittima la definizione interinale d’un mercato e, dall’altro lato, la deliberazione dell’AGCOM fonda le misure de quibus su un accertamento interinale di tal definizione, dal che l’illegittimità di queste per assenza di ragionevolezza e proporzionalità. Giustamente la sentenza appellata evidenzia come l’AGCOM non s’avveda che l’individuazione di un mercato separato e di un operatore, che è ritenuto detentore di un significativo potere al suo interno, dev’esser previa a qualunque intervento sui prezzi, in caso contrario mancando sia la congruenza rispetto al fatto generatore, sia la caratteristica di necessaria provvisorietà degli effetti.

Del pari, non è concludente neppure il richiamo all’art. 8, § 3) della Direttiva accessi (dir. n. 2002/19/CE), in quanto tale norma fonda non già una funzione cautelare generale in capo all’ANR, bensì la potestà autorizzativa della Commissione UE verso l’ANR, quando essa, «… in circostanze eccezionali..., quando intende imporre agli operatori aventi un significativo potere di mercato obblighi in materia di accesso o di interconnessione…», di contenuto straordinario, ossia ulteriori e diversi rispetto a quelli già stabiliti dalla Direttiva stessa. Inoltre, l’imponibilità di nuove misure non è comunque ad nutum, ma deve presupporre un’accurata analisi del mercato e prevedere, con pari adeguatezza, la temporaneità degli effetti.

5. – Respinta, dunque, la censura sulla legittimità della potestà cautelare esercitata con la ripetuta deliberazione AGCOM n. 504/06/Cons., in una con i corrispondenti motivi degli altri due appelli, neppure convince l’assenza d’un significativo ritardo nella conclusione dell’istruttoria sulla definizione del mercato n. 15-bis).

Sul punto, la sentenza appellata ha individuato l’esatta scansione degli eventi, partendo dall’invito della Commissione UE, rivolto all’AGCOM in data 9 novembre 2005, ad avviare “quanto prima” l’analisi del mercato dell’originazione da rete mobile di chiamate verso NNG, mentre l’Autorità ha invece avviato il procedimento solo il 3 aprile 2006, sebbene già il mese successivo essa già disponeva dei dati richiesti agli operatori.

Il Collegio ritiene che la valutazione sul mercato n. 15-bis) debba connettersi non già all’invito della Commissione UE, bensì alla conclusione dell’analisi del mercato n. 15). Sennonché, anche così l’AGCOM non dimostra d’esser comunque riuscita a completare l’istruttoria e la conseguente valutazione dei dati, entro il termine che da sé s’era assegnata e, ciò che più rileva, nemmeno dopo l’imposizione delle misure cautelari in questione. Anzi, l’AGCOM non ha concluso il procedimento neppure nei mesi successivi, tant’è che v’ha rinunciato dopo la nota negativa della Commissione UE, onde scolorano tutte le questioni sull’esatta individuazione del dies a quo proprio perché non è più stato definito il presupposto logico delle misure medesime.

Questa mancata definizione rende inutile ogni ulteriore valutazione sulla complessità, o meno della istruttoria procedimentale sui dati inerenti al mercato n. 15-bis), sulla discrezionalità tecnica dell’AGCOM sui dati così acquisiti o sulla sussistenza dei presupposti d’eccezionalità ed urgenza del provvedere, visto che ogni analisi sul predetto mercato non ha sortito effetto alcuno e oggidì andrebbe condotta rebus sic stantibus.

E appunto per questo neppure mette conto d’esaminare i motivi assorbiti in primo grado e qui riproposti con gravame incidentale su ciascun appello, essendo il contenuto di questi o già comunque tenuto presente nell’argomentazione della sentenza appellata, o non più rilevante a cagione della mancanza d’attualità degli accertamenti sull’attività degli operatori e sulla configurazione del mercato n. 15-bis), donde l’improcedibilità di tali appelli incidentali.

