Giurisprudenza

1. "In base al combinato disposto degli artt. 15 della legge n. 59/1992 e 2545 septies c.c., occorre che la perdita della qualità di ONLUS sia formalizzata da un provvedimento di decadenza emesso, sulla base di una specifica istruttoria, dall’Autorità amministrativa competente; in mancanza di tale provvedimento la devianza dallo scopo mutualistico è giuridicamente irrilevante".

2. "Il valore giuridico delle rilasciate certificazioni di qualità, in conformità a quanto previsto dal primo comma dell’art. 5 del Regolamento CEE n. 765/2008, è condizionato dal preesistente accreditamento dell’ente certificatore presso l’unico organismo nazionale esistente all’interno di ciascun paese UE (e per l’Italia, presso SINCERT – ACCREDIA) relativamente a “determinate attività”. Pertanto, se l’ente certificatore non è accreditato per quel determinato settore di attività, esso non può accertare la sussistenza di alcun sistema di qualità aziendale, restando confinato nell’area del giuridicamente irrilevante la certificazione di qualità eventualmente rilasciata".

N. 01833/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01748/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1748 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Societa' Cooperativa Sociale G******, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ***** e ******, con domicilio eletto presso ****** in Catania, *********, 2; 

contro

Comune di Messina, in persona del Sindaco legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *******, con domicilio eletto presso ******** in Catania, via *********, 56; Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro legale rappresentante pro-tempore:, Assessorato della Famiglia, delle Politiche Sociali e del Lavoro della Regione Siciliana, in persona dell’Assessore legale rappresentante pro-tempore, entrambi rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, ed ivi domiciliati per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149; 

nei confronti di

Cooperativa Sociale N****** P******* Onlus, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *******, con domicilio eletto presso ******** in Catania, via ******* , 54/A; 

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del verbale di aggiudicazione provvisoria della gara per l'espletamento del servizio di trasporto per i portatori di handicap ai centri occupazionali - riabilitativi;

- nonchè del verbale di gara, del bando medesimo e del disciplinare di gara, nonchè degli atti prodromici e successivi;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva come meglio descritto nel detto ricorso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Messina e di Cooperativa Sociale N****** P******* Onlus e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Assessorato della Famiglia, delle Politiche Sociali e del Lavoro della Regione Siciliana;

Visto il ricorso incidentale depositato il 20/06/2011 dalla resistente Cooperativa Sociale N****** P******* ONLUS;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2013 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Messina, per l’affidamento servizio di “trasporto per i portatori di handicap ai centri occupazionali – riabilitativi”, ricorreva ad una procedura aperta, cui partecipava la Società Cooperativa Sociale G******.

La procedura di evidenza pubblica si svolgeva però con esito non favorevole per quest’ultima, che in base al verbale di aggiudicazione provvisoria pubblicato in data 11/04/2011 si vedeva collocato al secondo posto, con un punteggio pari a 55,00, dietro la Società Cooperativa Sociale N****** P******* Onlus, classificatasi al primo posto con un punteggio pari a 58,12.

Ritenendo che la prima classificata avrebbe invece dovuto essere esclusa dalla stazione appaltante, la Società Cooperativa Sociale G****** proponeva il ricorso in epigrafe,, notificato il 10/05/2011, e depositato presso la segreteria del giudice adito il 20/05/2011, esponendo sei diversi motivi a sostegno dell’illegittima mancata esclusione del soggetto primo classificato.

La società controinteressata, dal canto suo si costituiva per resistere e proponeva ricorso incidentale con atto notificato il 20/06/2011, e depositato il 06/07/2011, col quale chiedeva che il ricorso principale fosse dichiarato inammissibile per difetto di interesse in ragione della mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla società ricorrente principale per:

- prestazione in misura insufficiente della cauzione;

- perdita della natura mutualistica da parte dell’ente;

- illegittima acquisizione dello status di cooperativa sociale da parte dell’ente.

Cosciente del carattere costitutivo dei provvedimenti delle autorità statali e regionali che avevano attribuito lo status contestato alla Società Cooperativa Sociale G******, il ricorrente incidentale corredava le censure di cui ai punti 1) e 2) con l’impugnazione espressa di tali provvedimenti.

Contro il ricorso principale veniva invece depositata una memoria di costituzione in segreteria il 06/06/2011, dove si ribadiva la piena disponibilità di tutte le autovetture previste dal paragrafo 10.a) del bando di gara, la sussistenza della regolarità contributiva, la regolarità della struttura societaria, il carattere soltanto ipotetico di presunti accordi fraudolenti, il pieno potere di rappresentanza dei soggetti che avevano agito per la società.

In data 06/05/2011 sopravveniva la pubblicazione del verbale di aggiudicazione definitiva della gara; e la originaria ricorrente proponeva – con atto notificato il 01/06/2011, e depositato il 14/06/2011 – ricorso per motivi aggiunti, riproducendo al suo interno le censure proposte con il ricorso principale, salvo a postulare per la prima volta un (ulteriore) motivo di illegittimità, rappresentato dalla mancata prestazione della cauzione ex art. 75, primo comma, del D.Lgs. n. 163/2006 in misura adeguata.

Per resistere al ricorso per motivi aggiunti la società contro interessata depositava in segreteria il 20/06/2011 una memoria all’interno della quale ripeteva tutte le argomentazioni già svolte all’interno della precedente memoria del 06/06/2011, salvo prendere posizione ex novo sul settimo motivo del ricorso incidentale, affermando sussistere in proprio favore una certificazione di qualità aziendale tale da consentire il dimezzamento dell’importo della cauzione secondo quanto previsto dal settimo comma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Collegio, a seguito di domanda cautelare proposta all’interno del ricorso in epigrafe, si pronunciava negativamente sulla stessa con ordinanza n. 810/2011.

Veniva infine fissata quale data per l’esame in udienza pubblica del ricorso in epigrafe quella del 15/05/2013, cui si giungeva previa ulteriore acquisizione di una memoria difensiva della società controinteressata.

Nell’udienza pubblica del 15/05/2013 la difesa erariale, ivi costituendosi al solo scopo di rappresentare l’estraneità al presente contenzioso dell’amministrazione statale comunque intimata, ne chiedeva la estromissione dal giudizio.

DIRITTO

I) Essendo sopravvenuto all’atto di aggiudicazione provvisoria impugnato con il ricorso principale il provvedimento di aggiudicazione definitiva, esso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse dal Collegio, che condurrà quindi il proprio esame esclusivamente con riguardo alle censure – peraltro di tipo quasi identico rispetto a quelle caratterizzanti il ricorso principale – contenute all’interno del ricorso per motivi aggiunti; e se ed in quanto ciò non risulti precluso dall’accoglimento di talune delle censure contenute all’interno del ricorso incidentale, che dovrà essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso per motivi aggiunti, per l'incidenza del primo sulla legittimazione della ricorrente principale.

II) I motivi proposti con il ricorso incidentale devono essere esaminati avendo particolare riguardo, distintamente, al tempo in cui furono adottati i provvedimenti con esso impugnati, ed alla eterogeneità fra gli atti cui si riferiscono, da un lato, il primo motivo di ricorso, e dall’altro il secondo ed il terzo motivo di ricorso.

II.1) Con il primo motivo il ricorrente incidentale censura la mancata esclusione del ricorrente principale per vizi relativi alla misura della cauzione dallo stesso presentata a corredo della propria offerta, pari allo 1% dell’importo complessivo del contratto – ovvero ad euro 18.044, 60 – e ciò in relazione alla fruibilità del beneficio previsto dal settimo comma dell’art. 75 del D.Lgs n. 163/2006 (certificazione di qualità), e dunque inferiore alla misura del 2% ordinariamente prevista dal primo comma di quello stesso testo legislativo – e dall’art. 9 del bando di gara in conformità ad esso (pari ad euro 36.089,20 in relazione all’importo complessivo del contratto per cui è causa).

Ora una tale questione sarebbe certamente di più facile soluzione ove, nel caso di specie, avessero potuto trovare applicazione le modifiche apportate all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 dal D.L. n. 70/2011, stante il prevalente orientamento formatosi circa le conseguenze della inosservanza dell’onere posto dal primo comma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 addirittura con riguardo alla stessa prestazione della cauzione, piuttosto che alla determinazione della sua esatta misura (“è, conseguentemente, illegittimo il provvedimento di esclusione dalla medesima gara di una ditta che non ha allegato la suddetta polizza fideiussoria, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici”: T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, sent. 3 gennaio 2013, n. 16; Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493).

Ma l’atto impugnato con il primo motivo del ricorso incidentale, ovvero la determina dirigenziale di approvazione degli atti di gara n. 117, data tuttavia al 20/04/2011 è anteriore all’entrata in vigore del citato D.L. n. 70/2011 (avvenuta soltanto il successivo 14/05/2011) e quindi priva di rilevanza nella fattispecie.

Pertanto, escluso di poter affermare senz’altro l'irrilevanza dei vizi afferenti alla prestazione della cauzione ed alla sua misura, occorre verificare se il dimezzamento dell’importo della cauzione di cui al primo comma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, non contestato dall’amministrazione intimata, non fosse invece da escludere.

Il ricorrente incidentale, a supporto delle proprie tesi, fa menzione di due pareri dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (nn. 155 e 156 del 09/09/2010), e di due precedenti giurisprudenziali – più in particolare le sentenze del T.A.R. Liguria, sez. II, 24 giugno 2010, n. 5260, e del T.A.R. Trentino Alto-Adige – Bolzano, 9 giugno 2011, n. 227 -. Ma con riguardo innanzitutto alle seconde, occorre osservare come esse facciano riferimento a fattispecie affatto differenti: la prima presupponendo un distinguo, che nella fattispecie non ricorre, fra posa in opera e gestione (nel caso esaminato dal T.A.R. Liguria, di macchinari sanitari), e la seconda una eterogeneità fra diverse attività oggetto del medesimo contratto di appalto (l’attività cui afferiva la certificazione di qualità esistente rappresentando soltanto il 22% ca. dell’importo totale del contratto). I menzionati pareri dell’Autorità, a loro volta, individuano senz’altro delle linee guida, ma lasciano al Magistrato responsabile della decisione il compito di verificare se, nel caso concreto, la esistente certificazione di qualità “attest(i) la capacità organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle operazioni indicate”. Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’estensione della certificazione posseduta dal ricorrente principale tanto alla “progettazione” quanto alla “erogazione” di “servizi sociali” consenta allo stesso di godere a pieno titolo del beneficio di cui al settimo comma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, e quindi di ritenere corretto l’importo della cauzione da questi prestata nella misura dello 1% dell’importo globale del contratto (per un importo pari a euro 18.044,60), con conseguente reiezione del primo motivo del ricorso incidentale.

II.2) Con il secondo motivo del ricorso incidentale, la società controinteressata ritiene mancare uno status che legittimi la partecipazione della società ricorrente alla gara pubblica in esame, per la decadenza che in suo danno sarebbe maturata dalla “qualità” di società a prevalente scopo mutualistico ex art. 11 della legge n. 59/1992.

Va tuttavia osservato che è un postulato indimostrato che la decadenza, alla stregua della precitata norma, operi automaticamente pur in assenza di un conforme provvedimento adottato dall’Autorità amministrativa specificamente preposta all’attività di vigilanza su tale categoria di enti. Al contrario,, in base al combinato disposto degli artt. 15 della legge n. 59/1992 e 2545 septies c.c., ove pure risultassero sussistenti le devianze dallo scopo mutualistico ascritte alla società odierna ricorrente, esse rimarrebbero comunque nell’ambito del giuridicamente irrilevante in assenza di un provvedimento di decadenza emesso, sulla base di una specifica istruttoria, dall’Autorità amministrativa competente. Né può essere oggetto di sindacato da parte del giudice adito, come invece vorrebbe il ricorrente incidentale, la mancata adozione del provvedimento di decadenza da parte di detta Autorità, giacchè ciò si porrebbe in assoluto contrasto con i limiti posti alla giurisdizione – ove pur esistente, in relazione alla doglianza in considerazione - del G.A. dal primo paragrafo del secondo comma dell’art. 34 C.P.A., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riguardo a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Di talchè, anche un tale motivo deve essere respinto per l'inammissibilità della relativa censura.

II.3) Parimenti infondato è il terzo motivo del ricorso incidentale, col quale si postula l'inosservanza, in capo alla società ricorrente, delle condizioni previste per l’iscrizione all’interno del Registro ONLUS di cui all’art. 10 del D.Lgs. n. 460/1997, dato che al momento ciò che rileva è lo status formale della ricorrente principale. Status per la cui modifica occorre, in virtù del rinvio operato dal terzo comma dell’art. 11 del D.Lgs. n. 460/1997, che siano stati positivamente esercitati i poteri di amministrazione attiva previsti dal primo comma dell’art. 5 del D.M. n. 266 del 18/07/2003, secondo cui “la Direzione regionale delle entrate, qualora, successivamente all'avvenuta iscrizione a seguito del controllo di cui all'articolo 3, accerti la mancanza o il venir meno dei requisiti di cui all’art. 10 del Decreto Legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, provvede alla cancellazione dall'anagrafe delle ONLUS con provvedimento motivato dandone tempestiva comunicazione al soggetto interessato, con le modalità di cui all’art. 60 del Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, all'ufficio delle entrate nel cui ambito territoriale si trova il domicilio fiscale dell'ente interessato”. Poiché non risulta agli atti di causa, l’adozione di alcun provvedimento in tal senso, anche il terzo motivo del ricorso incidentale deve essere respinto; tenuto altresì conto del principio sopra enunciato ricavabile dal primo paragrafo del secondo comma dell’art. 34 C.P.A. .

III.1) Passando, ora, all'esame del ricorso per motivi aggiunti, proposto dalla Cooperativa Sociale G******, il Collegio, per economia di mezzi processuali e nel rispetto del principio di sinteticità degli atti processuali sancito dall'art. 3, comma 2 del C.P.A., passa ad esaminare il settimo ed ultimo col quale la Cooperativa Sociale G****** lamenta la insufficienza della cauzione provvisoria prestata dalla controinteressata Cooperativa Sociale N****** P******* Onlus.

