Giurisprudenza

"Per individuare l’offerta che reca il ribasso che più si avvicina, per difetto, alla soglia di anomalia, il non fare applicazione di troncature o di arrotondamenti costituisce “criterio di condotta” che tutela da possibili ri-schi di alterazione del risultato della procedura di gara. Sia il troncamento, sia l’arrotondamento, costituiscono infatti alterazioni delle nor-mali regole matematiche, deviazioni dalle regole matematiche da applicare in via automatica, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento. Come tali, essi sono di stretta interpretazione e applicazione e, di conseguenza, trovano applicazione solo se una disposizione lo prevede in modo esplicito e, in quanto eccezioni, non possono essere utilizzati qualora la disciplina di gara nulla disponga a questo riguardo. L’arrotondamento, di per sé, vale a dire in assenza di una specifica previsione della lex specialis che lo autorizzi, introduce infatti un elemento di aleatorietà tale da poter stravolgere il dato matematico".

N.  575/13  Reg.Sent. N.    1064    Reg.Ric. ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1064 del 2012 proposto dalla impresa

E*********** s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato ********** ed elettivamente domiciliata in Palermo, via ******** n. 5, presso lo studio dell’avv. **************;

c o n t r o

l’impresa C****************** & FIGLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ********** e *********** ed elettivamente domiciliata in Palermo, via ********** n. 40, presso lo studio della prima;

e nei confronti

dell’ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI (IACP) DI RAGUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati ********** e ***************, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Palermo, piazzale ************** n. 84 - studio legale S**********;

e

dell’ASSESSORATO REGIONALE INFRASTRUTTURE E MOBI-LITÀ e dell’UREGA DI RAGUSA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. I) - n. 2814 del 6 dicembre 2012;

            visto il ricorso, con i relativi allegati;

            visti gli atti di costituzione in giudizio della impresa Giardina, dello IACP di Ragusa e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale e l’UREGA;

            vista l’ordinanza cautelare di questo CGA n. 37 del 2013 di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

            viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

            visti gli atti tutti della causa;

            relatore il consigliere Marco Buricelli;

            uditi, alla pubblica udienza del 18 aprile 2013 gli avvocati P. De Luca per l’impresa appellante, M. B. Miceli per l’impresa appellata, l’avv. A. Gambino per l’IACP di Ragusa e l’avv. dello Stato Tutino per l’assessorato regionale intimato;

            ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

1. Con bando di gara pubblicato sulla GURS n. 4 del 27 gennaio 2012 l’IACP di Ragusa ha indetto un pubblico incanto, mediante procedura aperta, per l’esecuzione dei lavori di “completamento di n. 20 alloggi con 104 vani, P. Z. “Mercato dei Fiori”, nel Comune di Vittoria (RG) -CIG 353691636A”.

L’art. 2 del bando prevedeva l’applicazione del meccanismo dell’esclusione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011.

Il bando, all’art. 14, prevedeva, inoltre, che “l'aggiudicazione sarà effettuata mediante il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara al netto degli oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza di cui al punto 3.4), fatta salva l'esclusione automatica di offerte anormalmente basse secondo l’indicazione di cui all'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i: il prezzo offerto deve essere determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso sull'importo complessivo a base d'asta, secondo le norme e con le modalità previste nel disciplinare di gara”.

Il disciplinare di gara - punto 2 - procedura di aggiudicazione, si limitava a stabilire che “l’aggiudicazione sarà effettuata secondo quanto disposto nel punto 14 del bando di gara”, e stabiliva inoltre, dopo avere precisato le modalità di esclusione per anomalia dell’offerta, che “ (…) Le offerte che recano valore di ribasso uguale o maggiore di quello di riferimento come prima calcolato sono dichiarate anomale ed automaticamente escluse dalla gara, e l’aggiudicazione deve essere proposta in favore dell’offerta che reca il ribasso che più si avvicina per difetto a quello di riferimento come prima calcolato”.

Alla gara sono state ammesse 163 offerte.

La Commissione di gara, dopo avere effettuato le operazioni normativamente prescritte per determinare la c. d. soglia di anomalia, ha calcolato la media aritmetica dei ribassi delle 129 offerte restanti, che risulta essere pari al 25,2156%, misura che, incrementata della media aritmetica di tutti gli scarti, pari allo 0,06614 (erroneamente indicato in alcuni verbali come 0,06615), ha determinato la soglia di anomalia nella percentuale del 25,28174%. In ragione del calcolo effettuato, l’impresa Euroinfrastrutture, che aveva offerto un ribasso del 25,2817%, ha ottenuto l’aggiudicazione della gara, mentre l’impresa Costruzioni Giardina, con un ribasso offerto del 25,2811%, si è collocata seconda in graduatoria.

Il 2-5 aprile 2012 l’impresa Giardina ha proposto reclamo all’IACP di Ragusa, ai sensi dell’art. 243 bis del d. lgs. n. 163 del 2006, avverso l’aggiudicazione provvisoria a Euroinfrastrutture, e ciò sul presupposto che l’UREGA, nel calcolare la soglia di anomalia, avesse utilizzato criteri disomogenei, vale a dire un criterio di calcolo per la determinazione della media dei ribassi, con quattro decimali, e un diverso criterio per il calcolo dello scarto medio aritmetico, con cinque decimali.

Il RUP dell’IACP ha respinto il reclamo osservando che, in assenza di una prescrizione della lex specialis che prevede l’arroton-damento, o il troncamento, della media, la stessa va calcolata, senza arrotondamenti, o troncamenti, con tutte le cifre decimali rilevanti secondo le specifiche circostanze della procedura (nella specie, almeno fino alla quinta cifra decimale); nella specie non vi è stata alcuna disomogeneità dal momento che il quinto decimale della media dei ribassi non era stato indicato poiché era pari a zero.

Con determinazione dirigenziale n. 100 del 23 aprile 2012, la procedura è stata aggiudicata in via definitiva a Euroinfrastrutture.

2. L’impresa Costruzioni Giardina ha impugnato avanti al TAR di Catania aggiudicazione definitiva, aggiudicazione provvisoria, verbali di gara, note dell’IACP di Ragusa e, per quanto di interesse, lex specialis, chiedendone l’annullamento e richiedendo, inoltre, l’accer-tamento e la declaratoria della inefficacia del contratto e il diritto di ottenere il risarcimento del danno per equivalente.