6. – La complessità della questione giustifica la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, riunisce e respinge gli appelli principali in epigrafe e dichiara improcedibili gli appelli incidentali della TELECOM ITALIA s.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 18 febbraio 2011, con l'intervento dei sigg. Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

1. Legittimate, in via generale ed esclusiva, alla proposizione del giudizio di ottemperanza sono tutte le parti che hanno partecipato al giudizio di cognizione concluso con la pronuncia oggetto della domanda di esecuzione, in coerenza, del resto con la nozione della cosa giudicata di cui all’art. 2909 c.c., posto che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato, ad ogni effetto, tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

2. Ai sensi del  quarto comma dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, in tema di ricorso per l'ottemperanza, “la competenza è peraltro del tribunale amministrativo regionale anche quando si tratti di decisione di tribunale amministrativo regionale confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., A.P., 11 giugno 2001, n. 4 e, più di recente, C.d.S., Sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796), tali disposizioni legislative si interpretano nel senso che:
        - sussiste la competenza funzionale del T.A.R., quale giudice di esecuzione del giudicato, qualora l’Amministrazione si debba adeguare a sue statuizioni (non impugnate, ovvero ritenute corrette e confermate in sede di appello);
         - sussiste la competenza funzionale in unico grado del Consiglio di Stato, quale giudice dell’esecuzione del giudicato, qualora l’Ammini-strazione si debba adeguare a statuizioni rese per la prima volta in sede di appello, anche se la sentenza di primo grado sia stata formal-mente confermata, ma con integrazioni o modifiche della sua motivazione, e cioè qualora dalla motivazione della decisione di secondo grado emerga un autonomo contenuto precettivo, quanto al contenuto ed alle modalità dell’ottemperanza.

3. L’esecuzione forzata ordinaria, secondo le norme del codice di rito, e l’esecuzione in sede amministrativa, con il ricorso per l’ottemperanza, sono concorrenti, nel senso che entrambe possono essere esperite, anche contestualmente, affinché la pretesa creditoria trovi puntuale adempimento in via coattiva.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi nn. 1413 e 1511 del 2007, proposti da

LICARI MARIA

rappresentata e difesa dall’avv. Lucia Di Salvo ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Notarbartolo n. 5, presso lo studio della stessa;

c o n t ro

1)- nel ricorso n. 1413/2007:

- il COMUNE DI MAZARA DEL VALLO, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

- la POIATTI s.p.a, in persona del legale rappresentante por tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Cacciatore e Giuseppe Lo Dico ed elettivamente domiciliata in Palermo, via F.P. Di Blasi n. 16, presso lo studio del primo;

2)- nel ricorso n. 1511/2007:

- il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

- la PREFETTURA DI TRAPANI, in persona del legale rappresentante por tempore, non costituita in giudizio;

- la POIATTI s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa come sopra;

per l’ottemperanza

ai giudicati formatisi sulle decisioni di questo Consiglio del 26 febbraio 1998, n. 98 e 30 novembre 2005, n. 825.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Relatore, alla Camera di Consiglio dell’8 giugno 2010, il Consigliere Guido Salemi;

Uditi, altresì, l’avv. L. Di Salvo per l’appellante, l’avv. A. Cacciatore per la Poiatti s.p.a. e l’avv. dello Stato Bucalo per il Ministero dell’Interno;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

1)        La ricorrente sig.ra Maria Licari, proprietaria di un appezzamento di terreno in Mazara del Vallo (TP) esteso in mq. 16.180 e allibrato in catasto alla partita 28826, foglio 176, particella 198, ha esposto quanto segue.

Essa proponeva ricorso al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, chiedendo l’annullamento dei decreti del Prefetto di Trapani n. 9785 del 17 settembre 1987 e n. 15682 dell’8 gennaio 1988, concernenti rispettivamente la dichiarazione di pubblica utilità di un progetto di ampliamento del pastificio Poiatti s.p.a. e l’espropriazione del fondo della ricorrente per una superficie di mq. 15.790 mq. in favore di detta società.

Con sentenza n. 254/1994, il giudice adito respingeva il ricorso.

La ricorrente proponeva appello, che era accolto da questo C.G.A. con sentenza n. 98 del 26 febbraio 1998.

Avverso tale sentenza, la società Poiatti proponeva ricorso per Cassazione.