Il motivo si appalesa fondato in quanto appare conferente la dedotta mancanza delle condizioni cui il settimo comma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 subordina la possibilità di dimezzare l’importo della cauzione previsto dal primo comma di quella stessa norma. Il Comitato Nazionale Italiano per le Manutenzioni ha rilasciato alla società controinteressata un certificato di conformità alle norme UNI EN ISO 9001:2000 valido dal 16/07/2004 sino al 21/05/2011. Tuttavia, il valore giuridico delle rilasciate certificazioni di qualità, in conformità a quanto previsto dal primo comma dell’art. 5 del Regolamento CEE n. 765/2008, risulta condizionato dal preesistente accreditamento dell’ente certificatore presso l’unico organismo nazionale esistente all’interno di ciascun paese UE (e per l’Italia, presso SINCERT – ACCREDIA, in tale qualità riconosciuto a far data dal 22/12/2009); accreditamento che, in base alla norma europea prima richiamata, non è affatto generico, ma relativo a “determinate attività”. Con più specifico riguardo alla presente controversia, il Comitato Nazionale Italiano per le Manutenzioni, poteva operare – per la sussistenza di un accreditamento SINCERT-ACCREDIA – unicamente nell’ambito dei settori EA contraddistinti dai numeri 18, 19, 28, 33 e 35; la certificazione rilasciata è invece relativa al settore EA 38f, rispetto al quale l’ente certificatore non poteva accertare la sussistenza di alcun sistema di qualità aziendale, restando confinato nell’area del giuridicamente irrilevante – per quanto qui d’interesse - ogni giudizio pur positivamente espresso nei confronti dell’operatore economico sottoposto a scrutinio. La Cooperativa Sociale N****** P******* Onlus ha quindi mancato di prestare cauzione nella misura dovuta, in quanto, da polizza n. 3517501082940 rilasciata dalla agenzia di Messina della compagnia assicurativa Milano Assicurazioni, il relativo importo risulta determinato nella misura massima di euro 18.045,00: ovvero in misura pari allo 1% dell’importo complessivo del contratto da aggiudicare, anzicchè secondo quanto risultante dall’applicazione dell’art. 9 del bando di gara – che la prevedeva determinata nella misura del 2% - in relazione all’importo complessivo del contratto da aggiudicare, per un valore pari ad euro 36.089,20. Stante quindi l’anteriorità degli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti alla data di entrata in vigore del D.L. n. 70/2011, ed in assenza del vigere, al tempo della loro adozione, del principio di tassatività della cause di esclusione da una procedura di evidenza pubblica, il Collegio ritiene illegittima l'ammissione alla gara della società controinteressata per violazione di quanto previsto dal primo comma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione al mancato rilievo – da parte dell’amministrazione intimata - del versamento della cauzione in misura insufficiente.

IV.1) Ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione effettuata in favore della società controinteressata.

In relazione alla domanda di risarcimento il Collegio ritiene debba essere accolta, non essendo necessaria alcuna ulteriore indagine circa il ricorrere di un atteggiamento colposo in ordine all’errore commesso dalla pubblica amministrazione in materia di contratti ad evidenza pubblica (è ormai diritto vivente nella giurisprudenza europea e nazionale che “nel caso di richiesta di risarcimento dei danni derivanti da illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, è irrilevante l’elemento della colpa; tale principio vale, in ragione di quanto previsto dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ma in fondo anche da quanto statuito, in generale, dall’art. 1 della l. 241/90, sia per gli appalti di rilievo comunitario che per gli altri appalti pubblici; cfr. Cons. Stato , sez. V, sentenza 27 marzo 2013 n. 1833 ; anche Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686),

Dovendo tuttavia tenere conto della sopravvenuta intera esecuzione del contratto in considerazione, sulla base di concordi dichiarazioni rese dai patrocinatori delle parti processuali nel corso dell’udienza pubblica del 15/05/2013, il Collegio precisa che la tutela non potrà avvenire – neppure parzialmente - in forma specifica a norma dell’art. 122 C.P.A., ma soltanto per equivalente pecuniario, secondo quanto precisato al successivo paragrafo.

IV.2) A tal fine, il risarcimento non può essere concesso nella misura richiesta dalla società ricorrente, ovvero del 10% dell’importo dei lavori al nesso del ribasso d’asta in applicazione del criterio previsto dall’art. 345 della l. n. 2248 del 1865. Infatti, secondo i più recenti indirizzi giurisprudenziali, cui il Collegio intende aderire, “ per determinare il risarcimento del danno derivante da illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, il criterio equitativo del 10% dell’offerta economica desunto in via analogica dall’art. 345 l. 2248/1865 all. F, non può essere automaticamente applicato, in difetto della dimostrazione da parte del danneggiato dell’impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti d’impresa, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione. In mancanza di tale dimostrazione, appare ragionevole decurtare del 50% la somma calcolata” (Consiglio di stato, sez. V, sentenza 28 dicembre 2011 n. 6951).

Di conseguenza, non essendo stata fornita nella fattispecie in esame alcuna prova della mancata utilizzazione dei mezzi d’impresa da parte della società ricorrente, il risarcimento deve essere accordato (soltanto) nella più ridotta misura del 5% dell’importo del contratto al netto del ribasso d’asta proposto dalla società ricorrente.

IV.3) Per quanto invece attiene al cd. danno curricolare, non altrimenti specificato dalla parte, il Collegio, sulla scorta della prevalente giurisprudenza (in termini, ex plurimis e più di recente, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14 gennaio 2013, n. 156), ritiene possibile determinarlo in via equitativa nella misura del 2% dell’importo del contratto al netto del ribasso d’asta proposto dalla società ricorrente).

V) Le statuizioni in materia di spese processuali vengono adottate, previa estromissione del Ministero dello Sviluppo Economico dal presente giudizio per l’assoluta sua estraneità alla gara oggetto del presente contenzioso, nel rispetto del principio della soccombenza, con rinvio per la loro liquidazione al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), previa estromissione dal giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico :

1) respinge il ricorso incidentale, dichiara improcedibile il ricorso principale ed accoglie quello per motivi aggiunti per le ragioni esposte in motivazione;

2) accoglie la domanda di risarcimento del danno proposta all’interno del ricorso per motivi aggiunti soltanto per equivalente pecuniario, e nella misura individuata in motivazione;

3) accoglie la domanda di risarcimento del danno cd. curricolare parimenti proposta all’interno del ricorso per motivi aggiunti nella misura individuata in motivazione.

Compensate le spese nei confronti della pur soccombente società controinteressata, condanna il Comune di Messina al risarcimento del danno nei confronti della società ricorrente, che liquida nell’importo complessivo di euro 2.000,00 (duemila/00), più IVA e CPA come per legge.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriale implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.
Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.

N. 03203/2013REG.PROV.COLL.

N. 05406/2012 REG.RIC.

N. 05597/2012 REG.RIC.

N. 06104/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5406 del 2012, proposto dalle società ***, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Enrico Adriano Raffaelli, Vincenzo Caputi Iambrenghi e Paolo Todaro, con domicilio eletto presso Studio Rucellai & Raffaelli in Roma, via dei Due Macelli, 47;

contro

il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

*** - *** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria di a.t.i. costituita con *** s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia, Andrea Guarino, Tommaso Di Nitto, Cecilia Martelli e Claudio Cataldi, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Roma, via Sannio, 65;
*** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria di a.t.i. costituita con *** s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
*** s.p.a., ***.it s.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 5597 del 2012, proposto dalla società *** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria di a.t.i. costituita con *** Technology Solutions s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Luigi Mazzoncini, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, via Vittoria Colonna, 40;

contro

il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

*** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria di a.t.i. costituita con *** s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio del primo, via Principessa Clotilde, 2;

sul ricorso numero di registro generale 6104 del 2012, proposto dalla società *** Ingegneria Informatica s.p.a., in proprio e quale mandataria di a.t.i. costituita con ***.it s.p.a., quest’ultima pure in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, via Emilia, 88;

contro

il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

*** - ***s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria di a.t.i. costituita con *** s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia, Andrea Guarino, Tommaso Di Nitto, Cecilia Martelli e Claudio Cataldi, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Roma, via Sannio, 65;
*** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria di a.t.i. costituita con *** s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

quanto al ricorso n. 5406 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, Sezione III-Bis, n. 5860/2012, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento di due lotti dei servizi di sviluppo e gestione del sistema informativo del M.i.u.r.;

quanto al ricorso n. 5597 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, Sezione III-Bis, n. 5487/2012, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento di due lotti dei servizi di sviluppo e gestione del sistema informativo del M.i.u.r.;

quanto al ricorso n. 6104 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, Sezione III-Bis, n. 5485/2012, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento di due lotti dei servizi di sviluppo e gestione del sistema informativo del M.i.u.r.;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Caputi Iambrenghi, Di Nitto, Martelli, Torchia, Clarizia, Sbrana e gli avvocati dello Stato Fiorentino e Nunziata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si premette che gli appelli in epigrafe, seppure proposti avverso tre separate sentenze del T.a.r. per il Lazio - Roma, vanno riuniti, poiché le tre cause sono tra di loro connesse sotto un profilo soggettivo ed oggettivo.

1.1. I ricorsi in esame ineriscono alla gara a procedura aperta per l’affidamento, in due lotti (Codice CIG Lotto 1 05699788B7; Codice CIG Lotto 2 056999020), dei servizi di sviluppo e gestione del sistema informativo del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca - M.i.u.r., secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al prezzo base d’asta fissato in euro 147.108.000,00 (al netto dell’IVA) per il lotto 1 (servizi di gestione e sviluppo applicativo) ed in euro 89.166.000,00 (al netto dell’IVA) per il lotto 2 (servizi di gestione e sviluppo infrastrutturale), indetta dal M.i.u.r. con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. il 19 novembre 2010 e sulla G.U.R.I. il 26 novembre 2010.

1.2. La procedura di gara, articolata in due lotti, era presieduta da un’unica commissione, la quale svolgeva i propri lavori contestualmente per i due lotti. All’esito della valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche, in relazione ai due lotti sono state formate le seguenti graduatorie:

(a) lotto 1:

(a1) a.t.i. HP *** (74,975 punti, di cui 45,861 punti per l’offerta tecnica e 29,114 punti per l’offerta economica);

(a2) a.t.i. *** (69,531 punti, di cui 41,449 punti per l’offerta tecnica e 28,082 punti per l’offerta economica);

(a3) a.t.i. *** (69,100 punti, di cui 39,404 punti per l’offerta tecnica e 29,696 punti per l’offerta economica);

(a4) a.t.i. *** (67,849 punti, di cui 38,570 punti per l’offerta tecnica e 29,279 punti per l’offerta economica);

(a5) a.t.i. *** (66,749 punti, di cui 38,705 punti per l’offerta tecnica e 28,044 punti per l’offerta economica);

(b) lotto 2:

(b1) a.t.i. *** (73,330 punti, di cui 44,682 punti per l’offerta tecnica e 28,648 punti per l’offerta economica);

(b2) a.t.i. *** (71,177 punti, di cui 41,907 punti per l’offerta tecnica e 29,270 punti per l’offerta economica);

(b3) a.t.i. *** (67,678 punti, di cui 41,485 punti per l’offerta tecnica e 26,193 punti per l’offerta economica);

(b4) a.t.i. HP *** (64,983 punti, di cui 36,955 punti per l’offerta tecnica e 28,028 punti per l’offerta economica);

(b5) a.t.i. Siemens (46,172 punti, di cui 35,155 punti per l’offerta tecnica e 11,017 punti per l’offerta economica).

1.3. Il lotto 1 veniva aggiudicato all’a.t.i. capeggiata da HP ***, mentre il lotto 2 veniva aggiudicato all’a.t.i. capeggiata da ***.

2. Delle tre appellate sentenze del Ta.r. Lazio, meglio riportate in epigrafe, la sentenza n. 5487/2012 riguarda il lotto 1, mentre le sentenze n. 5860/2012 e n. 5485/2012 riguardano il lotto 2.

2.1. L’adito T.a.r., con la sentenza n. 5487/2012 (relativa al lotto 1), definitivamente pronunciando sul ricorso principale n. 2989 del 2012, proposto dalla seconda classificata a.t.i. *** avverso gli atti di gara e il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. HP ***, nonché sul ricorso incidentale proposto da quest’ultima, provvedeva come segue:

(i) esaminando in via prioritaria il quarto motivo del ricorso principale (in quanto in tesi comportante l’annullamento dell’intera gara) – col quale la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 84, commi 2, 3 e 8, d.lgs. n. 163 del 2006, e dei principi di imparzialità, buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di presupposti in fatto ed in diritto, travisamento e sviamento, per l’illegittima composizione della commissione di gara, in quanto i relativi componenti sarebbero stati privi di esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto –, lo rigettava, rilevando che il sistema informatico da elaborare, funzionale alla pianificazione e gestione dei processi organizzativi, ad elevata complessità, riguardanti l’Amministrazione dell’istruzione (ca. otto milioni di studenti e un milione di unità di personale), richiedeva, tra le professionalità esperte “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (ai sensi dell’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), accanto a soggetti esperti nel settore dell’informatica, anche soggetti operanti nel settore amministrativo, muniti, per la qualifica rivestita, di adeguati livelli decisionali di responsabilità, quali i dirigenti amministrativi nominati in seno alla commissione, avente una composizione mista idonea a garantire l’apporto sinergico di professionalità differenziate in vista dell’eterogeneità degli aspetti oggetto di valutazione;

(ii) respingeva i due profili di censura dedotti col primo motivo del ricorso principale – con i quali la ricorrente aveva lamentato che in seno alla *** s.p.a. (mandante dell’a.t.i. aggiudicataria capeggiata da HP ***) le dichiarazioni di differimento del termine di vincolatività dell’offerta, equivalente a nuova offerta, e di conferma dell’efficacia della cauzione provvisoria, non provenivano dall’organo societario a ciò legittimato (ossia, dal consiglio di amministrazione, tenuto conto dell’ammontare del prezzo d’appalto in relazione alle correlative previsioni statutarie e della fusione societaria intervenuta in corso di gara), bensì da soggetto privo di poteri (ossia, dall’amministratore delegato Paolo Aielli) –, ritenendo, sulla base di una ricostruzione delle vicende societarie che avevano condotto alla fusione tra *** ed ***, che la delibera del consiglio di amministrazione della *** s.p.a. del 2 febbraio 2012 costituisse idoneo atto di ratifica degli atti in contestazione;

(iii) respingeva il secondo motivo del ricorso principale – con il quale era stata dedotta l’illegittimità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria, in quanto mancante dell’indicazione delle risorse umane impiegate in ogni struttura organizzativa e processo, imposta dalla lex specialis a pena di esclusione e, comunque, comportante l’impossibilità dell’assegnazione di un punteggio alla voce “organizzazione e processi per i servizi”, invece valutata con 10 punti, determinanti in sede di formazione della graduatoria –, rilevando che dall’esame della documentazione di gara risultava l’indicazione dei nominativi delle risorse umane da impiegare in relazione alle varie professionalità, in conformità alle previsioni della lex specialis;

(iv) respingeva il terzo motivo di ricorso – con il quale era stato dedotto che cinque curricula vitae relativi a risorse umane indicate dall’aggiudicataria vantavano un numero di anni di esperienza nel ruolo inferiore al valore minimo previsto dalla lex specialis a pena di esclusione –, rilevando che l’eventuale violazione dei criteri di anzianità non integrava una causa di esclusione, ma incideva, tutt’al più, sulla valutazione nel merito dell’offerta;

(v) respingeva la proposta domanda risarcitoria, per il mancato riscontro dell’illegittimità dell’azione amministrativa;

(vi) a fronte dell’infondatezza del ricorso principale, dichiarava improcedibile il ricorso incidentale, non residuando alcun interesse, attuale e concreto, dell’impresa aggiudicataria all’esclusione della seconda classificata dalla gara;

(vii) condannava la ricorrente principale a rifondere alla stazione appaltante e alla controinteressata le spese di causa.