A sostegno del ricorso al TAR l’impresa Giardina ha articolato due censure. Nel dedurre 1) violazione dell’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011 e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, l’impresa Giardina ha contestato le modalità disomogenee di determinazione della soglia di anomalia (media percentuale delle offerte determinata in 4 cifre decimali corrispondenti alle cifre percentuali espresse dai concorrenti; scarto medio aritmetico del ribasso percentuale periodico arrotondato a 5 cifre decimali), il che rende di fatto impossibile l'esclusione automatica per le offerte pari alla soglia di anomalia. Nella specie, l’avere considerato anche una quinta cifra decimale nel calcolo dello scarto medio aritmetico ha determinato la soglia di anomalia nella misura percentuale del 25,28174, con la conseguenza che l'offerta di Euroinfrastrutture, con un ribasso del 25,2817%, è risultata aggiudicataria, anziché essere esclusa, in quanto corrispondente alla soglia di anomalia che - se calcolata con criteri omogenei - sarebbe stata pari a 25,2817%. Sub 2) l’impresa Giardina ha contestato all’UREGA di non avere fornito deduzioni a fronte del reclamo della impresa.

3. Con la sentenza in epigrafe il TAR ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati. Nella motivazione della decisione il giudice di primo grado, riepilogate le modalità di calcolo della soglia di anomalia, e precisato che la normativa e la lex specialis nulla prevedono circa le modalità di formulazione dei ribassi percentuali delle offerte o circa eventuali arrotondamenti da applicare nelle suindicate operazioni di calcolo, e che l’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011 stabilisce che “per gli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando che si applichi il criterio dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 …”; ciò posto il TAR ha ritenuto che, “a fronte di una disposizione che impone l’esclusione delle offerte superiori o pari alla soglia di anomalia e in presenza di un arrotondamento già formulato dalla commissione nell’individuazione del valore dello scarto medio dei ribassi in presenza di una cifra periodica …, ragioni di parità di trattamento e di coerenza sistematica imponevano l’utilizzazione del medesimo criterio di calcolo della media percentuale dei ribassi e dello scarto aritmetico.

Del resto, la ratio della norma dell’art. 19 citato non è soltanto quella di individuare l’offerta immediatamente inferiore alla soglia di anomalia ai fini dell’aggiudicazione, ma anche quella di escludere l’offerta superiore o pari alla predetta soglia. Finalità questa che sarebbe certamente frustrata dall’applicazione di criteri non omogenei che conducono a valori di soglia di anomalia strutturalmente diversi (perché contenenti un numero di decimali diverso) dai ribassi percentuali offerti dai concorrenti e che, di fatto, renderebbero impossibile l’indivi-duazione e la conseguente esclusione di un’offerta “pari”alla soglia di anomalia.

Pertanto, nella fattispecie in esame, (nella quale, si ripete, la lex specialis non aveva previsto né modalità di formulazione dei ribassi percentuali con un determinato numero di decimali, né ulteriori arrotondamenti) una volta determinata la media dei ribassi ammessi con quattro cifre decimali, è alla stessa che si sarebbe dovuto fare riferimento per calcolare lo scarto medio dei ribassi ed individuare la soglia di anomalia. Tale conclusione è avvalorata dalla circostanza che una volta che la commissione di gara si sia “autovincolata” ad un arrotondamento dello scarto aritmetico “puro” costituito da una cifra periodica, non può discrezionalmente utilizzare per le due operazioni di calcolo finalizzate alla determinazione della soglia di anomalia (media percentuale e scarto aritmetico) valori disomogenei, tali da falsare il risultato del calcolo (cfr. parere AVCP pareri n. 136 del 25/7/2012 e n. 153 del 14/5/2008).”

            Di qui l’accoglimento del ricorso, con  l’assorbimento  dell’ulteriore censura formulata e con la compensazione delle spese di lite.

4. Euroinfrastrutture ha proposto appello, deducendo erronea applicazione dell’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011, e dell’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006, e contestando in particolare l’assunto posto a base del primo motivo, accolto dal TAR, secondo cui la Commissione di gara, per determinare la c. d. “soglia di anomalia”, derivante dalla sommatoria della c. d. “prima media” e del c. d. “scarto aritmetico medio”, avrebbe dovuto troncare i decimali alla quarta cifra dopo la virgola. Il TAR, cioè, sembra avere preso le mosse dallo assunto, erroneo, secondo cui andava impiegato un criterio omogeneo (implicante il troncamento / arrotondamento delle cifre decimali alla quarta dopo la virgola) ai momenti, differenti, della individuazione della soglia di anomalia e della formulazione delle percentuali di ribasso della offerta. Secondo l’impresa Giardina, la soglia di anomalia doveva essere ricondotta da 25,28174% a 25,2817%, con la conseguenza che l’offerta proposta dalla impresa risultata aggiudicataria (Euroinfrastrutture), anziché essere quella immediatamente inferiore alla suddetta soglia, sarebbe venuta a coincidere con la soglia medesima, e l’offerta immediatamente inferiore sarebbe stata quella della ricorrente in primo grado, vale a dire della Giardina, con un ribasso del 25,2811%. L’appellante rimarca l’errore nel quale sarebbe incorso il TAR nell’affermare che la Commissione di gara, una volta che si era “autovincolata” a un arrotondamento dello scarto aritmetico “puro”, costituito da una cifra periodica, avrebbe dovuto, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, attenersi al criterio dei quattro decimali, anziché a quello dei cinque; le norme di legge in materia e la lex specialis fanno riferimento a valori aritmetici puri e non accennano minimamente a troncature o ad arrotondamenti. Il richiamo alla offerta che reca il ribasso che più si avvicina per difetto alla media di riferimento, vale a dire alla soglia di anomalia, induce a considerare legittimo il calcolo della citata soglia di anomalia utilizzando un numero di decimali, dopo il numero intero, superiore almeno di uno rispetto al numero di decimali previsto per la formulazione delle offerte: e ciò è esattamente quello che ha fatto la Commissione dell’UREGA di Ragusa. Per la giurisprudenza - aggiunge l’appellante -, troncamenti e arrotondamenti costituiscono alterazioni delle regole ordinarie di condotta in materia: come tali, essi sono di stretta interpretazione e applicazione, e si utilizzano solo quando una disposizione ne preveda in modo esplicito l’applicazione.

Resiste l’impresa Giardina.

L’IACP di Ragusa ha controdedotto concludendo per l’acco-glimento dell’appello.

L’Avvocatura dello Stato ha chiesto a questo CGA di voler dichiarare il difetto di legittimazione passiva di Assessorato regionale e UREGA, con conseguente estromissione degli stessi dal giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 37/13 l’istanza cautelare è stata accolta, presentando l’appello “consistenti profili di “fumus” atteso che, in assenza di specifiche indicazioni nel bando di gara, la stazione appaltante deve considerare tutti i decimali nel calcolo della media e dello scarto medio nonché nell’individuazione della soglia di anomalia”.

5. Il Collegio ritiene che l’argomentazione espressa nell’ordinanza cautelare di accoglimento di questo CGA assuma carattere centrale ai fini del decidere, vada confermata nel merito e che, perciò, l’appello vada accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata sia da riformare e il ricorso di primo grado da respingere.