Con sentenza n. 725 del 15 ottobre 1999, la Corte di Cassazione a Sezioni unite dichiarava il ricorso inammissibile.

Con provvedimento, prot. n. 8790 del 16 ottobre 2000, emesso in via di autotutela, il Comune di Mazara del Vallo, richiamate la sentenza di questo CGA n. 98/1998 e delle Sezioni unite della Corte di Cassazione n. 725/1999, disponeva l’annullamento della concessione edilizia n. 871 del 26.8.1994, della concessione edilizia in variante n. 1011 del 16.6.1997 e dell’autorizzazione edilizia n. 478 del 17.7.1993, tutte rilasciate alla società Poiatti per la realizzazione dell’amplia-mento dello stabilimento industriale.

Avverso tale provvedimento insorgeva la società Poiatti con ricorso proposto innanzi al T.A.R. Sicilia.

Con sentenza n. 3830/2002, il giudice, previa riunione del suddetto ricorso con i ricorsi del 1992 e 1994, proposti dalla sig.ra Licari, rigettava il ricorso  stesso e dichiarava inammissibili gli altri due ricorsi.

La società Poiatti proponeva appello.

Con sentenza n. 825 del 30 novembre 2005, questo C.G.A. respingeva l’appello, stabilendo in particolare che:

a)- “… la proprietà del suolo non può ritenersi essere stata mai acquisita dall’appellante”;

b)- l’ordine demolitorio si doveva “intendere nel senso che esso legittimamente si estende (solo) a quei manufatti che essendo ubicati sul confine o nei pressi del confine tra il fondo della Licari e la residua proprietà Poiatti sono privi di autonomia rispetto a quelli realizzati sul fondo dell’appellata o si originano da volumetria da quest’ultimo derivata”.

Detta sentenza passava in giudicato.

Con provvedimento n. 34 dell’8 febbraio 2006, il Comune di Mazara del Vallo ordinava nuovamente alla società Poiatti di procedere alla demolizione delle opere di cui alla precedente ordinanza n. 366 del 20 dicembre 2000 e al ripristino dei luoghi.

La società Poiatti proponeva nuovamente ricorso al T.A.R. Sicilia che, con ordinanza n. 559/2006, accoglieva l’istanza cautelare.

Tale decisione era annullata da questo C.G.A. con ordinanza n. 472/2006.

Infine, con ulteriore provvedimento n. 230 del 19 ottobre 2006, il Comune di Mazara del Vallo, richiamata la pronuncia n. 472/2006 di questo C.G.A., ordinava alla società Poiatti di provvedere allo sgombero degli immobili e dei manufatti da persone e da cose di cui all’ordinanza n. 34/2006.

Non essendo stata data puntuale e completa esecuzione al giudicato derivante dalle sentenze di questo CGA n. 98/1998 e n. 825/2005, la sig.ra Licari ha proposto due ricorsi per l’ottemperanza, di cui ha, in seguito, chiesto che fossero riuniti.

Nelle conclusioni, la ricorrente ha chiesto la condanna del Comune di Mazara del Vallo e della società Poiatti a conformarsi agli obblighi derivanti dal giudicato di cui alle summenzionate sentenze e la nomina, come Commissario ad acta, dell’Ufficiale Comandante del Genio militare della Sicilia, siccome dotato della professionalità e dei mezzi necessari a garantire l’effettiva demolizione.

Resiste ai ricorsi la società Poiatti.

2)        Con ordinanze n. 1084 e 1085 del 19 dicembre 2008, questo Consiglio ha ordinato l’esecuzione di incombenti istruttori al fine di adeguare lo stato di fatto al “praecepta iuris” contenuti nelle decisioni da ottemperare, dandone mandato al Presidente del Collegio dei geometri di Trapani.

In particolare, questo Consiglio ha osservato che “… occorrerà preliminarmente operare una ricognizione dello stato attuale dei luoghi per cui è causa (ossia quello su cui incide la statuizione della decisione ottemperanda, vuoi in termini di obblighi di rilascio alla ricorrente, vuoi di riconduzione al pristino stato); individuandosi, quindi, chi ne abbia il possesso, quali opere v’insistano e quali di esse, ove ve ne siano, vadano demolite o modificate affinché sia data integrale ottemperanza al giudicato formatosi tra le parti”.