2.2. Con la sentenza n. 5485/2012 (riguardante il lotto 2), il T.a.r. si pronunciava sul ricorso principale n. 3099 del 2012, proposto dall’a.t.i. ***, seconda classificata nella graduatoria relativa al lotto 2, avverso i relativi atti di gara e il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ***, nonché sui ricorsi incidentali proposti da quest’ultima (la quale deduceva censure di natura escludente nei confronti della ricorrente principale ***, per la carenza dei requisiti di capacità tecnica, per la violazione del principio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’a.t.i. e quota di esecuzione del servizio, per il mancato aggiornamento dei certificati di qualità scaduti, e per il mancato rispetto dei requisiti minimi dei prodotti e servizi stabiliti nel capitolato tecnico, sotto vari profili) e da HP ***, quarta classificata nel Lotto 2 (la quale pure deduceva censure di valenza escludente nei confronti della ricorrente principale ***, per l’incompletezza delle dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter), d.lgs. n. 163 del 2006 con riguardo agli amministratori ed ai direttori tecnici delle imprese acquisite da quest’ultima nel periodo 2007/2011):

(i) esaminando in via prioritaria il secondo motivo del ricorso principale (in quanto in tesi comportante l’annullamento dell’intera gara) – col quale la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006 e dei principi generali di formazione delle commissioni di gara, nonché dei principi di imparzialità, buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa e della collegialità, in quanto i componenti della commissione giudicatrice sarebbero stati privi di esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto –, lo rigettava, sostanzialmente sviluppando le stesse, identiche motivazioni svolte nella coeva sentenza n. 5487/2012 [v. sopra sub 2.1.(i)], in particolare ribadendo che “l’oggetto del contratto si rivolgeva alla pubblica istruzione e soltanto ad essa, con la conseguenza che i soggetti preposti alla Commissione di gara dovevano essere in grado di valutare che quanto offerto fosse coniugabile con le esigenze dell’Amministrazione dell’istruzione” (v. così, testualmente, la sentenza in esame);

(ii) respingeva il primo motivo del ricorso principale – col quale la ricorrente aveva dedotto la mancanza della dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 in capo ad uno dei due procuratori della mandante dell’a.t.i. aggiudicataria (segnatamente, della *** s.p.a.), entrambi muniti del potere di firma disgiunta –, rimarcando l’equivocità sul punto del disciplinare di gara e rilevando che il procuratore in questione, pur essendo munito di procura speciale, non risultava titolare di poteri di gestione o di rappresentanza in nome e per conto della società e non aveva firmato documento alcuno concernente la procedura in esame, sicché con riferimento al medesimo non doveva essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 2, lett. b), c) ed m ter), d.lgs. n. 163 del 2006;

(iii) respingeva il terzo motivo del ricorso principale – col quale era stato dedotto il vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed inadeguatezza dei tempi di valutazione –, in quanto smentito dalle risultanze dei verbali di gara;

(iv) respingeva la proposta domanda risarcitoria, per il mancato riscontro dell’illegittimità dell’azione amministrativa;

(v) considerata l’infondatezza del ricorso principale, dichiarava improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria, ormai priva d’interesse all’esclusione della seconda classificata, mentre dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla quarta classificata a.t.i. HP *** esclusivamente nei confronti della seconda classificata, non avendo la stessa proposta impugnazione alcuna nei confronti della terza classificata a.t.i. ***, la cui permanenza in graduatoria priverebbe di qualsiasi risultato utile l’eventuale accoglimento delle censure di carattere escludente dedotte contro la seconda classificata;

(vi) condannava la ricorrente principale a rifondere all’amministrazione resistente e alla controinteressata aggiudicataria le spese di causa, dichiarandole compensate nei rapporti con l’a.t.i. HP ***.

2.3. Con la sentenza n. 5860/2012 (pure sostanzialmente riguardante il solo lotto 2), il T.a.r., definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3186 del 2012, proposto da ***, terza classificata nella graduatoria relativa al lotto 2, avverso gli atti di gara e il provvedimento di aggiudicazione in favore di *** (nonché, “per quanto occorra”, avverso l’aggiudicazione del lotto 1 in favore di HP ***), e sui ricorsi incidentali proposti dall’aggiudicataria (la quale deduceva una serie di censure di natura escludente nei confronti della ricorrente principale ***) e dalla quarta classificata HP *** (la quale pure deduceva una censura di natura escludente nei confronti della ricorrente principale), provvedeva come segue:

(i) affrontando in via prioritaria il primo motivo del ricorso principale (in quanto in tesi comportante l’annullamento dell’intera gara) – col quale la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 2 e 84 d.lgs. n. 163 del 2006, la violazione dei principi in materia concorsuale, in particolare della par condicio e della trasparenza, la violazione del principio della collegialità, la violazione della lex specialis, in particolare dell’articolo 7.1 del disciplinare di gara e dell’art. 1.0 del capitolato d’oneri, la violazione della l. n. 241 del 1990 e del giusto procedimento, l’eccesso di potere per sviamento, travisamento, erroneità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità, carenza di motivazione e d’istruttoria, in quanto i componenti della commissione giudicatrice sarebbero stati privi di esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto –, lo rigettava, sostanzialmente sviluppando le stesse, identiche motivazioni al riguardo svolte nelle coeve sentenze n. 5487/2012 e n. 5485/2012 (pure pronunciate in esito all’udienza pubblica del 7 giugno 2012);

(ii) respingeva il secondo motivo del ricorso principale – con il quale era stato dedotto il vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione e d’istruttoria, per l’inadeguatezza dei tempi di valutazione delle offerte tecniche –, in quanto smentito dalle risultanze dei verbali di gara;

(iii) respingeva la domanda risarcitoria, attesa l’infondatezza dei dedotti vizi d’illegittimità;

(iv) respingeva nel merito il ricorso incidentale proposto dalla quarta classificata HP *** – con il quale era stata dedotta l’erronea mancata esclusione della ricorrente principale *** dalla gara per la mancata dichiarazione circa il possesso dei requisiti morali in capo agli amministratori e direttori tecnici delle imprese acquisite da *** nel periodo 2007/2011, nonché in capo ai procuratori speciali –, ritenendolo infondato alla luce della formulazione equivoca della lex specialis ed in applicazione del principio della tassatività delle cause di esclusione;

(v) dichiarava improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria, in capo alla quale in conseguenza dell’infondatezza del ricorso principale non residuava interesse alcuno a coltivare detto mezzo;

(vi) condannava *** e HP *** a rifondere all’amministrazione resistente e alla controinteressata aggiudicataria le spese di causa

3.1. Avverso la sentenza sub 2.1. interponeva appello l’a.t.i. *** (con ricorso iscritto al n. 5597 del 2012), deducendo i seguenti motivi:

a) l’erroneità della statuizione sub 2.1.(i), in quanto, tenuto conto dell’oggetto del contratto (sviluppo applicativo e manutenzione evolutiva del software; manutenzione adeguativa, correttiva e migliorativa del software; service desk) come definito dalla lex specialis di gara, l’apprezzamento rimesso all’organo giudicante doveva ritenersi circoscritto all’accertamento dell’idoneità, sotto l’aspetto meramente tecnico, del sistema informatico offerta dai concorrenti, con la conseguenza che il seggio di gara doveva essere composto, quanto meno in misura prevalente, da soggetti muniti di adeguate conoscenze tecniche, sicché doveva ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice, connotata dalla presenza di tre dirigenti amministrativi (tra i quali il presidente del seggio di gara) e due soli dirigenti tecnici (uno solo dei quali, peraltro, in possesso di un titolo di studio e di un’esperienza professionale strettamente inerenti l’oggetto della gara), inidonea a garantire sufficienti ed adeguate professionalità tecniche come richieste dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006;

b) l’erroneità della statuizione sub 2.1.(ii), avendo il T.a.r. omesso di considerare che la mancata produzione, in sede di gara, del documento attestante i poteri del sottoscrittore della dichiarazione di differimento del termine di vincolatività dell’offerta e di conferma dell’efficacia della garanzia provvisoria avrebbe dovuto condurre all’esclusione di HP *** dalla gara o, quanto meno, ad una richiesta d’integrazione documentale, non disposte dalla stazione appaltante;

c) l’erroneità della statuizione sub 2.1.(iii), in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., gli elenchi delle risorse forniti da HP *** non contenevano, nei paragrafi 16.1 e 16.2 dell’offerta, l’indicazione di tutte le risorse coinvolte nell’esecuzione dei servizi oggetto dell’affidamento;

d) l’erroneità della statuizione sub 2.1.(iv), risultando il requisito del livello minimo di esperienza delle risorse umane stabilito a pena di esclusione dal disciplinare e dai relativi allegati;

e) l’erronea reiezione della domanda risarcitoria, conseguente all’erronea reiezione dei dedotti vizi di legittimità degli atti di gara.

L’appellante chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

3.2. Si costituiva in giudizio l’appellata Amministrazione, contestando la fondatezza dell’interposto appello e chiedendone la reiezione.

3.3. Si costituiva in giudizio altresì l’originaria controinteressata HP ***, resistendo e proponendo appello incidentale condizionato (all’accoglimento del ricorso principale), con il quale riproponeva le censure di natura escludente, dedotte nel ricorso incidentale di primo grado e non esaminate dal T.a.r. per sopravvenuta carenza d’interesse conseguente alla reiezione del ricorso principale.

4.1. Avverso la sentenza sub 2.2. interponeva appello *** (con ricorso iscritto al n. 6104 del 2012), deducendo i seguenti motivi:

a) l’erroneità della statuizione sub 2.2.(i), reiettiva delle censure di illegittima composizione della commissione di gara e della conseguente inattendibilità dei giudizi espressi e della violazione del principio di collegialità, atteso il ruolo decisivo delle ponderazioni di natura informatica nella valutazione e graduazione delle offerte, mentre era assolutamente residuale la valutazione delle esigenze organizzative del M.i.u.r., il che avrebbe imposto la nomina, in numero maggioritario, di componenti esperti nello specifico settore dei servizi informatici oggetto della gara, e non già di funzionari amministrativi;

b) l’erroneità della statuizione sub 2.2.(ii), riproponendo le relative censure di primo grado, seppur adattate all’impianto motivazionale delle impugnate statuizioni di rigetto;

c) l’erroneità della statuizione sub 2.2.(iii), anche qui riproponendo le relative censure di primo grado.

L’appellante chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma, l’accoglimento del ricorso di primo grado, comprese le domande risarcitorie, in forma specifica o per equivalente monetario.

4.2. Costituendosi in giudizio, l’appellato Ministero contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva la reiezione.

4.3. Si costituiva in giudizio l’originaria controinteressata ed aggiudicataria ***, resistendo e proponendo appello incidentale condizionato (all’accoglimento del ricorso principale), con il quale riproponeva le censure di natura escludente, dedotte nel ricorso incidentale di primo grado e non esaminate dal T.a.r. per sopravvenuta carenza d’interesse conseguente alla reiezione del ricorso principale.

4.4. Si costituiva altresì HP ***, proponendo anch’essa appello incidentale condizionato, con il quale riproponeva le censure di natura escludente, dedotte nel ricorso incidentale di primo grado, erroneamente dichiarato inammissibile dal Ta.r. (e dunque non esaminato), in quanto teso non tanto a “risalire” la graduatoria finale del lotto 2 (in relazione al quale HP *** si era classificata al quarto posto), quanto a paralizzare le censure dell’originaria ricorrente principale *** attorno all’asserita illegittima composizione della commissione, per la sua valenza oggettiva in tesi caducante l’intera gara, compresa l’aggiudicazione del lotto 1 in favore di essa appellante incidentale.

5.1. Avverso la sentenza sub 2.3. interponeva appello *** (con ricorso iscritto al n. 5406 del 2012), deducendo i seguenti motivi:

a) l’erroneità della statuizione sub 2.3.(i), reiettiva, oltre che delle censure di violazione del principio di collegialità, di illogicità e di carenza di motivazione e d’istruttoria vizianti gli atti della commissione, delle censure di illegittima composizione della commissione di gara, non esprimendo nessuno dei relativi membri (e neppure la maggioranza degli stessi) una professionalità adeguata allo specifico oggetto del contratto – peraltro travisato dal T.a.r., in quanto si trattava di processi gestionali di erogazione tipici e peculiari del settore ICT, e non già di processi organizzativi e tecnici legati al sistema scuola –, con la conseguente inidoneità, sotto il profilo soggettivo, del giudizio tecnico valutativo formulato sulle offerte tecniche, né avendo alcuno dei commissari fatto parte (neppure in passato) della Direzione generale per gli studi, la statistica e i sistemi informativi, di cui pur era dotato il M.i.u.r.;

b) l’erroneità della statuizione sub 2.3.(ii), reiettiva della censura di eccesso di potere viziante l’operato della commissione sotto il profilo dell’inadeguatezza del tempo impiegato per la valutazione delle offerte tecniche;

c) l’erronea mancata dichiarazione d’inammissibilità e/o d’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da HP ***.