Come emerge dai punti che precedono, la questione da risolvere riguarda l’individuazione del numero di cifre decimali, dopo la virgola, da considerare ai fini del calcolo delle medie delle offerte, dello scarto aritmetico e della soglia di anomalia da applicare, a fronte di una lex specialis che nulla prevede circa arrotondamenti o troncature e che non prescrive un determinato numero di decimali per la formulazione delle percentuali di ribasso dell’offerta dei concorrenti.

Come si è accennato sopra, dagli atti di causa risulta che la soglia di anomalia è stata calcolata come segue: una volta accantonato il 10% dei ribassi maggiori e minori, la media dei ribassi è stata determinata nel valore di 25,2156%, è stato quindi calcolato lo scarto aritmetico che - individuato nel valore di 0,066143 - è stato arrotondato alla quinta cifra decimale (0,06614). Nel sommare la media dei ribassi calcolata con quattro decimali (25,2156) e la media degli scarti calcolata con cinque decimali (0,06614) è stata determinata la soglia di ano-malia pari a 25,28174 e l’appalto è stato aggiudicato alla impresa che aveva formulato il ribasso più vicino per difetto alla soglia di anomalia, vale a dire alla Impresa Euroinfrastrutture s.r.l., che aveva offerto il ribasso percentuale del 25,2817%.

Ciò posto, va rammentato in primo luogo che l’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011 dispone che “per gli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando che si applichi il criterio dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 …”.

Il richiamato art. 86 del codice dei contratti pubblici, al comma 1, stabilisce che “nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Il punto 14 del bando prevede che “l'aggiudicazione sarà effettuata mediante il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara … fatta salva l'esclusione automatica di offerte anormalmente basse secondo l’indicazione di cui all'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i: il prezzo offerto deve essere determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso sull'importo complessivo a base d'asta, secondo le norme e con le modalità previste nel disciplinare di gara”.

Il disciplinare di gara, nel descrivere la procedura di aggiudicazione, stabilisce che “… viene … calcolata la media aritmetica dei ri-bassi percentuali delle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione anzidetta, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media e resta così determinato il valore di riferimento ai fini dell’automatica esclusione per anomalia dell’offerta e dell’aggiudicazione. Le offerte che recano valore di ribasso uguale o maggiore di quello di riferimento come prima calcolato sono dichiarate anomale e automaticamente escluse dalla gara, e l’aggiudicazione deve essere proposta in favore dell’offerta che reca il ribasso che più si avvicina per difetto a quello di riferimento come prima calcolato”.

La normativa generale e speciale in materia fa riferimento a valori aritmetici “puri” e non accenna minimamente ad arrotondamenti e a troncature.

A questo proposito, in termini generali va osservato che, per individuare l’offerta che reca il ribasso che più si avvicina, per difetto, alla soglia di anomalia, il non fare applicazione di troncature o di arrotondamenti costituisce “criterio di condotta” che tutela da possibili ri-schi di alterazione del risultato della procedura di gara. Sia il troncamento, sia l’arrotondamento, costituiscono infatti alterazioni delle nor-mali regole matematiche, deviazioni dalle regole matematiche da applicare in via automatica, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento. Come tali, essi sono di stretta interpretazione e applicazione e, di conseguenza, trovano applicazione solo se una disposizione lo prevede in modo esplicito e, in quanto eccezioni, non possono essere utilizzati qualora la disciplina di gara nulla disponga a questo riguardo. L’arrotondamento, di per sé, vale a dire in assenza di una specifica previsione della lex specialis che lo autorizzi, introduce infatti un elemento di aleatorietà tale da poter stravolgere il dato matematico.

Su questo tema, con riferimento a una fattispecie per alcuni versi analoga a quella odierna, nella quale “il bando di gara non conteneva alcuna prescrizione in ordine alle cifre decimali da calcolare per l’accertamento della media delle offerte ai fini della determinazione della soglia di anomalia”, la V sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7042 del 2009, ha statuito che “il fatto che l'Amministrazione non abbia specificato che la regola fissata per le offerte debba valere anche per la determinazione della soglia di anomalia, depone per la applicabilità della regola solamente alla formulazione delle offerte, che è momento differente dal calcolo della soglia di anomalia. L'arrotondamento dei ribassi offerti ha, infatti, il solo scopo di assicurare la loro omogeneità, che può risultare più comoda, ancorché non sia necessaria, atteso che si possono confrontare anche valori dotati di un numero diverso di decimali. Ben diversa è la realtà dei calcoli successivi, che contengono quozienti e che quindi possono comportare un numero di decimali anche elevato. In questo caso, l'introduzione dell'arrotondamento può falsare il risultato (come peraltro avvenuto nella specie), e, pertanto, appare illogica la pretesa che la previsione di un arrotondamento nella formulazione dei ribassi di offerta debba potersi automaticamente applicare anche "in tutti i suoi ulteriori sviluppi", in nome di un identico modus operandi, reclamato dall'appellante. Non è dato, infatti, intravedere alcun rigido collegamento tra la formulazione dei ribassi di offerta e i calcoli successivi per la determinazione della soglia di anomalia, per cui appare errata la tesi dell'appellante, la quale sostiene che se per i ribassi è previsto un arrotondamento, lo stesso arrotondamento deve essere adottato per i calcoli successivi, ovvero che se invece per i ribassi non è previsto arrotondamento, esso non deve essere previsto neppure per "gli ulteriori sviluppi" (conf. C.d.S., VI; n. 1277/03, in tema di illegittimità dell’arrotondamento nel calcolo delle medie e della soglia di anomalia in una fattispecie nella quale la lex specialis di gara non prevedeva alcunché circa le modalità di determinazione della soglia di anomalia; v. anche AVCP, pareri di precontenzioso nn. 153/08 e 114/02, sul divieto di arrotondamenti in assenza di una espressa specifica previsione della lex specialis di gara).

Calando le considerazioni generali su esposte al caso di specie, la Commissione di gara ha correttamente calcolato il valore della soglia di anomalia senza procedere a nessun “arrotondamento o troncamento” tale da potersi parlare di “autovincolo” in questa direzione, come, in modo inesatto, ha fatto il TAR, non potendo farsi rientrare nel troncamento l’avere riportato il quinto decimale dello scarto aritmetico medio; e non potendo qualificarsi come arrotondamento, in quanto manifestamente irrilevante ai fini del risultato finale, quanto al calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte, la ritenuta equivalenza del valore decimale 59, a 60, con l’omissione della quinta cifra (25,2156%, da intendersi come 25,21560 – la commissione UREGA, nella seduta del 23 marzo 2012, si è limitata a non riportare la quinta cifra decimale dopo il numero intero della “prima media”, ritenendola equivalente a zero); con una corretta individuazione, infine, della soglia di anomalia utilizzando un numero di cifre decimali (cinque: 25,28174%, come detto) superiore di una rispetto alle cifre decimali (quattro) contenute nelle offerte, in modo tale da poter individuare, come giustamente osserva l’impresa appellante, l’offerta effettivamente, e aritmeticamente, più vicina, per difetto, alla soglia di anomalia, senza rischiare di alterare l’esito della procedura di gara. Di qui, la correttezza del risultato finale della individuazione della soglia di anomalia nella misura del 25,28174%, sull’assunto della insussistenza di un rigido collegamento tra la formulazione dei ribassi di offerta e i calcoli successivi per determinare la soglia di anomalia, trattandosi di momenti diversi all’interno della medesima procedura (C.d.S., n. 7042/09 cit. e n. 6561/06, in disparte poi il rilievo difensivo di Euroinfrastrutture - giunti a questo punto, un sovrappiù- secondo cui, anche a voler tenere conto dei decimali ulteriori oltre la virgola - e quindi, 25,2155953%, 0,0661478 e 25,2817431-, l’offerta immediatamente più vicina per difetto alla suddetta soglia risulterebbe essere sempre quella di Euroinfrastrutture).