Il Presidente del Collegio dei geometri di Trapani, geom. Francesco Parrinello, coadiuvato dal geom. Angelo Termine, ha effettuato accertamenti diretti a dare risposta ai summenzionati quesiti e sull’esi-to degli stessi ha riferito nella relazione del 19 giugno 2009.

Con ordinanza n. 1219 del 18 dicembre 2009, questo Consiglio ha disposto la riunione dei due ricorsi in ottemperanza, stante la loro connessione soggettiva e oggettiva, e ha ordinato lo svolgimento nel termine di sessanta giorni da parte del citato C.T.U. di ulteriori verifiche dirette ad accertare:

a)- se la Poiatti s.p.a. abbia integralmente ottemperato alle ordinanze di demolizione n. 366 del 20/12/2000 e n. 345 dell’8 febbraio 2006 e, in caso negativo, di quali immobili si tratti e quale sia la loro ubicazione (se cioè nell’area di proprietà della sig.ra Licari o nell’area di proprietà della società Poiatti). In particolare, dovrà accertarsi se, come lamentato dal consulente tecnico di parte ing. Nicolò Sardo, talune opere che insistono nell’area della società Poiatti (consistenti in un silos, in un fabbricato o parte di fabbricato destinato ad uffici e nella metà di un mulino) siano state sottratte alla demolizione;

b)- le ragioni per le quali, come sostenuto dal summenzionato consulente tecnico di parte, il sig. Francesco Giacalone, che aveva locato all’atto dell’esproprio (verbale del 12/5/1988) un appezzamento di terreno di mq. 1.800 mq., detiene attualmente un terreno di circa 7.500, che, pertanto, non avrebbe formato oggetto di restituzione alla ricorrente.

L’incombente istruttorio è stato adempiuto.

Alla camera di consiglio dell’8 giugno 2010, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

D I R I T T O

1)        In via preliminare va rilevata la ritualità della procedura esperita che è conforme al disposto di cui agli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642.

2)        Ciò posto, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità che, con particolare riguardo alla decisione n. 825/2005, sono state sollevate dalla società Poiatti.

2.1)     Si sostiene, in primo luogo, che la sig.ra Licari sarebbe priva di legittimazione, atteso che, nel summenzionato giudizio, essa non aveva assunto la veste di parte ricorrente, bensì di controinteressata.

L’eccezione è infondata.

Legittimate, in via generale ed esclusiva, alla proposizione del giudizio di ottemperanza sono tutte le parti che hanno partecipato al giudizio di cognizione concluso con la pronuncia oggetto della domanda di esecuzione, in coerenza, del resto con la nozione della cosa giudicata di cui all’art. 2909 c.c., posto che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato, ad ogni effetto, tra le parti, i loro eredi o aventi causa (cfr. questo C.G.A. 10 novembre 2005, n. 764 e, più di recente, C.d.S., Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7249).

2.2.)    Si eccepisce, poi, che la competenza a giudicare sul ricorso in ottemperanza non spettava a questo Consiglio, bensì al T.A.R., posto che la decisione di questo Consiglio era meramente confermativa di quella assunta dal T.A.R..

L’eccezione è infondata.

Va osservato al riguardo che il legislatore, con l’art. 37, terzo e quarto comma, della legge n. 1034 del 1971, ha attribuito rilievo alla sentenza del giudice amministrativo “della cui esecuzione si tratta” e cioè alla sentenza dalla quale si evincono le “regulae” cui si debba uniformare l’Amministrazione soccombente.