L’appellante chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma, l’accoglimento del ricorso di primo grado (compresa la domanda risarcitoria) e la dichiarazione d’inammissibilità o d’improcedibilità del ricorso incidentale di HP ***.

5.2. Costituendosi in giudizio, l’appellato Ministero contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva la reiezione.

5.3. Si costituiva in giudizio altresì l’originaria controinteressata ed aggiudicataria ***, resistendo e proponendo appello incidentale condizionato (all’accoglimento del ricorso principale), con il quale riproponeva le censure di natura escludente, dedotte nel ricorso incidentale di primo grado e non esaminate dal T.a.r. per sopravvenuta carenza d’interesse conseguente alla reiezione del ricorso principale

5.4. Si costituiva in giudizio, infine, anche HP ***, proponendo appello incidentale avverso la statuizione di reiezione del proprio ricorso incidentale di primo grado, risollevando le relative censure, seppur adattate all’impianto motivazionale dell’appellata sentenza.

6. Con ordinanza cautelare n. 4345 del 31 ottobre 2012, previa riunione dei tre ricorsi in appello, venivano respinte le istanze di sospensiva sul rilievo che, “sulla base di una delibazione sommaria – propria della presente fase cautelare – dei contrapposti motivi d’appello, dedotti in via principale e in via incidentale, segnatamente tenendo conto della poliedricità dell’oggetto della gara d’appalto, (…) non si ravvisano consistenti elementi di fumus boni iuris”.

7. All’udienza pubblica del 12 febbraio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

8. Gli appelli principali sono infondati – ad eccezione del motivo, di stretta natura processuale, dedotto dall’appellante principale *** sub 5.1.c), il cui accoglimento, peraltro, comporta quale unica conseguenza la sostituzione della statuizione di rigetto nel merito del ricorso incidentale di primo grado, proposto da HP ***, con una statuizione d’inammissibilità in rito –, con conseguente impedimento all’ingresso degli appelli incidentali, proposti in via meramente condizionata (all’eventuale accoglimento, parziale o totale, degli appelli principali).

8.1. La questione centrale della controversia, devoluta al presente grado di giudizio con tutti gli appelli principali [v. i motivi sub 3.1.a), 4.1.a) e 5.1.a)], investe l’asserita illegittima composizione della commissione giudicatrice, secondo la prospettazione di tutte le appellanti principali composta, quantomeno nella sua maggioranza, da soggetti privi del requisito dell’adeguata esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, previsto dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006.

8.1.1. Giova al riguardo premettere, in linea di diritto, che:

- la regola fissata dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa;

- l’enunciato requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriale implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere;

- non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.

8.1.2. Nel caso di specie, l’oggetto dell’appalto, quale definito nel bando e nel disciplinare di gara, era il seguente:

(a) “Lotto 1 - Servizi di gestione e sviluppo applicativo.

Sviluppo del SIDI (Sistema Informativo dell’Istruzione; n.d.e.): - Sviluppo e manutenzione evolutiva del software, - Collaudo di applicazioni sviluppate da terze parti, - Formazione e addestramento, - Sviluppo siti internet e supporto alla comunicazione, - Supporto alla governante IT e ai procedimenti amministrativi.

Gestione del SIDI: - Trattamento dati, - Service desk, - Manutenzione adeguativa, correttiva e migliorativa del software.

Sviluppo progetti di innovazione: - Portale Web istituzionale e dei servizi online del MIUR, - Esami di Stato.

Sviluppo di strumenti di gestione: - Gestione di monitoraggio e analisi delle prestazioni del SIDI.

Così come descritti nel capitolato tecnico e relative appendici (…).

CPV (Vocabolario comune per gli appalti)

72000000, 7200000, 72210000, 72260000, 72320000,72253000, 72413000, 80500000”;

(b) “Lotto 2 - Servizi di gestione e sviluppo infrastrutturale.

Gestione del SIDI: - Gestione operativa dei server applicativi (GOSA), - Gestione operativa ambiente distribuito (GOAD), - Posta elettronica, - Servizio di organizzazione e gestione del comprensorio di Villa Lucidi.

Sviluppo progetti di innovazione: - Virtualizzazione postazioni di lavoro (PDL), - Realizzazione di un’infrastruttura virtualizzata.

Così come descritti nel capitolato tecnico e relative appendici (…).

CPV (Vocabolario comune per gli appalti)

72000000, 72514000, 72514200, 72253000, 72415000, 72322000, 50320000, 50700000, 79993100”.

Da un esame approfondito della documentazione di gara, si evince che l’oggetto dell’appalto era di natura complessa ed implicava la valutazione, accanto agli aspetti di natura informatica, anche di fondamentali esigenze organizzative dell’amministrazione della pubblica istruzione, sicché l’oggetto dell’appalto era da qualificarsi di natura mista, gestionale e informatica.

A titolo esemplificativo, a fondamento di siffatta qualificazione possono riportarsi i seguenti servizi oggetto dell’appalto, quali descritti nelle “schede servizi” allegate al capitolato tecnico:

- la scheda relativa al servizio “Supporto alla governance IT e ai procedimenti amministrativi” ne individua l’oggetto nell’esecuzione di “attività per le quali è richiesto l’impiego di personale in possesso di particolari competenze tecniche e organizzative, non presenti attualmente all’interno dell’Amministrazione, afferenti alle seguenti categorie: definizione, progettazione e realizzazione di interventi per l’innovazione dei procedimenti amministrativi e dell’organizzazione preposta alla loro esecuzione; supporto nella gestione del programma di attuazione degli interventi di innovazione; supporto agli utenti nell’ottimizzazione dell’uso del sistema informativo e nella individuazione di nuovi servizi, o di nuove modalità di erogazione dei servizi esistenti, attraverso il sistema informativi e le tecnologie informatiche”, con l’obiettivo “di utilizzare appieno le potenzialità offerte dalla reingegnerizzazione operata sul sistema informativo nell’ambito del precedente contratto e, soprattutto, di allargare la platea degli utenti del sistema informativo dell’Istruzione coinvolgendo nei nuovi servizi i docenti, gli studenti e le famiglie”, presupponente “una serie di interventi a tutti i livelli di governo dell’Amministrazione (da quello strategico-politico a quello attuativo-operativo), anche in relazione alla complessità connessa all’evoluzione della normativa che disciplina i procedimenti amministrativi”;

- la scheda relativa al servizio “Formazione e addestramento” ne indica quale oggetto l’esecuzione di “tutte le attività di formazione, aggiornamento e addestramento del personale amministrativo che opera presso gli uffici centrali e periferici”, connesse “all’introduzione di nuovi strumenti informatici e/o applicativi” e finalizzate “all’aggiornamento e allo sviluppo delle conoscenze, delle competenze e delle capacità professionali del personale Amministrativo del MIUR, al fine di supportare il processo d’innovazione organizzativa e tecnologica portato avanti da questa Amministrazione”;

- la scheda concernente il servizio “Gestione siti internet/intranet e supporto alla comunicazione” lo definisce quale servizio “relativo a tutte le attività tecnico-specialistiche volte a supportare le strutture dell’Amministrazione deputata alla comunicazione (Uffici Centrali e USR che ne abbiano fatto richiesta) nell’elaborazione e diffusione dei contenuti oggetto di comunicazione attraverso i siti internet ed intranet dell’Amministrazione centrale e territoriale (nel seguito denominati complessivamente ‘siti istituzionali’) ed altri canali collegati (ad esempio: newsletter, forum)”, compresi “gli attuali siti relativi al settore istruzione, università e ricerca che andranno unificati e resi quanto più possibile omogenei”;

- la scheda relativa ai “Servizi di supporto e gestione del centro di Villa Lucidi” – ossia, del comprensorio che accoglie, oltre al Centro Elaborazione Dati (CED) e al Centro di formazione del M.i.u.r., i centri di governo ed attività operative di fondamentale importanza quali il Distributed System Management Centre (DSMC), il Model Office (MOP), il centro di coordinamento del Technical Field Support (TFS), la dotazione tecnologica del SidiLearn (già Training Centre), gli impianti telefonici, il centro di immagazzinamento, il centro di imbustamento prove d’esame (per la predisposizione e l’allestimento delle buste contenenti i testi della prima e seconda prova scritta degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio l’istruzione secondaria superiore), e altre funzioni – ne indica quale oggetto “la conduzione dell’intera struttura (…), in modo da assicurare la piena operatività dei servizi” ivi svolti;

- il “Progetto - evoluzione” relativo agli “Esami di stato” ha ad oggetto la “definizione ed attuazione di un modello organizzativo ed operativo che, avvalendosi dell’utilizzo delle attuali tecnologie, già in uso presso gli istituti scolastici, consenta una più efficiente gestione della distribuzione dei testi d’esame (sia per la terza prova della scuola secondaria di primo grado che per la prima e seconda prova della scuola secondaria di secondo grado), pur salvaguardandone ed incrementandone i criteri di sicurezza”;

- il servizio GO SA (Gestione operativa dei server applicativi) “è costituito dall’insieme dei servizi e delle attività relative alla conduzione e alla manutenzione degli ambienti di sviluppo, test e produzione delle applicazioni in esercizio” e persegue l’obiettivo di garantire la disponibilità delle applicazioni (ossia, dei web server, coi quali vengono gestite le richieste degli utenti via http, degli app server, coi quali vengono eseguite funzioni applicative e di elaborazione dati degli utenti, e dei groupware server, di accesso ai servizi applicativi per la gestione dei flussi documentali per l’automazione di ufficio), a tutela del funzionamento delle procedure supportate dai rispettivi programmi e della riservatezza dei dati di proprietà dell’amministrazione, la cui valutazione implica, oltre alle cognizioni ICT (Information and Communication Technology), anche un giudizio sulla conformità della tipologia di soluzioni e prodotti offerti alle esigenze di gestione delle procedure amministrative supportate e della dimensione dei dati oggetto di gestione;

- il servizio GOAD (Gestione operativa ambiente distribuito), diretto a garantire la manutenzione, lo spostamento anche tramite traslochi, e l’assistenza in loco di personal computer, stampanti, ecc., include ogni possibile intervento sulle postazioni di lavoro dei singoli utenti dell’amministrazione centrale (Ministero) e periferica (uffici scolastici regionali e provinciali), la cui valutazione presuppone, accanto alle cognizioni ICT, una conoscenza adeguata dell’organizzazione e delle criticità dell’utenza sia centrale sia periferica, di natura amministrativa.

Si aggiunga, ad ulteriore dimostrazione dell’eterogeneità dell’oggetto dell’appalto in esame, che alcuni dei codici del vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV) – adottato dal regolamento CE n. 213/2008, introduttivo, in ambito comunitario, di un sistema unico di classificazione applicabile agli appalti pubblici allo scopo di standardizzare i riferimenti utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per descrivere l’oggetto dei loro appalti –, indicati nel bando, non sono riferibili al novero dei servizi informatici: si pensi ai servizi di gestione impianti (CPV 79993100), ai servizi di riparazione e manutenzione di impianti di edifici (CPV 50700000), o ai servizi di formazione (CPV 8050000).

Va rimarcato che il sistema informativo-informatico oggetto dei servizi dedotti in gara non assolve ad una funzione autoreferenziale, ma è destinato a fungere da supporto e veicolo di assetti organizzativi, procedimenti e procedure (esami di Stato, graduatorie personale docente e tecnico amministrativo, mobilità personale scolastico, ecc.) riguardanti l’amministrazione dell’istruzione, sicché è essenziale la presenza, nella commissione di gara, anche di funzionari provenienti dall’amministrazione attiva.

8.1.3. Orbene, alla luce della complessità, eterogeneità e poliedricità dell’oggetto dell’appalto, la composizione della commissione deve ritenersi conforme ai criteri dettati dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, tale da garantirne un’adeguata professionalità in sede di valutazioni delle offerte tecniche.

Infatti, il dott. Raimondo Murano, presidente della commissione giudicatrice, è un direttore generale del Mi.u.r. (precisamente, preposto alla Direzione generale per l’istruzione e formazione tecnica superiore e per i rapporti con i sistemi formativi delle Regioni), conformemente alle previsioni del comma 3 del citato art. 84. Lo stesso, laureato sia in sociologia che in pedagogia, ha una ultraventennale esperienza professionale nel settore dell’istruzione, avendo ricoperto numerosi incarichi dirigenziali sia in Italia che all’estero. Per la sua esperienza professionale evincibile dal curriculm, deve ritenersi che ragionevolmente l’atto che lo ha nominato ha tenuto conto delle sue esperienze sulle esigenze organizzative dell’amministrazione e sulle esigenze informatiche, dall’angolo visuale sia dell’insegnamento, sia della dirigenza scolastica, dagli uffici scolastici regionali alla direzione generale.

Il componente dott. Rocco Pinneri – laureato in matematica (1996) e munito di diploma di perito informatico (1991), nonché, tra l’altro, di certificazione *** e-server Certified Specialist (2002) e di certificazione Oracle9i Database Certified Professional (2005) – nel periodo 2005-2009 era dirigente amministrativo presso l’ufficio VI della Direzione del bilancio del M.i.u.r., occupandosi tra l’altro della progettazione e implementazione di datawarehouse di grandi dimensioni e complessità, quale quello contenente i dati relativi ai flussi di spesa dell’Amministrazione o quello relativo al sistema di analisi dati e di simulazione degli scenari a supporto delle decisioni del livello politico, mentre nel periodo 1998-2004 aveva svolto attività di analista, sistemista, responsabile dei sistemi, progettista di una metodologia di gestione del ciclo di vita del software, capo progetto e direttore del centro di gestione unificato del Ministero dell’economia e delle finanze. Il suo curriculum si connota per lo svolgimento ininterrotto, sin dal 1996, di attività nel settore ICT, in ruoli di responsabilità viepiù crescenti, da quello di programmatore sino a quello di dirigente.