Di qui, la non condivisibilità della sentenza impugnata che, nel silenzio della legge e della lex specialis di gara, ha finito con il prevedere l’utilizzo di criteri di troncamento / arrotondamento delle cifre decimali in assenza di specifiche previsioni della lex specialis.

Non appare inutile aggiungere che altro, invece, è il caso, estra-neo all’odierno thema decidendum, attinente alla legittimità, o meno, di una clausola di lex specialis che, nel regolamentare una specifica procedura di gara, nel silenzio della legge, limiti il calcolo della media delle offerte.

            Quanto poi al secondo motivo addotto dalla impresa Giardina in primo grado, e riproposto in appello, basterà dire che il reclamo della impresa appellata è stato, come detto sopra (v. p. 1.), riscontrato dal RUP; né la Commissione di gara aveva titolo a porre in essere atti ulteriori in mancanza di una rituale rimessione degli atti di gara da parte dell’IACP.

            In conclusione, estromessi Assessorato regionale e UREGA dalla controversia, per difetto di legittimazione passiva, in ragione della natura endoprocedimentale della attività posta in essere (CGA, nn. 8/11 e 806/10), l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado dev’essere respinto.Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Nelle singolarità della controversia si ravvisano, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di ambedue i gradi di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

            Compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

            Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

            Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 18 aprile 2013, con l'intervento dei Signori: Antonino Anastasi, Presidente f.f., Gabriele Carlotti, Marco Buricelli, estensore, Alessandro Corbino, Giuseppe Barone, componenti.

F.to Antonino Anastasi, Presidente f.f.

F.to Marco Buricelli, Estensore

Depositata in Segreteria

   13 giugno 2013

1."Deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia - Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730)".

 

N. 02005/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00994/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 994 del 2012, proposto da: 
Impresa C******* Costruzioni Srl ed Impresa E****** Sud Soc. Coop., rappresentate e difese dagli avv. ***********, ***********, con domicilio eletto presso avv. *********, in Catania, via *************, 75; 

contro

Comune di Fiumedinisi, rappresentato e difeso dall'avv. **********, con domicilio eletto presso Avv. **********, in Catania, via **********, 300; 

per l'annullamento

- della determinazione n. 23 del 28.03.2012 approvata dal Comune di Fiumedinisi;

- della nota a firma congiunta del Ragioniere e del Segretario generale n. 1713 del 14.03.2012;

- del provvedimento prot. 1862 del 21.03.2012 di sospensione di ogni determinazione;

e per la condanna

al risarcimento dei danni in forma specifica, o in subordine per equivalente monetario;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumedinisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente associazione temporanea di imprese, composta dalla C******* COSTRUZIONI s.r.l. e dalla E******* S***** Soc. Coop (di seguito semplicemente ATI C******), espone di aver partecipato alla gara indetta nell’anno 2008 dal Comune di Fiumedinisi per la realizzazione delle “opere di urbanizzazione connesse alla realizzazione del lotto B1 dell’Area artigianale”. Aggiunge che l’originaria aggiudicazione disposta con determinazione n. 76 del 30/6/2010 in favore della impresa F*******. è stata annullata da questo Tar con la sentenza n. 4713/10 su ricorso proposto dalla concorrente G****** srl, e che con la sentenza n. 2806/2011 (confermata in sede cautelare dal CGA con ordinanza n. 109/2012) emessa sul ricorso proposto dalla stessa ATI odierna ricorrente è stata annullata l’aggiudicazione pronunciata in favore della G******* s.r.l.

E’ derivata, dall’esito dei diversi giudizi amministrativi citati, l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI C*****.

Dal punto di vista della copertura finanziaria, la gara in esame era stata bandita con la previsione che le opere appaltande sarebbero state finanziate, per la metà, con un contributo pubblico offerto dalla Regione, per il restante 50% (pari ad Euro 1.495.000) con spesa a carico dello stesso Comune di Fiumeidinisi, che aveva deliberato di farvi fronte, in via prioritaria, con gli introiti derivanti dalla vendita dei 14 lotti dell’area 1, e per la parte restante con la vendita dei futuri lotti e mediante assunzione di prestito con la Cassa DD.PP.

La ricorrente evidenzia sul piano dello svolgersi degli eventi che:

a) nel dicembre 2011 è stata notificata al Comune la sentenza del Tar Catania n. 2806/2011 che la rendeva aggiudicataria della gara;

b) dopo un mese, in data 16.01.2012, piuttosto che stipulare il contratto direttamente con l’aggiudicataria il Comune ha trasmesso gli atti all’UREGA per l’adozione degli atti di competenza; c) il 29.2.2012, con verbale n. 11, l’UREGA ha aggiudicato la gara all’ATI ricorrente;

d) nei 15 giorni dal ricevimento di tale atto non è stata adottata dal Comune alcuna determinazione formale, sicchè l’aggiudicazione è divenuta definitiva in forma tacita in applicazione dell’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005;

e) solo in data 21.3.2012, con nota prot. n. 1862, il Comune ha poi dichiarato di voler sospendere ogni determinazione a causa del mutamento delle condizioni di carattere economico–finanziario dell’ente, e con provvedimento n. 74 del 29.3.2012, ha infine statuito di non approvare, in autotutela, il verbale di gara n. 11, redatto il 29/02/2012 dall'UREGA di Messina, e di annullare gli atti di gara in ragione della asserita mancanza di adeguata copertura finanziaria discendente dalla sopravvenuta entrata in vigore dell’art. 8 della L. 183/2011, che ha ridotto la capacità di indebitamento dei Comuni dal 15% all’8%.