In particolare, secondo il quarto comma dell’art. 37, “la competenza è peraltro del tribunale amministrativo regionale anche quando si tratti di decisione di tribunale amministrativo regionale confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., A.P., 11 giugno 2001, n. 4 e, più di recente, C.d.S., Sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796), tali disposizioni legislative si interpretano nel senso che:

- sussiste la competenza funzionale del T.A.R., quale giudice di esecuzione del giudicato, qualora l’Amministrazione si debba adeguare a sue statuizioni (non impugnate, ovvero ritenute corrette e confermate in sede di appello);

- sussiste la competenza funzionale in unico grado del Consiglio di Stato, quale giudice dell’esecuzione del giudicato, qualora l’Ammini-strazione si debba adeguare a statuizioni rese per la prima volta in sede di appello, anche se la sentenza di primo grado sia stata formal-mente confermata, ma con integrazioni o modifiche della sua motivazione, e cioè qualora dalla motivazione della decisione di secondo grado emerga un autonomo contenuto precettivo, quanto al contenuto ed alle modalità dell’ottemperanza.

Nel caso di specie, v’è stata proprio l’integrazione della motivazione della sentenza pronunciata dal giudice di primo grado, avendo il giudice di appello statuito la legittimità dell’ordine di demolizione delle costruzioni divenute prive del titolo concessorio anche a “quei manufatti che, essendo ubicati sul confine, o nei pressi del confine, tra il fondo della Licari e la residua proprietà Poiatti, sono privi di autonomia rispetto a quelli realizzati sul fondo dell’appellata o si originano da volumetria da quest’ultimo derivata”.

2.3.)    Si eccepisce, infine, che, in esecuzione della sentenza del Tribunale civile di Marsala n. 210 del 2002, la sig.ra Licari era stata immessa nel possesso del fondo di sua proprietà, sicchè, la medesima, avendo esperito il procedimento di esecuzione forzata, non aveva più il potere di esperire l’azione in ottemperanza ex art. 27, n. 4, del T.U. n. 1054 del 1924.

L’eccezione è infondata.

Come precisato dalla giurisprudenza, l’esecuzione forzata ordinaria, secondo le norme del codice di rito, e l’esecuzione in sede amministrativa, con il ricorso per l’ottemperanza, sono concorrenti, nel senso che entrambe possono essere esperite, anche contestualmente, affinché la pretesa creditoria trovi puntuale adempimento in via coattiva (cfr. Cass., SS.UU. 13 maggio 1994, n. 4661 e C.d.S., Sez. IV, 25 luglio 2000).

Nel caso di specie, l’interesse della ricorrente non può dirsi soddisfatto con la restituzione del fondo di sua proprietà, residuando il suo ulteriore interesse ad ottenere che siano demoliti i manufatti costruiti sul confine o nei pressi del confine, secondo quanto sopra specificato.

3)        Nel merito i ricorsi sono fondati.

3.1)     Dalla 2^ relazione del consulente tecnico d’ufficio è emerso che “risultano ancora presenti nei luoghi:

a. n. 1 silos in metallo adiacente alla parete ovest del molino;

b. porzione di fabbricato a due elevazioni fuori terra con struttura in c.a. destinata ad uffici;

c. porzione di opificio destinato a molino”.

Ad avviso del Collegio, detti manufatti avrebbero dovuto essere abbattuti in esecuzione delle ordinanze di demolizione emanate a suo tempo dal Comune di Mazara del Vallo, trattandosi di immobili che sono stati realizzati nei “pressi del confine, tra il fondo della Licari e la residua proprietà Poiatti” e che “sono privi di autonomia rispetto a quelli realizzati sul fondo dell’appellata”. Trattasi, infatti, di immobili che debbono ricevere una considerazione unitaria, in quanto concorrono alla realizzazione dell’ampliamento dello stabilimento industriale della società Poiatti.

Né rileva la circostanza che detti immobili abbiano formato oggetto della concessione in sanatoria, rilasciata dal summenzionato Comune con provvedimento n. 2459 dell’8 aprile 2010, posto che, in applicazione del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito con modificazioni dalla L. 24 novembre 2003 n. 326, non è ammissibile il condono edilizio per le “nuove costruzioni” non residenziali realizzate sulla base di una concessione edilizia annullata in sede giurisdizionale a costruzione già ultimata (cfr. C.d.S., A.P., 23 aprile 2009, n. 4).

Detti immobili vanno, pertanto, demoliti.