Il componente dott. ing. A. P. risulta aver conseguito la laurea magistrale in Ingegneria delle comunicazioni ed una specializzazione universitaria post-laurea, di durata biennale per l’insegnamento della materia Informatica e Sistemi presso le scuole superiori, ed è abilitato alla professione di ingegnere - settore dell’informazione (iscritto al relativo albo professionale). Lo stesso ha avuto numerosi prestigiosi incarichi nel settore ICT, quali, a titolo d’esempio, un incarico presso il Consiglio Nazionale delle Ricerche come esperto in studio e progettazione di microsistemi di misura a basso costo e nello sviluppo di software per l’elaborazione dati (gennaio 2007 - luglio 2007), oppure un incarico presso il centro di ricerca dell’Istituto di comunicazioni dell’Università Tecnica di Lisbona come progettista per la realizzazione di una rete wireless costituita da nodi di monitoraggio per un progetto dell’Università, oltre numerosi incarichi di insegnamento.

La dott.ssa E. D. – laureata in lettere – sin dal 1993 ha svolto numerosi incarichi dirigenziali nell’Amministrazione dell’istruzione, anche a livello territoriale, ed esercita, attualmente, le funzioni di dirigente dell’ufficio VII presso la Direzione generale per la politica finanziaria ed il bilancio del M.i.u.r., curando la predisposizione degli atti finalizzati alla determinazione della dotazione finanziaria delle scuole, l’assegnazione delle risorse alle istituzioni scolastiche, il monitoraggio dei relativi fabbisogni finanziari, l’elaborazione delle istruzioni generali per la gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche ed educative, e l’istruttoria per la nomina dei revisori dei conti nelle istituzioni scolastiche; la stessa ha, inoltre, la reggenza dell’ufficio I (affari generale e personale) della stessa Direzione generale. Ragionevolmente l’atto che l’ha nominata la ha ritenuta titolare di una professionalità particolarmente ricca nell’intero settore dell’Amministrazione dell’istruzione, dagli aspetti di gestione contabile amministrativa, a quelli concernenti le procedure in materia di dotazioni organiche del personale scolastico o in materia di finanziamento degli esami di stato, a quelli relativi a molte iniziative in materia scolastica (mense, supplenze, corsi di recupero, alternanza scuola lavoro, ecc.), talché deve ritenersi una commissaria in grado di offrire un apporto essenziale in materia di pianificazione e gestione dei servizi e di procedure nel settore amministrativo destinatario dei servizi informativi oggetto dell’appalto.

Infine, il dott. J. G., laureato in giurisprudenza e abilitato all’esercizio della professione di avvocato, dal 2007 svolge le funzioni di dirigente dell’ufficio VI della Direzione per gli acquisti e affari generali del M.i.u.r. con competenze di gestione amministrativa e contabile delle attività strumentali, contrattuali e convenzionali comuni a tutti i centri di responsabilità dell’amministrazione centrale, nonché funzioni di supporto alle strutture dipartimentali e alle direzioni generali dell’amministrazione centrale sulla contrattualistica di beni e servizi, acquisendo nell’esercizio di tali funzioni dirigenziali tese a garantire, sotto un profilo logistico e gestionale, il funzionamento della maggior parte dei beni e servizi dell’amministrazione centrale, una specifica conoscenza del sistema organizzativo e logistico dell’amministrazione dell’istruzione. Lo stesso ha rivestito la qualità di presidente o componente di varie gare d’appalto indette dal M.i.u.r. (in parte, congiuntamente alla Consip s.p.a.), di rilevante entità, sicché anche sotto tale profilo vanta un’esperienza specifica, di tipo amministrativo, procedurale e tecnico, nel settore degli appalti pubblici, idonea a rispondere ai requisiti di professionalità richiesti ai componenti della commissione giudicatrice.

Conclusivamente, la presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnico-informatica, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, era senz’altro idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della commissione, nel suo insieme, fosse idoneo ad affrontare la complessa attività valutativa richiesta.

Ne consegue l’ineccepibilità in parte qua delle conclusioni di cui alle appellate sentenze, escludenti il dedotto vizio, in quanto è essenzialmente la commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle conoscenze tecniche occorrenti, nella concreta fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

Né è richiesto che il provvedimento di nomina sia motivato circa le persone prescelte, essendo invece necessario e sufficiente, che queste – come sopra accertato – posseggano i requisiti richiesti, con conseguente infondatezza delle censure di eccesso di potere mosse, coi motivi in esame, avverso gli atti di nomina dei commissari.

8.2. Destituite di fondamento sono i motivi d’appello dedotti avverso le statuizioni di rigetto delle censure di eccesso di potere, sotto vari profili, delle valutazioni espresse dalla commissione di gara sulle offerte tecniche, in quanto:

- in disparte il rilievo che nel caso di specie i tempi impiegati dalla commissione per la valutazione delle offerte tecniche non possono considerarsi troppo brevi, essendosi essi protratti per alcuni mesi, si osserva che nelle gare d’appalto il tempo dedicato dalla commissione giudicatrice alle operazioni di scrutinio non è un elemento che, di per sé, possa invalidare i giudizi conclusivi, la cui logicità e ragionevolezza devono essere valutate sulla base di quanto oggettivamente espresso negli atti contestati;

- rileva, invece, unicamente la verifica della correttezza dei risultati alla stregua dei consueti parametri di legittimità dell’azione amministrativa, rispetto ai quali l’elemento “tempo” rimane un fattore estrinseco, che può assumere un’ipotetica rilevanza solo nel caso in cui alla brevità delle operazioni concorsuali si accompagni un esito irrazionale ed illogico, nel caso di specie correttamente escluso nelle appellate sentenze, con accertamenti non scalfiti in modo dirimente dai dedotti motivi d’appello;

- a fronte della sopra appurata legittima composizione della commissione, non si ravvisa la paventata violazione del principio di collegialità, essendo la divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell’offerta tecnica immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d’appalto, né risultando dedotti e comprovati elementi precisi, concreti e univoci da cui inferire la violazione del conclamato principio di collegialità, a ragione esclusa dal Ta.r.

Ne deriva l’infondatezza, oltre che dei motivi d’impugnazione sub 3.1.a), 4.1.a) e 5.1.a), anche dei motivi d’appello sub 4.1.c) e 5.1.b).

8.3. Privo di pregio è il motivo d’appello sub 3.1.b), in quanto:

- per un verso – come correttamente affermato dal T.a.r. (nella sentenza n. 5487/2012) –, la delibera di Elsag Datamat del 27 gennaio 2011, con la quale all’amministratore delegato dott. A. era stato conferito il potere di sottoscrivere gli atti di gara, è stata fatta propria dalla società incorporante *** s.p.a. con delibera del consiglio di amministrazione del 2 febbraio 2012 (intervenuta dopo la fusione tra Selex ed Elsag del 23 maggio 2011 e subito dopo la conclusione dei lavori di valutazione delle offerte da parte della commissione di gara in data 23 gennaio 2012), con la conseguenza che al momento della sottoscrizione, da parte del predetto, della nota di conferma dell’offerta del 6 febbraio 2012, il medesimo era regolarmente investito dei relativi poteri;

- per altro verso – in disparte ogni questione sull’eccezione di inammissibilità del profilo di censura relativo alla mancata produzione, in sede di gara, della delibera del 2 febbraio 2012, perché formulato per la prima volta nel ricorso in appello –, unicamente rilevante era la produzione (incontestata), in sede di gara, della delibera del 27 gennaio 2011, che non ha mai perso efficacia, in quanto ratificata dalla società costituita in esito all’operazione di incorporazione per fusione.

8.4. In reiezione dei motivi d’appello sub 3.1.c) e sub 3.1.d), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, va osservato quanto segue:

- l’allegato O1 al disciplinare di gara richiedeva soltanto l’indicazione dei “nominativi delle risorse responsabili di ogni struttura” (p. 3, punto 1.3.1 dell’allegato), effettivamente fornita dall’a.t.i. aggiudicataria, e non anche delle risorse umane di cui al punto 1.5.1. dell’allegato medesimo, per le quali è sufficiente l’indicazione del numero e del livello professionale del personale, interno ed esterno, impiegato per lo svolgimento delle attività;

- come, poi, a ragione rimarcato dal T.a.r., alla documentazione dell’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria risultano allegate dichiarazioni sostitutive di certificazione contenenti l’elenco delle risorse, in sostanziale conformità alle prescrizioni della lex specialis (v. punti 16.1. e 16.2 dell’offerta dell’a.t.i. HP ***);

- in ogni caso, eventuali cause escludenti dovevano essere specificate in modo univoco nella lex specialis, in caso di dubbio da interpretare nel senso di garantire la più ampia partecipazione;

- una corretta applicazione del sistema di calcolo dei punteggi esclude la rilevanza sull’esito del giudizio di ogni relativa omessa indicazione (alla stregua di una valutazione improntata al criterio della prova di resistenza);

- neanche la previsione di determinate anzianità di servizio nell’ambito dei singoli curricula in relazione a specifiche figure professionali (v. p. 31 del disciplinare) può ritenersi dettata a pena di esclusione, limitandosi la stessa ad introdurre elementi di valutazione idonei a riflettersi sul punteggio, qualora le risorse umane responsabili di servizio siano anche in possesso di un’anzianità di servizio superiore a quella minima individuata nell’allegato D1 del disciplinare, nella specie irrilevante ai fini dell’esito della gara.

8.5. Infondato è il motivo d’appello principale sub 4.1.b), avendo il T.a.r. (nella sentenza n. 5485/2012), in primo luogo, fatto corretta applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, evidenziando come il disciplinare di gara avesse prescritto le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter), d.lgs. n. 163 del 2006 per i soli “amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico”, senza contemplare i procuratori speciali.

In secondo luogo, dalla documentazione in atti non risulta che il sign. M. – per il quale manca la dichiarazione dei c.d. “requisiti morali” – fosse stato investito di incisivi poteri di gestione o di rappresentanza in nome e per conto della *** s.p.a. (mandante dell’a.t.i. aggiudicataria del lotto 2), risultando esso per contro investito di compiti strettamente esecutivi e a contenuto vincolato, con mera “delega di firma”, con conseguente inestensibilità nei suoi confronti dell’onere dichiarativo asseritamente violato.

Del resto il signor M. risulta essere rimasto completamente estraneo alla gara, essendo i relativi atti, in nome e per conto della *** s.p.a. (sottoscrizione dell’offerta e costituzione dell’a.t.i.), stati firmati da altro procuratore, tale signor Arcuri.

8.6. Merita, invece, accoglimento il motivo d’appello sub 5.1.c), con il quale l’appellante *** si duole dell’erronea mancata dichiarazione d’inammissibilità o d’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da HP ***, quarta classificata nella graduatoria relativa al lotto 2.

Infatti, non avendo quest’ultima coi motivi del ricorso incidentale di primo grado (nell’ambito del giudizio definito con la sentenza n. 5860/2012) proposto impugnazione nei confronti di tutte le concorrenti che la precedevano in graduatoria, l’eventuale accoglimento delle censure di carattere escludente dedotte contro la ricorrente principale non dispiegherebbero utilità alcuna per la deducente.

Né a radicare l’interesse processuale vale la circostanza che HP *** era risultata prima classificata ed aggiudicataria nella gara relativa al lotto 1, poiché l’eventuale accoglimento del motivo di ricorso relativo alla composizione della commissione di gara, dedotto da *** nell’ambito della gara relativa al lotto 2, dovrebbe comunque restare limitato all’interesse della ricorrente principale e non potrebbe, per tale ragione, sprigionare effetto caducante sulla gara relativa al lotto 1, alla quale *** non aveva partecipato.

Ne deriva che, in parziale riforma della sentenza n. 5860/2012, la statuizione di rigetto nel merito del ricorso incidentale, di cui sopra sub 2.3.(iv), deve essere sostituita con una statuizione d’inammissibilità.

Ne consegue, altresì, l’assorbimento dell’appello incidentale proposto da HP *** avverso la statuizione di rigetto sub 2.3.(iv).

8.7. A fronte dell’infondatezza degli appelli principali, nulla è dato statuire sugli appelli incidentali sub 3.3., 4.3., 4.4. e 5.3., in quanto proposti in forma condizionata (all’accoglimento dei correlativi appelli principali).

9. Si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di causa del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, tra di loro riuniti, come in epigrafe proposti (ricorsi n. 5406 del 2012, n. 5597 del 2012 e n. 6104 del 2012), provvede come segue:

- in parziale riforma della sentenza n. 5860/2012 del T.a.r. Lazio, dichiara inammissibile il ricorso incidentale di primo grado proposto da HP *** nell’ambito del relativo giudizio;

- respinge per il resto tutti gli appelli principali, confermando le appellate sentenze;

- dichiara assorbiti tutti gli appelli incidentali;

- dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 01578/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02371/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2371 del 2012, proposto da: 
Impresa Divita Paolo s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Benedetta Caruso, Gabriella Caudullo, con domicilio eletto presso il loro studio in Catania, viale Raffaello Sanzio 60;

contro

Comune di Catania, rappresentato e difeso dall'avv. *********, domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Catania, via G. Oberdan,141;

nei confronti di

******** s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. *********, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, ********* N. 43; 
Lutiviem s.r.l.; 

per l'annullamento

- del verbale di gara del 7 febbraio 2012, nella parte in cui l'impresa ****** s.r.l. è stata ammessa alla gara indetta per l'affidamento dei lavori di “ripristino delle condizioni igienico sanitarie e di parziale rifacimento degli impianti dell’I.C. Fontanarossa”;

- del verbale di gara del 22 maggio 2012 nella parte in cui la gara de qua è stata provvisoriamente aggiudicata all’impresa **********;

- della nota dell’amministrazione comunale n. 220376 del 3 luglio 2012;

- del provvedimento dirigenziale B 16/559 del 04.09.2012 di aggiudicazione definitiva della gara de qua, non comunicato;

- dell'art. 17 del bando di gara ove interpretato nel senso di consentire alle imprese ausiliarie di partecipare alla procedura di gara de qua senza produrre la dichiarazione ai sensi del Protocollo di legalità sottoscritta da tutti i legali rappresentanti;

- dell'art. 13 del bando di gara ove interpretato nel senso di consentire ai concorrenti sprovvisti dell’attestato SOA di partecipare alla procedura di gara de qua avvalendosi dell’attestazione di qualificazione SOA di altro soggetto;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la ************** ed il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, nonché per il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catania e della ************;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla **********;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 aprile 2013 il dott. Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Catania ha indetto una gara, mediante pubblico incanto, per l’affidamento dei lavori di <<ripristino delle condizioni igienico sanitarie e di parziale rifacimento dell’I.C. Fontanarossa >> per l’importo complessivo di Euro 312.051,06, compresi gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

Il bando ha indicato, per le lavorazioni di cui si compone l’intervento, le categorie OG1, classifica I, per l’importo di Euro 184.534,10, e OG11, classifica I, per l’importo di Euro 127.516,96, specificando che la categoria OG11, classifica I, è “scorporabile/subappaltabile” (punto 3.6).