Tali ultime determinazioni comunali del marzo 2012 sono state impugnate dall’ATI C******* col ricorso in epigrafe, per dedurre i seguenti vizi:

1.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.124 DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 163/2006;

La ricorrente lamenta, in sostanza, che dopo la comunicazione della sentenza del Tar che definiva l’esito della procedura di gara, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto senza indugio stipulare il contratto con l’aggiudicataria, piuttosto che trasmettere gli atti all’UREGA il 16.01.2012, evitando così di incappare nel sopravvenuto vincolo normativo che limita l’indebitamento dei Comuni, entrato in vigore l’1.01.2012 allorquando la sentenza del Tar era già da tempo nota ed eseguibile;

2.- VIOLAZIONE DELL’ART. 7 TER DELLA L. N. 109/1994 (ISTITUTIVO DELL’UFFICIO REGIONALE PER L’ESPLETAMENTO DI GARE PER L’APPALTO DI LAVORI PUBBLICI) COORDINATO CON L’ART. 10 COMMA 1 DEL REGOLAMENTO PER IL FUNZIONAMENTO DELL’UFFICIO REGIONALE E L’ESPLETAMENTO DELLE GARE PER I LAVORI PUBBLICI DPRS N. 1 DEL 14.5.2005;

In ogni caso, rileva la ricorrente, l’aggiudicazione definitiva in suo favore si era già formata in applicazione del meccanismo disciplinato dall’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005 allorquando, ricevuto il verbale n. 11 dell’UREGA, l’amministrazione ha lasciato decorrere i quindici giorni previsti dalla normativa senza adottare un atto formale di approvazione. Ne discende l’illegittimità della determinazione impugnata che invece dichiara di “non approvare la proposta dell’UREGA” e di annullare in autotutela tutti gli atti di gara;

3.- ERRONEITÀ DEL PROVVEDIMENTO, INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO;

la ricorrente contesta che i motivi dell’esercizio dell’autotutela siano ascrivibili alla recente entrata in vigore del nuovo vincolo di bilancio introdotto ex lege, evidenziando alcuni elementi fattuali che depongono invece in senso contrario ed individuati: a) nel fatto che già dal 2008 l’amministrazione si era impegnata a cofinanziare l’intervento; b) nel fatto che in data 16.01.2012 - a Legge 183/2011 già pienamente in vigore – l’amministrazione avesse inviato gli atti all’UREGA per procedere nell’attività di aggiudicazione della gara in favore della ricorrente;

4.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.13 DELLA L.R. N. 30/00 E DELL’ART.1337 C.C.;

In ogni caso, osserva la ricorrente, vi sarebbe un comportamento dell’amministrazione che assume i connotati della responsabilità precontrattuale, in quanto non sarebbe stata deliberata per tempo l’accensione del mutuo presso la Cassa DD.PP. necessario a coprire le esigenze finanziarie che si erano palesate almeno due anni prima, al momento della prima aggiudicazione (poi annullata in sede giurisdizionale) della gara. Ma più a monte, l’amministrazione avrebbe colpevolmente omesso di dotare delle necessaria copertura finanziaria i lavori appaltandi già al momento della indizione della gara; avrebbe poi perpetuato l’errore attendendo due mesi dopo la conoscenza della sentenza del Tar; avrebbe ulteriormente remorato gli atti dovuti investendo della questione l’UREGA il 16.01.2011, salvo poi incappare nelle maglie strette imposte dalla nuova legge di stabilità.

In conseguenza della condotta contraria ai doveri di correttezza e buona fede tenuta dal Comune, la ricorrente ne ha chiesto la condanna – per responsabilità precontrattuale – al risarcimento delle seguenti voci: a) spese sostenute per la infruttuosa partecipazione alla gara; b) perdita delle ulteriori favorevoli occasioni contrattuali (quantificate in misura pari al 10% della base d’asta al netto del ribasso offerto); c) danno cd. curriculare, ossia l'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell'appalto non eseguito.

In sintesi, la ricorrente ha richiesto in via principale l’annullamento dell’impugnata determinazione, al fine di ottenere in via diretta il bene-interesse perseguito: la stipulazione e l’esecuzione del contratto; in via subordinata, il risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiumedinisi, che ha difeso la legittimità del proprio operato, per un verso, evidenziando il fatto che le sorti della gara risultavano legate ad un duplice contenzioso pendente innanzi al Tar, e per altro verso rilevando che la non realizzabilità dell’intervento è dipesa da un factum principis sopravvenuto: la legge di stabilità ed in vincoli di indebitamento dei Comuni con questa imposti.

Nel corso del giudizio, poi, la ricorrente ha documentato il sopravvenuto ritiro della quota di cofinanziamento regionale, deciso in data 3/9/2012 dall’Assessorato Regionale alle attività produttiva in dipendenza della impossibilità del Comune di garantire il proprio impegno a sostegno dell’iniziativa. La ricorrente ha quindi insistito nella subordinata domanda risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 27 giugno 2013, dopo la discussione delle parti, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Richiamando l’evolversi dei fatti, come descritto nella parte che precede, il Collegio ritiene di poter rassegnare le seguenti considerazioni.

1.- In primo luogo, le censure sollevate dalla ricorrente ed incentrate sul rilievo che l’aggiudicazione della gara in suo favore si fosse già determinata allo scadere dei quindi giorni successivi al ricevimento del verbale n. 11/2011 dell’UREGA appaiono fondate in punto di diritto, in quanto basate sulla corretta applicazione delle norme regolanti la fattispecie, e segnatamente dell’art. 10, co. 2, del DPRS 1/2005 in base al quale “Nel termine di quindici giorni dalla data di ricezione del verbale, l'organo competente dell'amministrazione appaltante deve adottare il provvedimento finale. In difetto il provvedimento di aggiudicazione si intende a tutti gli effetti adottato conformemente alla proposta. È comunque fatto obbligo all'organo competente dell'amministrazione appaltante di adottare un provvedimento espresso - da pubblicarsi secondo quanto disposto al successivo comma 5 - con il quale regolarizzare l'aggiudicazione sotto il profilo contabile e finanziario.”

Tuttavia, la astratta fondatezza dei rilievi esaminati non può condurre all’accoglimento della domanda principale spiegata in ricorso, tendente ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la stipulazione del contratto, e ciò per due concorrenti ragioni:

a) per un verso, la stessa ricorrente riconosce (v. pag. 17 del ricorso) la legittima facoltà dell’amministrazione di esercitare – come in concreto è stato fatto – l’autotutela al fine di annullare (o revocare) l’intera procedura di gara, ancorché questa si sia conclusa con una aggiudicazione definitiva formatasi in modo “tacito” ai sensi dell’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005. Non risulta, quindi, possibile stipulare il contratto di appalto se gli atti di gara sono stati legittimamente ritirati in autotutela dalla stazione appaltante;

b) in secondo luogo, l’avvenuta revoca del cofinanziamento da parte della Regione rende definitivamente non tutelabile l’interesse della ricorrente a sottoscrivere il contratto e ad eseguire i lavori.

2.- Si deve allora passare all’esame della domanda posta in via subordinata, tendente a far valere – a fini risarcitori – la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione comunale.