3.2.)    Sempre dalla summenzionata relazione del C.T.U. risulta confermato che il sig. Francesco Giacalone, che aveva locato all’atto dell’esproprio (verbale del 12.5.1988) un appezzamento di terreno di mq. 1.800 detiene attualmente un terreno di circa mq. 7.500, che non è stato restituito alla ricorrente.

Nella consulenza del C.T.U. si precisa: “… il sig. Giacalone Francesco, alle domande sul possesso di detto fondo ha risposto che gli è stato consegnato in parte, per circa 2.000 mq. intorno a 30 anni fa dai sig.ri Di Gregorio, mentre il restante lotto di terreno gli è stato consegnato dopo circa 5/6 anni da quando è divenuto possessore del primo spezzone di terreno del sig. Domenico Poiatti nella qualità di titolare della Poiatti s.p.a, il quale dovendo allo stesso del denaro gli consegnò la chiave del cancello per potere esercitare l’attività di vivaista, il tutto corrispondente allo stato odierno dei luoghi confini e superfici, già rappresentato negli allegati alla prima relazione del C.T.U. Inoltre, lo stesso Giacalone Francesco all’atto del sopralluogo mi dichiara che non ha mai corrisposto canone a titolo di locazione alla Poiatti s.p.a. mentre lo ha corrisposto ai sig.ri Di Gregorio, in nome per conto della madre sig.ra Licari Maria, relativamente alla porzione di terreno esteso per circa mq. 2.000 e solo per i primi 5/6 anni”.

Trattandosi di terreno che aveva formato oggetto di espropriazione, successivamente caducata, sussiste l’obbligo della società Poiatti di farne restituzione alla ricorrente.

4)        Ai fini dell’ottemperanza al giudicato e alle conseguenti attività di demolizione, sgombero e restituzione si assegna al Comune di Mazara del Vallo il termine di 90 (novanta) giorni decorrente dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente decisione.

Si nomina sin da adesso, come Commissario ad acta, l’Ufficiale Comandante del Genio militare della Sicilia il quale, in caso di inerzia dell’Amministrazione comunale, provvederà all’attuazione del giudicato, anche a mezzo di un ufficiale da lui delegato, nel termine di 90 (novanta) giorni decorrente dalla scadenza del termine come sopra assegnato all’Amministrazione.

Le spese e gli altri oneri del giudizio sono posti a carico della società Poiatti e del Comune di Mazara del Vallo e sono liquidati nella misura indicata in dispositivo, mentre sono compensati quelli che riguardano l’Avvocatura distrettuale dello Stato.

Al consulente tecnico di ufficio è liquidato un compenso pari a € 5.000,00, mentre al commissario ad acta, o al suo delegato, compete un compenso pari € 3.000,00.

Entrambi tali compensi sono posti in solido a carico della società Poiatti e del Comune di Mazara del Vallo.

Profilandosi nella vicenda in esame ipotesi di reato, si dà mandato dalla Segreteria di trasmettere copia della presente decisione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sciacca per gli accertamenti di competenza.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie i ricorsi come in epigrafe proposti da Licari Maria e, per l’effetto, così dispone:

a)- ordina al Comune di Mazara del Vallo di adempiere al giudicato formatosi sulle decisioni di questo CGA n. 98/1998 e 825/2005 nel termine e nei modi indicati in motivazione;

b)- nomina come commissario ad acta, in caso di inerzia del Comune, il Comandante del genio militare della Sicilia;

c)- condanna la società Poiatti e il Comune di Mazara del Vallo al pagamento a favore della ricorrente delle spese, competenze e onorari del giudizio, che liquida rispettivamente nell’importo di € 15.000,00 a carico della società Poiatti e di € 10.000,00 a carico del Comune;

d)- compensa le spese del giudizio nei riguardi dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;

e)- pone in solido a carico della società Poiatti e del Comune di Mazare del Vallo i compensi per il C.T.U. e il Commissario ad acta, liquidati nella misura indicata in motivazione;

f)- dà mandato all’Ufficio di Segreteria di questo CGA di trasmettere copia della presente decisione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sciacca.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio dell’8 giugno 2010, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Paolo D’Angelo, Guido Salemi, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Guido Salemi, Estensore

Depositata in Segreteria

il 3 marzo 2011