Alla gara in argomento hanno partecipato diverse ditte tra cui la ricorrente impresa Divita Paolo e la controinteressata Tecnoteam Costruzioni s.r.l., che all’esito delle operazioni di gara è risultata aggiudicataria con il ribasso del 24,3018%.

Avverso i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonché avverso i verbali di gara meglio specificati in epigrafe, l’impresa Divita Paolo, seconda classificata con il ribasso del 24,3000%, ha proposto il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, sollevando le seguenti censure di diritto:

1) Violazione della lex specialis di gara – Violazione art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione art. 88 del d.p.r. n. 207/2010 – Violazione dell'art. 1325 c.c. e dell'art. 1346 c.c. - Violazione della par condicio tra le imprese.

2) Violazione della lex specialis – Violazione dell’articolo 38 comma 1 lettera i) del d.lgs. 163/2006 - Violazione del D.A. del 24 febbraio 2006.

3) Violazione del punto 17 del bando di gara – Violazione della lex specialis di gara - Violazione della par condicio tra imprese.

4) Violazione dell'art. 40 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione della par condicio tra imprese.

L’impresa ricorrente ha sostenuto che una delle imprese partecipanti alla gara, la impresa Lutiviem s.r.l., avrebbe dovuto essere esclusa per una serie di irregolarità relative alla sua partecipazione, ed in particolare per avere prodotto in sede di gara un contratto di avvalimento carente di elementi essenziali quali la specifica indicazione delle risorse e dei mezzi a disposizione.

La Lutiviem, inoltre, avrebbe prodotto un D.U.R.C. rilasciato dal CERAPIDS, struttura provinciale della Edilcassa Sicilia, la quale non fa parte dei soggetti che hanno sottoscritto, presso il Ministero del lavoro, l’avviso comune del 16 dicembre 2003 e la convenzione del 15 aprile 2004, né hanno sottoscritto, presso l’Assessorato Regionale LL.P.P., l’intesa del 24 gennaio 2005, poi rinnovata con successiva intesa del 22 ottobre 2008, disciplinanti il rilascio del D.U.R.C..

La ricorrente ha inoltre rilevato l’illegittimità dell'ammissione in gara dell'impresa Lutiviem s.r.l. per non avere reso il legale rappresentante dell'impresa ausiliaria la dichiarazione ai sensi del Protocollo di Legalità e della Circolare Ass.to Reg.le LL.PP. n. 593 del 31 gennaio 2006, ed infine perché l’impresa sarebbe priva di attestazione SOA.

Con l’esclusione della Lutiviem dalla gara e la rideterminazione della media l’Impresa Divita si aggiudicherebbe la gara de qua.

La ricorrente ha quindi chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento dei danni conseguenti all’omessa aggiudicazione della gara.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Catania e la controinteressata Tecnoteam Costruzioni s.r.l., controdeducendo alle censure di parte ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Comune di Catania ha eccepito la tardività del ricorso, in quanto la ricorrente avrebbe dimostrato di essere a conoscenza “di tutte le informazioni che le avrebbero consentito di proporre ricorso nei termini di legge” già dal 18.06.2012, data in cui ha notificato al Comune un atto di avviso ex art. 243 bis del D.lgs n. 163/2006.

La Tecnoteam Costruzioni ha proposto ricorso incidentale, con il quale ha impugnato i verbali di gara del 5 e 13 Dicembre 2011, del 7, 16 e 28 Febbraio, 13 e 24 Aprile 2012, nonché il punto 3.6 del bando se interpretato nel senso che la categoria scorporabile e specialistica OG11 possa essere subappaltata per l’intero importo.

La controinteressata ha rilevato l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale e di un’altra impresa partecipante, la Gresy Appalti s.r.l., di modo che l’esclusione di tali ditte garantirebbe comunque l’aggiudicazione in suo favore.

Questi i motivi del ricorso incidentale:

con riferimento alla partecipazione dell’impresa Divita :

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 e 118 del D.Lvo n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 107, 108, 109 e 170 del DPR n. 207/2010 – Violazione dei principi in materia di gare pubbliche.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 lett. h) ed m quater) del D.L.vo n. 163/2006 - Violazione e falsa applicazione del punto 4) lett. a sub ah e sub am quater) del disciplinare di gara – Violazione dei principi in materia di gare pubbliche - Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.

con riferimento alla partecipazione dell’impresa Gresy Appalti s.r.l.:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del bando di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D.l.vo n. 163/2006.

Le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza di discussione la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere respinta, in quanto infondata, l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dal Comune di Catania, in quanto il ricorso risulta ritualmente notificato il 27.09.2012, entro il termine di trenta giorni dal 04.09.2012, data di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

E’ preliminare l’esame del ricorso incidentale, con il quale sono sottoposte al vaglio giurisdizionale questioni capaci di incidere, ove se ne riscontrasse la fondatezza, sulla sussistenza stessa dell'interesse a ricorrere in capo alla ricorrente principale, in quanto la Tecnoteam Costruzioni s.r.l., controinteressata aggiudicataria, ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara dell'offerta presentata dall'odierna ricorrente principale impresa Divita, oltre a quella della società Gresy Appalti s.r.l.

Con il primo motivo la ricorrente incidentale ha lamentato la mancata esclusione dell'Impresa ricorrente principale, che sarebbe stata ammessa alla gara in violazione della disciplina relativa al subappalto; questa avrebbe dichiarato di subappaltare interamente i lavori della categoria OG 11 che, essendo categoria specialistica e superando il 15% dell'importo complessivo dei lavori, sarebbe stata subappaltabile solo entro il limite di cui all'art. 118, secondo comma, terzo periodo, ai sensi dell'art. 37, undicesimo comma del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.

Inoltre, l’Impresa Divita non sarebbe in possesso della qualificazione obbligatoria nella categoria in esame.

La Tecnoteam ha impugnato altresì l’art. 3.6 del bando, se interpretato nel senso di consentire l’affidamento in subappalto dell’intero importo della categoria OG11 e non soltanto, invece, del 30% dell’importo della categoria stessa.

La censura non può essere condivisa.

Invero, l'art. 72, quarto comma del D.P.R. 30 dicembre 1999, n. 554, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, trattandosi di un bando pubblicato in epoca antecedente all'entrata in vigore della disciplina posta dall’art. 107, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, tra le categorie di lavorazioni rientranti nelle "strutture, impianti ed opere speciali" (cd. superspecialistiche) rilevabili ai fini dell'art. 37, undicesimo comma, in termini di subappalto, non contempla quella relativa agli “ impianti tecnologici”, definita con l'acronimo OG11, di talchè quest'ultima correttamente è stata ritenuta dal bando di gara come categoria scorporabile tout court e, come tale, non soggetta ad alcun limite di subappaltabilità ai sensi dell'art. 118, comma 2, terzo periodo, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Quanto all’impugnazione del punto 3.6 del bando, che nel caso di specie consente la subappaltabilità senza limiti della OG 11, rileva il Collegio che la giurisprudenza, in sede di interpretazione dell’art. 13 , comma 7, della legge n. 109/1994 sul divieto di subappalto delle opere generali e specializzate di cui all’art. 72, co. 4, D.P.R. n. 554/1999, ha statuito che il divieto di subappalto può operare anche con riferimento a categorie generali come la categoria OG11 (in quanto tale categoria ricomprende in sé una serie di opere specializzate), precisandosi, tuttavia, che in questo caso, il divieto di subappalto opera solo in relazione alle singole opere speciali ricomprese nella categoria OG11, le quali singolarmente considerate superino la soglia del 15 per cento dell’importo dei lavori (Consiglio di Stato, sezione VI, n. 2306/2007).

Pertanto, le amministrazioni appaltanti che intendano contemplare nei bandi il divieto di subappalto per le opere della categoria OG11, devono “verificare se le singole opere speciali ivi rientranti superino o meno, singolarmente considerate, la soglia del 15 per cento; all’esito di tale verifica il divieto di subappalto dovrà essere riferito solo alle categorie di lavorazioni specializzate che superino detta soglia” ( cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, n. 2306/2007 citata, e TAR Catania, sez. IV, n. 176/2010).

Posto, pertanto, che il divieto di subappalto non può essere previsto per la categoria OG 11 complessivamente considerata, ma esclusivamente per le singole opere speciali in essa ricomprese quando superino la soglia del 15%, si rileva che nella fattispecie in esame la lex di gara non ha individuato singole opere specialistiche cui applicare il divieto e, conseguentemente, non ha previsto alcun limite alla possibilità di subappalto delle lavorazioni della categoria.

Nessuna rilevanza può assumere la circostanza che l’importo complessivo della categoria OG 11, pari a Euro 127.516,96, superi il 15% dell’importo dei lavori - pari a 312.051,06 -, proprio perché nel caso di specie non risulta individuata alcuna lavorazione specialistica all’interno della categoria scorporabile OG11, né la controinteressata ne ha dimostrato in concreto la sussistenza ai fini dell’applicabilità dei limiti del subappalto.

Quanto alla mancata qualificazione dell’Impresa Divita nella categoria in esame, ferma restando la piena subappaltabilità delle opere afferenti alla categoria in esame, il mancato possesso del relativo requisito di qualificazione, seppur obbligatoria, non avrebbe giammai potuto determinarne l'esclusione.

Infondata è altresì la seconda censura del ricorso incidentale, con la quale la controinteressata ha ulteriormente lamentato la mancata esclusione dalla procedura di gara dell’Impresa Divita, che avrebbe reso in maniera incompleta le dichiarazioni richieste dai punti 4) lett. am - quater) e lett. ah) del disciplinare di gara.

Il primo punto, in conformità al disposto dell’art. 38,comma 1, lett. m quater) del D.L.vo n. 163/2006, ha richiesto ai concorrenti di dichiarare <<… di non trovarsi in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con alcun soggetto partecipante alla presente procedura di gara e di aver formulato l’offerta autonomamente … >> e la ricorrente principale avrebbe omesso di dichiarare di aver formulato l’offerta autonomamente.

Quanto al secondo punto citato, che in conformità al disposto dell’art. 38,comma 1, lett. h) del D.L.vo n. 163/2006, ha richiesto ai concorrenti di dichiarare di non avere iscrizioni nel casellario informatico per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, la ricorrente principale avrebbe reso una dichiarazione non conforme perché avrebbe limitato la portata dell’attestazione solo all’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

E’ infondata in fatto quest’ultima censura, relativa alla non conformità della dichiarazione resa ex art. 38, comma 1, lett. h) e punto 4 lett. lett. ah) del disciplinare di gara, atteso che risulta dall’esame della domanda di partecipazione alla gara dell’Impresa Divita che il legale rappresentante dell’impresa ha reso due volte la dichiarazione in argomento nel corpo della stessa domanda, una prima volta nel testo precedente alle modifiche introdotte dal Decreto Sviluppo, così come rilevato dal controinteressato, ed una seconda volta in conformità a quanto previsto dal disciplinare, dichiarando “H) di non aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito ai requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti, e che nei propri confronti non risulta iscrizione ai sensi dell’articolo 1-ter nel casellario informatico di cui all’articolo 7 comma 10”.

Anche la censura relativa alla non conformità della dichiarazione resa ex art. 38, comma 1, lett. m quater) del D.L.vo n. 163/2006 e punto 4 lett. am - quater) del disciplinare è infondata, in quanto l’impresa Divita ha dichiarato “di non trovarsi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

L’impresa ha riprodotto in negativo, in toto, il contenuto dell’articolo 38 comma 1, lett. m- quater, secondo il quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”; la dichiarazione è pertanto conforme e completa e non avrebbe potuto comportare l’esclusione della ricorrente principale dalla gara.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale la Tecnoteam ha censurato l’ammissione alla gara di una terza impresa –la Gresy Appalti s.r.l.- per avere questa prodotto in gara un polizza fideiussoria contenente l’impegno a costituire la cauzione definitiva valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, in asserita violazione dell’articolo 113 del D.lgs 163/2006 e dell’art. 9 del bando, che richiedeva invece l’impegno del fideiussore a rilasciare la relativa cauzione definitiva in favore della stazione appaltante valida fino al collaudo dei lavori.

A sostegno della censura la ricorrente incidentale ha richiamato la sentenza n. 2806 del 28.11.2011 di questo TAR, confermata con sentenza n. 631/2012 del C.G.A. Sicilia, rilevando come l’impegno del fideiussore contenente un’espressa limitazione temporale di efficacia della cauzione (dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori), diversa da quella richiesta dalla lex specialis di gara ( data di emissione del certificato di collaudo ), sarebbe inidoneo a garantire l’interesse della stazione appaltante, in ragione del fatto che le operazioni di collaudo possono effettuarsi anche dopo i 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori .

Neanche tale censura merita condivisione.

Si osserva che la polizza prodotta in gara dalla Gresy Appalti s.r.l. -dopo aver previsto al punto a) l’impegno a rilasciare la garanzia di cui al comma 2 dell’articolo 30 delle legge 109/94 valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori, prevede al successivo punto b) della stessa appendice che “la presente polizza viene prestata in conformità a quanto previsto dall’articolo 75 del D.lgs 163/2006” ed altresì che gli articoli “richiamati nel contenuto dello schema tipo 1.1, di cui al DM 123 del 12/03/2004, devono intendersi e corrispondere agli articoli del D.lgs n. 163 del 12/04/2006 che hanno sostituito ed abrogato la legge 109/94”.

Risulta dunque che la clausola contrattuale fa espresso rinvio al D.lgs n. 163/2006 art. 75, che a sua volta richiama l’art. 113 del medesimo decreto legislativo.

Ebbene, ritiene il Collegio che l’espresso richiamo al combinato disposto di tali norme, contenuto nella polizza, valga a chiarire l’effettiva volontà delle parti (compagnia di assicurazione da una parte e impresa concorrente dall’altra) di ancorare la durata della cauzione definitiva al collaudo provvisorio, ovvero al più lungo termine di 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori, e non di offrire una garanzia di portata inferiore rispetto a quanto richiesto dal bando di gara.