In termini generali, la responsabilità cd. precontrattuale - che trova il suo paradigma normativo negli artt. 1337 e 1338 c.c. - è stata identificata in dottrina e giurisprudenza come l’istituto che tende a tutelare la libertà negoziale della parte, mettendola al sicuro da coartazioni od inganni incidenti sulle proprie determinazioni negoziali (art. 1337 c.c.), ovvero preservandola da trattative che si rivelino inutili, in quanto conducano alla stipulazione di un contratto invalido (art. 1338 c.c.).

In presenza di tale esigenza, normativamente tutelata, scatta a carico delle parti coinvolte nelle trattative contrattuali l’obbligo di agire secondo buona fede, che si snoda attraverso i corollari del dovere di informazione, di chiarezza, di segreto e di adoperarsi per garantire la validità e l’efficacia del negozio da stipulare.

La violazione di tali precetti determina quindi la lesione dell’interesse sopra descritto, e fa scattare i conseguenti obblighi risarcitori, che vanno valutati e quantificati prendendo a riferimento l’interesse – la libertà negoziale, appunto - tutelato con l’istituto in parola.

Con riguardo al caso in esame, la condotta contraria a buona fede imputata all’amministrazione resistente consiste nell’aver l’ente colpevolmente indugiato nel richiedere il mutuo alla Cassa DD.PP. – pur avendo già in origine deciso di fronteggiare l’impegno finanziario, almeno in parte, con tale strumento - e nell’aver indugiato a stipulare il contratto con l’aggiudicataria, fino ad incorrere nel più rigoroso regime di accesso al credito medio tempore introdotto con la L. 183/2011.

La descritta condotta del Comune, in definitiva, rientra pienamente nel diffuso e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia - Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

Sul punto non risultano convincenti le giustificazioni difensive fornite dalla stazione appaltante, ed incentrate sulla imprevedibilità della riduzione della capacità di indebitamento introdotta con la L. 183/2011.

Al contrario, ritiene il Collegio che l’amministrazione avrebbe avuto, per un verso, un lasso di tempo sufficiente a richiedere l’accensione del mutuo, quanto meno (e se non prima) dal momento della definizione del contenzioso amministrativo, avendo avuto conoscenza della sentenza del Tar nel mese di Novembre 2011 (data della pubblicazione), o al più tardi, il 14 Dicembre successivo (data della notifica a cura di parte). Per altro verso, la denunciata inerzia sul fronte del finanziamento pubblico è stata accompagnata da un atteggiamento rivolto in modo inequivocabile alla conclusione della procedura di gara ed alla stipulazione del contratto: è sintomatico, in tal senso, l’invio degli atti all’UREGA affinchè dichiarasse aggiudicataria l’ATI C****** avvenuto il 16.01.2012, in un momento in cui i vincoli di indebitamento erano già entrati in vigore. Circostanza, questa, che induceva i terzi a ritenere che la L. 183/2011 non potesse avere incidenza sulla dotazione finanziaria necessaria all’appalto in esame.

Tutto ciò ha inevitabilmente creato un ragionevole affidamento in capo alla ricorrente circa la imminente stipula del contratto, che è andato deluso solo alla fine di marzo 2012, allorquando il Comune ha adottato gli atti oggi impugnati.

Chiarita la sussistenza di una responsabilità precontrattuale della PA, non pregiudicata dal legittimo ritiro in autotutela degli atti di gara (v. A.P. 6/2005), occorre ora valutare le poste risarcitorie richieste dalla ricorrente:

A) In particolare, rientrano certamente nell’ambito della responsabilità precontrattuale costituendo voce del cd. “interesse negativo”, e vanno quindi rimborsate, le spese che la parte ha sostenuto invano per aver preso parte ad una trattativa inutile, poi non conclusasi. Di tali spese la stazione appaltante ha diretta contezza, avendo richiesto ai partecipanti alla gara il versamento degli oneri e dei contributi all’uopo necessari;

B) Con riguardo alle ulteriori occasioni contrattuali perdute, la ricorrente ha prodotto un lungo e dettagliato elenco di gare d’appalto per lavori (per le categorie OG1, OG3 ed OG11), indette da enti aventi sede in Sicilia, i cui termini di partecipazione scadevano tra gli ultimi mesi del 2011 ed i primi mesi del 2012. In relazione a tali bandi, la ricorrente lamenta di non aver potuto prendervi parte in quanto inutilmente “vincolata” alle trattative col Comune di Fiumedinisi, e chiede quindi un risarcimento da perdita di chance contrattuale alternativa, quantificandolo nel 10% della base d’asta della presente gara, al netto del ribasso offerto, per un totale di euro 163.588,67.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in tema di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale comprende anche il risarcimento delle cd. chances contrattuali alternative, ossia il ristoro delle ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi che la parte ha perduto in conseguenza dell’impegno in una trattativa poi rivelatasi infruttuosa (A.P. 6/2005; C.di S., Sez. IV, 156/2013; Sez. V, 1357/2013; Sez. VI, 633/2013; Sez. V, 4440/2012). Ma, “ai fini del riconoscimento di questo tipo di danno, non si richiede che il contratto alternativo poi "rinunciato" sia già stato concluso, ed è al contrario sufficiente (anzi è proprio questo il presupposto del danno) che si dimostri che vi era una reale e concreta possibilità di concludere un diverso e fruttuoso contratto e che questo non è stato concluso proprio per effetto dell'affidamento concretamente e seriamente ingenerato dall'aggiudicazione poi indebitamente ritirata dalla stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. VI, 633/2013). Nel caso in esame, la ricorrente non ha dimostrato di aver “perduto” la seria possibilità di stipulare un analogo contratto di appalto di lavori, ma ha solo dedotto di non aver preso parte a diverse contestuali gare, in esito alle quali avrebbe potuto – in ipotesi – risultare aggiudicataria. Viene offerta quindi una prova insufficiente a fondare la effettiva perdita di una occasione contrattuale, dato che “Le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza, che non è integrata dalla produzione di bandi pubblicati per analoghi appalti nel periodo in questione.” (Cons. Stato, VI, 20/2010).

Ritiene, in definitiva, il Collegio che l’oggetto del risarcimento da riconoscere alla ricorrente debba essere solo la chancedi ipotetica aggiudicazione di altre contemporanee gare; ed in mancanza di elementi certi e determinati, tale posta non può che essere liquidata in via equitativa. Al contrario, ove si accedesse alla quantificazione del danno prospettata dalla ricorrente, si finirebbe col liquidare una somma corrispondente all’utile di impresa ritraibile dalla esecuzione dell’appalto che il Comune di Fiumedinisi ha revocato; ossia, si finirebbe col risarcire quell’<interesse positivo> (l’interesse all’esecuzione dell’appalto) che ontologicamente sta al di fuori della responsabilità precontrattuale.