Va tenuto conto, infatti, che secondo quanto disposto dall’art. 141 del D.lgs n. 163/2006 il collaudo deve avvenire entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori ; ne consegue che, facendo applicazione dei principi civilistici in materia di interpretazione dei contratti (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), la dichiarazione di impegno a costituire la cauzione definitiva valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato va interpretato nel senso che la compagnia assicurativa ha inteso fornire una garanzia aggiuntiva che opera per ulteriori sei mesi, anche oltre l’espletamento del collaudo effettuato nel termine di legge ( cfr. C.G.A.R.S. 28.07.2011, n. 516)

Diversa è infine la fattispecie oggetto della sentenza n. 2806/2011 di questo TAR e della sentenza n. 631/2012 del C.G.A.R.S., nella quale il Giudice di appello ha ritenuto prevalente la dichiarazione, e quindi la volontà negoziale, in ordine alla limitazione temporale della garanzia, perché la dichiarazione che eventuali clausole contrarie o difformi rispetto alla legge si dovessero intendere automaticamente abrogate e sostituite dalla disciplina vigente risultava inserita topograficamente prima della dichiarazione in ordine alla limitazione temporale della garanzia, presentandosi dunque in diretto contrasto con quanto successivamente precisato (e sopra riferito) in ordine alla limitazione temporale della garanzia medesima.

In definitiva, anche tale ultima terza censura del ricorso incidentale è infondata, sicchè il ricorso incidentale stesso deve essere respinto.

E’ invece fondato e merita accoglimento il primo motivo del ricorso principale, con il quale la impresa Divita ha contestato l’ammissione alla gara de qua dell’impresa Lutiviem s.r.l., che avrebbe prodotto in sede di gara un contratto di avvalimento carente di elementi essenziali, quali la specifica indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria.

La Lutiviem s.r.l., priva di attestazione SOA, ha dichiarato di concorrere alla gara in controversia avvalendosi dell’impresa Elettrica Gover s.n.c., e questa ha a sua volta dichiarato di impegnarsi a “mettere a disposizione dell’impresa LUTIVIEM s.r.l., ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento di detto appalto, nonché per l’esecuzione dei lavori, la sua qualificazione nella categoria OG1 classifica IV e nella categoria OG11 classifica V, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa per consentire l’esecuzione della porzione di opera oggetto delle predette categorie OG1 e OG11”, specificando che l’assunzione di tale impegno avveniva per l’intera durata dell’appalto.

Il Collegio ritiene sufficiente rilevare che in fattispecie analoghe a quella oggetto dell’odierna controversia, nelle quali alla generica dizione di impegno a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto non faceva seguito una specificazione delle risorse e dei mezzi effettivamente forniti dall’impresa ausiliaria per l’esecuzione del contratto, la giurisprudenza ha ritenuto che l’oggetto del contratto di avvalimento fosse indeterminato per violazione dell'art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ), che come è noto, al comma 1 prevede che “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento" ( cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5512 del 29 ottobre 2012).

Con la sentenza n. 5512 del 29 ottobre 2012 il Consiglio di Stato ha riconosciuto l'invalidità del contratto di avvalimento che prevedeva, quale proprio oggetto, l'impegno dell'ausiliaria “a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto" oggetto della gara, rilevando che si trattava di “una dizione generica, non ulteriormente specificata in alcun altro punto, né del contratto, né della dichiarazione di obbligo prodotta dalla ausiliaria, in quanto da tali atti non era possibile evincere in modo determinato e specifico quali fossero le risorse e i mezzi che sarebbero stati prestati per l'esecuzione del contratto".

In tale pronuncia, è stato altresì “stigmatizzato che la messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento concreto con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l'istituto dell' avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. III, n.2344 del 18.4.2011; cfr. anche V, n.4510 del 6 agosto 2012) ".

Ritiene il Collegio che i rilievi sopra esposti siano applicabili anche alla fattispecie in esame, nella quale il disciplinare di gara, all'art. 8, indica analiticamente la documentazione da prodursi in “caso di concorrente che intenda soddisfare il requisito relativo al possesso della attestazione di qualificazione SOA mediante la procedura di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell'art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006" e tra questa, per quanto qui rileva:

“…8b) dichiarazione resa dal soggetto concorrente, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi …";

“…8e) dichiarazione resa dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il soggetto concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto le risorse necessarie di cui è carente il soggetto concorrente ";

“…8 g) contratto, in originale o in copia autentica…, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del soggetto concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le proprie risorse necessarie per tutta la durata del contratto".

Nel caso di specie, il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non indica in modo specifico e concreto quali singoli mezzi e risorse l’impresa ausiliaria si impegna a fornire alla Lutiviem per l'esecuzione dell’appalto e, pertanto, la dichiarazione della Elettrica Gover s.n.c. non può ritenersi sufficiente per soddisfare i sopra menzionati requisiti di precisione e determinatezza dell'oggetto richiesti dall'art. 88 Reg. e dalla lex specialis di gara .

Ciò stante, deve ritenersi che la Lutiviem s.r.l. dovesse essere esclusa dalla gara per invalidità del contratto di avvalimento sopra indicato.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza della censura sopra esaminata ed assorbito ogni ulteriore motivo di gravame, il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di ammissione alla gara della Lutiviem s.r.l. e di aggiudicazione della stessa gara in favore della TC Tecnoteam Costruzioni s.r.l.

A seguito dell’annullamento di tale aggiudicazione, l'Amministrazione dovrà procedere a ricalcolare la media dei ribassi offerti e far luogo a nuova aggiudicazione, ove concorrano tutte le restanti condizioni previste dalla legge, dal bando e dal disciplinare di gara.

Per questa satisfativa ragione, non vi è spazio qui per un riconoscimento risarcitorio per equivalente, peraltro domandato dall'odierna parte ricorrente principale solo in via subordinata.

Il Comune di Catania va condannato al pagamento, in favore della società ricorrente principale, delle spese del giudizio; spese compensate con la controinteressata TC Tecnoteam Costruzioni s.r.l.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

1) rigetta il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale, e per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati, e segnatamente gli atti di ammissione alla gara della Lutiviem s.r.l. e di aggiudicazione della stessa gara in favore della TC Tecnoteam Costruzioni s.r.l.;

3) condanna il Comune di Catania al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 ( tremila/00), oltre accessori e rimborso del contributo unificato; compensa con la controinteressata TC Tecnoteam Costruzioni s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 11 aprile 2013 e 16 maggio 2013, con l'intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Giuseppa Leggio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

1. "L’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto … grava su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria richiesti per l’affidamento dell’appalto. L’indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese associate o associande si rende dunque necessaria per evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti…"

2. "La mancata indicazione nel bando delle misure minime - che le imprese, se raggruppate, devono possedere - non può certo tradursi nella possibilità, per un’impresa, di partecipare ad una gara senza il possesso dei requisiti tecnici in relazione alla parte di servizio, che si è impegnata ad espletare".

N. 01252/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00498/2013 REG.RIC

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 498 del 2013, proposto da: 
Consorzio S******** Soc. Coop. Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Campo e **************, con domicilio eletto in Palermo, via ************** n. 10/b, presso lo studio dell’avv. **********; 

contro

- il Ministero dell’Interno, Prefettura di Caltanissetta, Ufficio Territoriale del Governo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato; 

nei confronti di

- A****** Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con T*** S****S.C. a r.l.;                  
- T*** S****S.C. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I. con A****** Soc. Coop. Sociale;
entrambe rappresentate e difese dal prof. avv. *********, con domicilio eletto in Palermo, via ******** n. 3, presso lo studio dell’avv. *******; 

per l'annullamento

- del decreto del Prefetto di Caltanissetta del 22 gennaio 2013 n° prot. 04/S.C.G.F., comunicato via fax con nota del 24 gennaio 2013, con il quale è stata pronunciata l'aggiudicazione definitiva in favore del costituendo R.T.I, tra la Società Cooperativa Sociale A****** e la T*** S****S.c. a r.l. dell'appalto per l'affidamento per il triennio 2013/2015 della gestione del centro di accoglienza (C.D.A.), del centro accoglienza per richiedenti Asilo (C.A.R.A.) e del centro identificazione ed espulsione (C.I.E.) siti in contrada Pian e Lago del Comune di Caltanissetta;

- del verbale di gara del 15 giugno 2012, nella parte in cui commissione ha disposto la riammissione alla selezione e raggruppamento temporaneo di imprese controinteressato;

- ove e per quanto occorra, del decreto n° 01 del 07/01/2013 di aggiudicazione provvisoria della gara al predetto raggruppamento temporaneo di imprese;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso ed in atto non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle controinteressate A****** Soc. Coop. Sociale e T*** S****Sc. a r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, Prefettura di Caltanissetta;

Viste le deduzioni difensive prodotte dalle controinteressate;

Vista la documentazione prodotta dalla resistente amministrazione;

Visto il ricorso incidentale ritualmente proposto;

Vista la memoria di replica prodotta dalla ricorrente principale;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 498/2013 e visto il relativo adempimento;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 55, 60, 119 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore il primo referendario dott. Maria Cappellano;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 i difensori delle parti, presenti come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 1159 del 23 maggio 2013;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con ricorso ritualmente notificato e depositato il Consorzio ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, con cui la Prefettura di Caltanissetta ha aggiudicato in via definitiva, in favore del costituendo raggruppamento temporaneo tra le odierne controinteressate, l'appalto per l'affidamento per il triennio 2013/2015 della gestione del centro di accoglienza (C.D.A.), del centro accoglienza per richiedenti Asilo (C.A.R.A.) e del centro identificazione ed espulsione (C.I.E.) siti in contrada Pian e Lago del Comune di Caltanissetta, articolando le seguenti censure:

1. violazione e falsa applicazione del punto 9 dell’avviso pubblico di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, in quanto la mandante del costituendo raggruppamento, individuato come aggiudicatario, non è in possesso dei requisiti di ammissione previsti dal punto 9 dell’avviso di selezione;

2. violazione e falsa applicazione art. 10 dell’avviso pubblico di gara. Violazione di legge art. 37, commi 4 e 13, D. lgs. n. 163/2006, in quanto i servizi resi dalla mandante nel quinquennio non sono analoghi a quelli oggetto dell’appalto.

Ha, quindi, chiesto, previa adozione della misura cautelare, l’accoglimento del ricorso, formulando, altresì, domanda risarcitoria.

B. – Si sono costituite in giudizio le società controinteressate e il Ministero dell’Interno.

C. – Con memoria difensiva le predette hanno avversato il ricorso introduttivo, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 26.7.2012; nel merito, hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso, tenuto conto della tipologia di servizi (ausiliariato) resi dalla mandante.

Quindi, con ricorso incidentale ritualmente notificato e depositato, le controinteressate hanno impugnato i medesimi atti gravati con il ricorso principale, nella parte in cui hanno ammesso alla gara la ricorrente, articolando le censure di:

1. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34 e 35 del d. lgs. n. 163/2006 - violazione e/o falsa applicazione degli artt. 9 e 10 dell’avviso di gara – eccesso di potere – difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dei consorzi devono essere posseduti e comprovati dagli stessi; e, con riferimento al secondo motivo del ricorso principale, hanno impugnato in via incidentale la risposta ad un quesito, fornita dalla stazione appaltante, se intesa nel senso di restringere l’oggetto dell’appalto.

D. – Con memoria difensiva la ricorrente ha replicato al contenuto del ricorso incidentale, insistendo per l’accoglimento del gravame introduttivo.

E. – Con ordinanza n. 498 del 23 aprile 2013 è stata disposta l’acquisizione del capitolato speciale completo di allegati, eseguita dalla resistente amministrazione, che ha anche depositato ulteriore documentazione, oltre a quella richiesta, in relazione al ricorso incidentale.

F. – Alla camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 il Presidente del Collegio ha rappresentato alle parti presenti la possibilità di una definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, ex art. 60 cod. proc. amm. (v. verbale d’udienza).

Quindi, il ricorso, su conforme richiesta dei difensori delle parti, che nulla hanno replicato sulla eventualità della definizione del giudizio ai sensi del citato art. 60, è stato posto in decisione.

G. – In data 23 maggio 2013 è stato pubblicato il dispositivo (n. 1159) della sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.

DIRITTO

A. – Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata emessa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta, esaustiva, trattazione delle tematiche oggetto di giudizio; possibilità espressamente indicata alle parti, dal Presidente del Collegio, in occasione dell’adunanza camerale fissata per la trattazione della predetta istanza cautelare.

B. – Va, altresì, rilevato che la proposizione del ricorso incidentale non preclude l’esame del gravame principale, atteso che questa Sezione ha recentemente aderito al pronunciamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 10294/2012 (v. T.a.r. Sicilia, I, n. 351/2013).

B.1. – Dovendo, quindi, procedere prioritariamente all’esame, nell’ordine di proposizione, del ricorso principale, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dalla difesa delle controinteressate, per omessa impugnazione del primo provvedimento di aggiudicazione definitiva, datato 26 luglio 2012.

L’eccezione non merita adesione.

E’ opportuno ripercorrere, seppure in estrema sintesi, i passaggi salienti del tormentato iter dell’appalto in interesse.

L’odierna ricorrente è la concorrente risultata, in atto, seconda in graduatoria.

Infatti, inizialmente, dopo l’esclusione di due concorrenti, l’odierna ricorrente risultava seconda, con un ribasso del 15,0333 %; e, dopo la riammissione di due raggruppamenti (A******-T****, odierna controinteressata, e D**** C****-La C******* e altri), la predetta passava dalla seconda alla quarta posizione, in una graduatoria che vedeva come primo classificato il raggruppamento con capogruppo D*** C****; secondo classificato il R.T.I. tra il Consorzio M******** S******** e il Consorzio M*****; terzo, l’odierno raggruppamento controinteressato; quarta, l’odierna ricorrente.

Successivamente, l’aggiudicazione in favore del primo classificato veniva annullata e l’appalto, aggiudicato al R.T.I. secondo classificato, veniva poi successivamente annullato per accertata carenza di un requisito di ordine generale (v. T.a.r. Sicilia, I, n. 550/2013, che ha rigettato il ricorso avverso la esclusione); con conseguente scorrimento della graduatoria e aggiudicazione, oggi contestata, in favore del raggruppamento controinteressato.

Ciò premesso in punto di fatto, va rilevato che la posizione del concorrente, collocato nella seconda posizione a seguito di scorrimento della graduatoria, è stata esaminata dalla giurisprudenza, che ha stabilito che il predetto non ha un onere di impugnare l’aggiudicazione originaria, sorgendo il suo interesse solo a seguito dello scorrimento e dell’individuazione del nuovo aggiudicatario, di cui può chiedere l’esclusione.

E’ stato, infatti, chiarito che, tramite il procedimento di verifica dei requisiti, la sequenza viene parzialmente rinnovata e viene disposta una nuova aggiudicazione, rispetto alla quale il concorrente, in origine in posizione successiva al secondo, assume la veste di soggetto direttamente interessato in quanto collocato in graduatoria immediatamente dopo il nuovo aggiudicatario (in questi termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671; in senso diverso, la coeva sentenza Consiglio di Stato, Sez. 20 luglio 2011, n. 4396, in cui, a differenza della prima, l’aggiudicazione al secondo classificato era stata disposta a seguito di una pronuncia giurisdizionale e non di un’ulteriore fase procedimentale amministrativa).

Tanto è sufficiente a respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale.

B.2. – Può così procedersi allo scrutinio di detto gravame, fondato che si rivela favorevole alle tesi di parte ricorrente.

I due motivi, entrambi fondati, possono essere esaminati congiuntamente, attesa la loro stretta connessione.

Il nucleo centrale del ricorso attiene alla dedotta carenza, in capo alla mandante del R.T.I. aggiudicatario (T**** S*****), dei requisiti di capacità tecnica, come descritta dal disciplinare:

“Requisiti di capacità tecnica

- avere reso, senza demerito, per i soggetti pubblici individuati dall’art. 3 – comma 25 – del D. Lgs. n. 163/2006, servizi analoghi a quelli oggetto del presente Appalto, nell’arco degli ultimi cinque anni precedenti la pubblicazione del presente “Avviso”, per un importo complessivo pari ad almeno € 1.000.000,00;.”.(punto 10 disciplinare);

Soggetti ammessi a presentare le offerte

“…i soggetti indicati all’art. 34 del Codice dei contratti…che abbiano nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’Appalto e che abbiano prestato tali servizi nel corso del quinquennio”; con una inequivoca indicazione del servizio oggetto dell’appalto, meglio descritto nel capitolato, come servizi di assistenza e di accoglienza (punto 9 disciplinare).

Costituisce circostanza incontestata che il raggruppamento controinteressato presenta la struttura di una futura A.T.I. orizzontale, come del resto espressamente dichiarato dalle due concorrenti nella dichiarazione congiunta (v. dichiarazione congiunta, allegata al ricorso introduttivo).

Va, quindi, chiarito, in primo luogo, se la partecipante ad una costituenda associazione di imprese con struttura orizzontale debba dimostrare il possesso dei requisiti in relazione alla percentuale di servizio, che si impegna ad espletare; in secondo luogo, se i servizi resi, e dichiarati, dalla mandante nel quinquennio possano essere considerati “analoghi” o pertinenti a quelli oggetto dell’appalto.

In ordine al primo punto, è stato chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che:

- ” …in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto… …”

- e che “…grava su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria richiesti per l’affidamento dell’appalto. L’indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese associate o associande si rende dunque necessaria per evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti…” (v. Ad Plen n. 22 del 13.6.2012, la quale considera la regola di cui all’art. 11, co. 2, d. lgs. n. 157/1995, oggi art. 37, co.4, codice contratti applicabile anche agli appalti di servizi; v. anche Ad. Plen. n. 26/2012 che conferma tutti i principi, riferendoli al rinnovato art. 37, comma 4).

Il massimo Consesso della Giustizia Amministrativa ha, altresì, statuito che:

“…Le evidenziate esigenze, di controllo e di trasparenza, si pongono, peraltro, maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove – a differenza da quelle a struttura verticale, connotate dalla circostanza che l’impresa mandataria esegue le prestazioni di servizio indicate (nel bando o nella lettera d’invito) come principali e le imprese mandanti eseguono le prestazioni indicate come secondarie – tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione delle ‹‹parti›› di servizi che saranno eseguite dalle singole imprese, è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni di servizio dalle stesse assunte….

Ne deriva che è proprio per le a.t.i. orizzontali che l’indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputabili alle singole imprese costituisce presupposto indefettibile per poter operare le menzionate verifiche, onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, la cui previsione (nel settore dei lavori con disposizioni legislative e regolamentari, nel settore dei servizi con la lex specialis; v. supra) risponde all’imprescindibile esigenza, a sua volta imposta dal principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato ed atteso livello, riferita all’esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento…” (v. Ad Plen n. 22/2012 cit.).

Applicando le chiare indicazioni ermeneutiche al caso di specie, rileva il Collegio che la mandante (T**** S******) del R.T.I. aggiudicatario ha dichiarato di svolgere i servizi oggetto dell’appalto per il 49 %: sicché, non può dubitarsi che, rispetto alla percentuale di servizio dichiarata, la mandante debba dimostrare il possesso dei requisiti speciali, proprio al fine di consentire alla stazione appaltante la necessaria e doverosa verifica delle qualità necessarie per l’espletamento del servizio medesimo.

Tanto appare doveroso, nella ovvia esigenza di perseguire l’interesse al buon andamento dell’azione amministrativa, onde ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato atteso livello nella esecuzione del rapporto contrattuale (v. Ad. Plen. n. 22/2012 cit.).

Il raggruppamento controinteressato sostiene che sarebbe sufficiente il possesso del requisito per intero in capo alla mandataria, in quanto rileverebbe solo il requisito di capacità tecnica posseduto dal raggruppamento per intero, invocando a tal fine l’art. 275 del d.P.R. n. 207/2010 e la mancata indicazione, nel bando, delle percentuali minime.

Va, peraltro, rilevato in senso contrario che la mancata indicazione nel bando delle misure minime - che le imprese, se raggruppate, devono possedere - non può certo tradursi nella possibilità, per un’impresa, di partecipare ad una gara senza il possesso dei requisiti tecnici in relazione alla parte di servizio, che si è impegnata ad espletare.

Del resto, la disposizione invocata (art. 275) dispone, con norma di chiusura, che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, supplendo ad una eventuale mancata indicazione da parte dei bandi, e chiarendo che la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni almeno per il 51 %. Ciò conferma il principio di necessaria corrispondenza tra i requisiti di partecipazione e le quote di esecuzione.

Quanto, poi, alla modifica apportata all’art. 37, co. 13, del d. lgs. n. 163/2006 – che pare delimitare ai lavori l’obbligo per i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo di eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento – la stessa, ratione temporis, non potrebbe comunque trovare applicazione.

La modifica, invero, è stata introdotta dall’art. 1, co. 2 bis, lett. a), del d.l. n. 95/2012, nel testo integrato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135: quindi, in una fase, in cui era già stata espletata la gara, la cui prima aggiudicazione risale al mese di luglio del 2012, mentre la modifica è entrata in vigore il 15 agosto 2012.

Una volta chiarito che la mandante era tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti in relazione alla percentuale di servizio indicata, va stabilito se i servizi a tale scopo indicati dalla predetta possano ritenersi analoghi a quelli oggetto dell’appalto.

A tal fine, è determinante l’esame del capitolato speciale di appalto, con relativi allegati.

Dall’esame di detta documentazione di gara risulta, in primo luogo, che l’appalto, avente ad oggetto servizi alla persona, presenta una contenuto complesso, scomponibile in una pluralità di servizi tra loro intimamente connessi, in quanto strumentali al complessivo funzionamento e gestione dei centri di accoglienza.

In particolare, l’oggetto dell’appalto ricomprende:

1) i servizi di assistenza generica alla persona, indicati in: mediazione linguistica, servizio di informazione sulla normativa per lo straniero, orientamento generale, assistenza a bambini e neonati; sostegno socio-psicologico;

2) i servizi di assistenza sanitaria, consistente in screening medico, primo soccorso sanitario, somministrazione di farmaci, aggiornamento registro di infermeria, prenotazione visite specialistiche ed esami diagnostici;

3) i servizi di pulizia e igiene ambientale

La specificità dell’oggetto, e la sua caratterizzazione come servizio alla persona, si evince ancor più chiaramente dall’esame delle specifiche tecniche integrative del capitolato, nelle quali sono specificati con maggiore dettaglio i servizi di assistenza generica alla persona, tra cui la mediazione linguistica culturale, l’informazione sulla normativa concernente l’immigrazione, i diritti e doveri e la condizione dello straniero, il sostegno socio-psicologico.

Inoltre, poiché fa parte dell’oggetto dell’appalto anche la gestione del centro di accoglienza per i richiedenti asilo, il contenuto viene ulteriormente specificato, includendovi, oltre alla mediazione linguistica e culturale, l’informativa, il sostegno, l’insegnamento della lingua italiana, e l’orientamento al territorio.

La peculiarità del servizio complesso, da ultimo, si evince anche dalla dotazione minima di personale ai sensi dell’art. 5 del capitolato, in cui è prevista, trattandosi di servizi alla persona, la presenza del medico e dell’infermiere, dell’assistente sociale, del mediatore.

Rispetto a tale oggetto, ritiene il Collegio che il servizio documentato dalla mandante non può essere considerato “analogo” a quello oggetto dell’appalto.

Ed invero, la dichiarazione resa dalla predetta circa l’avvenuto espletamento di servizi analoghi negli ultimi cinque anni, non ricomprende, se non in minima parte, l’oggetto dell’appalto, atteso che viene dichiarato solo l’espletamento di servizi di pulizia e sanificazione, ad eccezione di quello svolto per l’ospedale Bambino Gesù, avente ad oggetto Servizio di pulizia e sanificazione, ristorazione per degenti e dipendenti, ausiliariato.

Su tale ultimo tipo di servizio, il R.T.I. controinteressato ha fatto leva, al fine di dimostrare la inerenza dei servizi prestati rispetto all’oggetto dell’appalto.

Va, tuttavia, rilevato in senso contrario che, di norma, i servizi di ausiliariato ospedaliero comprendono soltanto servizi di custodia e portierato; servizi di facchinaggio e trasloco; di trasporto medicine, vitto, biancheria; di assistenza materiale al malato (quale, per esempio, il rifacimento letto) e trasporto degenti.

Sicché, è di tutta evidenza la non corrispondenza tra i servizi svolti negli ultimi cinque anni dalla mandante e quelli oggetto del suo impegno in relazione all’appalto per la gestione del centro di accoglienza.

Il raggruppamento, pertanto, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per mancata dimostrazione, in capo alla mandante, dei requisiti di capacità tecnica come prescritti nella lex specialis.

Per tutto quanto rilevato ed esposto, il ricorso principale merita accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

La domanda risarcitoria resta assorbita dalla reintegrazione in forma specifica derivante dall’accoglimento dell’azione di annullamento.

C. – Può ora procedersi all’esame del ricorso incidentale, il quale non è fondato.

C.1. – Il primo motivo, con cui si deduce la violazione dell’art. 35 del d. lgs. n. 163/2006, non merita adesione.

Come fondatamente sostenuto dalla ricorrente principale, l’appalto in interesse è un appalto di servizi rientranti nell’allegato IIB del d. lgs. n. 163/06, come, del resto, si evince dalla lettura del punto 3 dell’avviso pubblico (in atti).

Trova, quindi, applicazione l’art. 20 del citato decreto, il quale indica solo taluni articoli come applicabili a tale tipologia di appalti (artt. 65; 68; 225), tra i quali non rientra l’art. 35 citato: sicché detta norma, in quanto non espressamente richiamata nella lex specialis, non può fare ingresso nella procedura ad evidenza pubblica.

Su tale specifico punto, va richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato, a’ sensi del quale il Consorzio concorrente può dimostrare il possesso del requisito speciale anche attraverso le cooperative consorziate indicate per l’esecuzione del servizio; rendendo possibile, pertanto, il cumulo dei requisiti in forza del rapporto organico che regola le società cooperative (in termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2013, n. 95; 8 ottobre 2010, n. 7346).

Né rileva la circostanza, evidenziata dalle controinteressate, del richiamo, in seno all’avviso pubblico, dell’art. 34 del d. lgs. n. 163/06, atteso che ciò valeva solo ad indicare che anche i Consorzi avrebbero potuto partecipare alla gara; di contro, la lex specialis non richiamava l’art. 35, con conseguente inapplicabilità al caso concreto (v. Cons. St., n. 95/2013, cit.).

C.2. – Il secondo motivo è parimenti infondato.

L’accoglimento delle censure articolate con il ricorso principale rende evidente che la stazione appaltante non avrebbe dovuto riammettere il raggruppamento controinteressato, proprio in virtù della rilevata carenza del requisito di capacità tecnica.

A tale stregua, diventa irrilevante esaminare in che misura il chiarimento fornito dalla p.a. - peraltro in linea con la rilevata specificità dell’oggetto dell’appalto – potrebbe incidere sulle determinazioni della stazione appaltante, atteso che, a ben vedere, la stessa p.a. non ha fatto applicazione di detto chiarimento.

In ogni caso, è già dall’esame del capitolato speciale, e dei suoi allegati, che si apprezza la illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI controinteressato: pertanto, la censura mossa in via subordinata avverso detto chiarimento perde decisamente consistenza.

Del resto, è fin troppo ovvio che una risposta ad un quesito non potrebbe comportare alcuna alterazione di quanto stabilito e reso noto alle concorrenti con la legge di gara: lo stesso chiarimento assume la connotazione di una mera specificazione di quanto già delineato negli atti di gara.

D. – Per tutto quanto esposto e rilevato, vanno adottate le seguenti statuizioni:

- va accolto il ricorso principale, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

- va rigettato il ricorso incidentale.

E. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; rigetta il ricorso incidentale.

Condanna il Ministero dell’Interno, la A****** Soc. Coop. Sociale e la T*** S****S.C. a r.l., in solido fra di loro, al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in favore del Consorzio S******** Soc. Coop. Sociale Onlus quantificandole in € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Filoreto D'Agostino, Presidente

Aurora Lento, Consigliere

Maria Cappellano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)