In definitiva, la perdita della chance cui la ricorrente ha diritto consiste nella mancata possibilità di partecipare, nello stesso periodo, ad altre gare d’appalto che avrebbero in ipotesi potuto concludersi con esito ad essa favorevole.

C) Più controversa in giurisprudenza appare la questione della risarcibilità del cd. danno curriculare, pure richiesto dalla ricorrente e quantificato nel 3% della base d’asta ribassata (pari ad Euro 49.076,60). Tale voce di danno, ritenuta risarcibile da una parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 156/2013), è invece ritenuta estranea all’ambito della responsabilità precontrattuale secondo altre decisioni (C. di S., VI, 633/2013). Tale secondo orientamento, che il Collegio condivide e fa proprio, si fonda sulla indiscutibile argomentazione che “il cd. danno curriculare non è risarcibile, perché non attiene all'interesse negativo, ma più propriamente all'interesse positivo, derivando proprio dalla mancata esecuzione dell'appalto, non dall'inutilità della trattativa. Il cd. danno curriculare può, infatti, essere definito come il pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del "curriculum" professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto”.

In conclusione, il ricorso va accolto nella sola domanda subordinata, ed in esito a detto accoglimento il Comune di Fiumedinisi dovrà proporre all’Ati ricorrente - ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a. – entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, il risarcimento dei danni indicati retro alle lettere A) e B), da liquidare con riferimento alle spese sostenute per partecipare alla gara (lett. A), ed in via equitativa (lett. B).

Il regime delle spese processuali viene regolato dal principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dispone che il Comune di Fiumedinisi avanzi all’Ati ricorrente - ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a. – entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, un proposta risarcitoria per le voci di danno indicate in motivazione al punto 2, lettere A) e B).

Condanna il Comune di Fiumedinisi al pagamento delle spese processuali in favore dell’ATI ricorrente, liquidate in Euro 2.000 oltre IVA, CPA e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere

Francesco Bruno, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

1) Il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica della categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale.
Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari.
Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali.

2) L'art. 87, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3, del regolamento è illegittimo, perché affetto da irragionevolezza, nella parte in cui non consente all’impresa affidataria, a prescindere dalla quantità di lavori subappaltati, di utilizzare ai fini della qualificazione l’importo dei lavori subappaltati decurtato della quota eccedente il 30 o il 40 per cento.

 

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Numero 03014/2013 e data 26/06/2013

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013

 

NUMERO AFFARE 03909/2011

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali ed il personale.

 

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da AGI -Associazione Imprese Generali, Astaldi s.p.a, Società italiana per condotte d’acqua s.p.a, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Impregilo s.p.a., Impresa s.p.a., Itinera s.p.a, Impresa Costruzioni G. Maltauro s.p.a, Impresa Pizzarotti e C. s.p.a, Salini Costruttori s.p.a., Vianini Lavori s.p.a. avverso il d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») limitatamente agli articoli di seguito indicati: artt. 109 comma 2, in relazione all’Allegato A, e 107, comma 2; art. 85, comma 1, lett. b), commi nn. 2 e 3; art. 86, comma 1, e art. 83, comma 4; art. 79, comma 19; art. 79, comma 19; art. 79, comma 20; art. 79, comma 20; art. 79, comma 17; art. 92, comma 2; art. art. 357, comma 12;
 

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 3636 in data 12/09/2011 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali ed il personale ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato numero 54 del 8 ottobre 2012 che deferisce ad una commissione speciale l'affare in oggetto;

Visto il parere interlocutorio in data 11 gennaio 2013, n. 38 e il conseguente adempimento della Amministrazione in data 28 febbraio 2013, pervenuto al Consiglio di Stato il 7 marzo 2013;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Roberto Giovagnoli;

 

PREMESSO CHE:

A. Con ricorso straordinario n.r.g. 3909/2011 l’AGI (Associazione Imprese Generali), Astaldi S.p.A., Società Italiana per Condotte d’acqua S.p.A., Grandi Lavori Fincosit S.p.A., Impregilo S.p.A., Impresa S.p.A., Itinera S.p.A., Impresa Costruzioni G. Maltauro S.p.A., Impresa Pizzarotti e C. S.p.A., Salini Costruttori S.p.A., Vianini Lavori S.p.A., hanno chiesto l’annullamento del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») limitatamente agli articoli di seguito indicati, sostenendo che tali disposizioni si porrebbero in contrasto con i principi comunitari e con la normativa nazionale primaria e sarebbero inoltre lesive dei loro interessi.

In particolare, le ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità delle seguenti disposizioni del regolamento:

1) artt. 109 comma 2, e 107, comma 2, oltre all’Allegato A, nella parte in cui tali previsioni limitano in modo discriminatorio la qualificazione e la capacità operativa delle imprese generali a favore delle imprese speciali, in conseguenza dell’obbligo di subappaltare o di rendere a qualificazione obbligatoria (con necessità di creare una ATI verticale) una serie numerosa di lavori, diversi da quelli connotati da spiccata complessità tecnica, in violazione della disciplina comunitaria che, in tema di qualificazione e di capacità tecnica, si limita, invece, a fare riferimento ai lavori analoghi svolti negli ultimi cinque anni, con conseguente compressione della libertà di organizzazione;

2) art. 85, comma 1, lett. b), commi nn. 2 e 3, nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30 per cento di ciascuna categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria o del 40 per cento nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, con violazione anche delle regole civilistiche, che dispongono che l’esecutore risponde per la totalità delle opere realizzate. La norma determinerebbe, poi, l’ulteriore effetto di penalizzare in maniera sproporzionata l’impresa che utilizza il subappalto oltre le predette percentuali;

3) art. 86, comma 1, e art. 83, comma 4, nella parte in cui non vengono riconosciute, nei certificati di esecuzione lavori, alcune lavorazioni in quanto non previste dal bando, con conseguente limitazione della qualificazione di vari operatori;

4) art. 79, comma 19, nella parte in cui prevede la presenza di operai specializzati con patentino certificato, in violazione della normativa comunitaria, determinando una disparità di trattamento a danno delle imprese italiane;

5) art. 79, comma 20, nella parte in cui prevede che, per ottenere la qualificazione in determinate categorie, occorre dimostrare la disponibilità di un adeguato stabilimento industriale, requisito aggiuntivo non previsto dalla legge, che si limita a fare riferimento alle attrezzature tecniche;

6) art. 79, comma 17, nella parte in cui, per i lavori della categoria OS 12-A, richiede una certificazione del produttore che attesti il corretto montaggio e la corretta installazione dei beni oggetto della categoria, inserendo in modo irragionevole all’interno della disciplina della qualificazione delle imprese una regola relativa al collaudo, che, peraltro, è di competenza delle stazioni appaltanti;

7) art. 92, comma 2, nella parte in cui stabilisce i requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti in raggruppamento temporaneo, nell’ipotesi in cui sia interpretato nel senso di imporre una percentuale minima di partecipazione all’ATI;

8) art. 357, comma 12, nella parte in cui detta una specifica disciplina transitoria per l'applicazione delle nuove norme limitando la validità di alcune attestazioni SOA rilasciate nella vigenza della precedente disciplina.

B. Il Ministero resistente ha sollevato in primo luogo alcune eccezioni preliminari, sostenendo, in particolare, l’inammissibilità del ricorso in quanto diretto avverso un atto di natura normativa, non immediatamente lesivo per le ricorrenti, che difetterebbero pertanto di un interesse attuale all’annullamento delle citate disposizioni; la sua inammissibilità sotto l’ulteriore profilo di essere per lo più diretto a sostenere una determinata interpretazione delle norme censurate, nonché la sua improcedibilità con riferimento a quelle disposizioni che sono state oggetto di successive modifiche.

C. Nel merito, il Ministero ha controdedotto alle contestazioni delle imprese ricorrenti, sostenendo la specifica funzione concorrenziale delle disposizioni impugnate e l’assenza di ogni disparità di trattamento rispetto alle imprese straniere.

D. I ricorrenti hanno replicato alle osservazioni del Ministero, che, a sua volta, ha presentato una ulteriore relazione.

E. Tenuto conto che il ricorso straordinario in questione concerne la impugnabilità diretta di alcune disposizioni del regolamento 5 ottobre 2010, n. 207 e la compatibilità di tali disposizioni con la normativa comunitaria e nazionale e, in particolare con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con decreto del Presidente del Consiglio di Stato numero 54 del 8 ottobre 2012 l’affare è stato deferito ad una Commissione speciale ai sensi dell'art. 22, primo comma, T.U. 26 giugno 1924, n. 1054.

F. Con parere interlocutorio 11 gennaio 2013, n. 38, la Commissione speciale, al fine di valutare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente in ragione della natura normativa dell’atto impugnato e, quindi, della sua dedotta inidoneità a ledere immediatamente gli interessi delle ricorrenti, ha ritenuto necessario acquisire, per il tramite del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, i seguenti elementi dalle parti ricorrenti:

a) copia dello statuto dell’AGI -Associazione Imprese Generali;

b) una relazione che indichi quali siano le imprese associate all’AGI (se esse siano solo le imprese che hanno proposto ricorso insieme all’AGI o anche altre) e quale sia l’interesse di categoria tutelato con il presente ricorso in modo omogeneo per tutte le imprese associate;

c) ogni altro elemento, anche sopravvenuto, utile ai fini del decidere.

G. Con nota in data 28 febbraio 2013, pervenuta al Consiglio di Stato in data 7 marzo 2013, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in adempimento a quanto richiesto con il citato parere interlocutorio, ha trasmesso lo statuto e la relazione dell’AGI.

H. Dallo statuto e dalla relazione dell’AGI è emerso che:

a) le imprese aderenti all’AGI sono tutte e soltanto quelle firmatarie, insieme all’Associazione, del presente ricorso, sopra menzionate nominativamente;

b) in base allo Statuto (art. 3), l’AGI “ha per scopo la tutela degli interessi della categoria delle imprese generali di costruzione che svolgono attività di promozione, finanziamento, progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche e private e che abbiano i requisiti di cui all’art. 4”;

c) l’art. 4 stabilisce che possono aderire all’AGI, quali soci ordinari, “a) le imprese generali dell’edilizia di cui al comma 2 dell’articolo precedente, che siano costituite in forma di società di capitali e che nel triennio precedente abbiano conseguito un fatturato in lavori non inferiore a 400.000.000 Euro; b) i consorzi – ivi inclusi i consorzi stabili di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e le società consortili che nel triennio precedente abbiano conseguito un fatturato in lavori non inferiore a quello ivi indicato alla lettera a) […]”

d) nella relazione si specifica che “l’interesse di categoria che accomuna l’AGI e le imprese associate nella sottoscrizione del ricorso in questione è quello della difesa dello specifico modello imprenditoriale dell’impresa generale, in cui tutte si riconoscono, modello che, laddove fossero confermate le previsioni regolamentari impugnate, sarebbe destinato ad essere progressivamente marginalizzato dal mercato a tutto vantaggio dell’impresa specializzata”.

CONSIDERATO:

1. Deve essere pregiudizialmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente.

2. In applicazione dei principi recentemente espressi su un caso analogo dal Consiglio di Stato (cfr. Commissione speciale, parere 14 febbraio 2013, n. 677), deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalle singole imprese. È invece ammissibile, e va, dunque, esaminato nel merito, il ricorso proposto dall’AGI.

3. Per quanto riguarda il ricorso proposto dalle singole imprese, l’inammissibilità discende dal difetto di legittimazione al ricorso, essendo le società ricorrenti prive di una posizione giuridica differenziata e mancando, comunque, l’attualità della lesione.

3.1. La generalità e l’astrattezza che caratterizza l’atto normativo fa sì che la posizione che il singolo può vantare rispetto a essa si presenti, di regola, come posizione “indifferenziata”.

L’interesse del singolo all’eliminazione di una norma generale e astratta è, infatti, perfettamente identico a quello che può vantare qualsiasi altro soggetto che appartenga alla “platea” dei potenziali destinatari della norma regolamentare.

Viene in rilievo, in altri termini, un interesse che rassomiglia molto all’interesse diffuso, perché, così come accade appunto per gli interessi diffusi, il soggetto singolo non vanta, con riferimento all’utilità che può conseguire tramite l’annullamento della norma regolamentare, alcuna posizione differenziata, trovandosi nella stessa condizione in cui versano tutti coloro che appartengono alla collettività, più o meno ampia, interessata dalla norma regolamentare.

Tale interesse, quindi, non diversamente dall’interesse diffuso, risulta, essere “adespota”, perché privo di un titolare in capo al quale si individualizza.

3.2. È solo quando il regolamento viene applicato e un determinato soggetto viene specificamente inciso dal provvedimento applicativo che la posizione del singolo acquista quei tratti di peculiarità che valgono a differenziarla rispetto agli altri membri della collettività. È solo in quel momento che la sua posizione diviene differenziata.

3.3. A tal proposito, occorre premettere che le disposizioni regolamentari impugnate hanno certamente natura normativa. Seguendo i criteri di distinzione tra atto amministrativo e atto normativo elaborati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa e recentemente ripresi dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 9, è agevole rilevare che, nel caso di specie, le disposizioni regolamentari impugnate contengono la predefinizione astratta della disciplina di un numero di casi indefinito e non determinato nel tempo. Si tratta, dunque, di prescrizioni generali e astratte, destinate a trovare applicazione indefinite volte, e i cui destinatari non sono individuabili né a priori né a posteriori.

Tali disposizioni non disciplinano, infatti, una situazione concreta o una o più gare determinate, ma sono destinate a trovare applicazione nell’ambito di tutte le gare d’appalto per l’aggiudicazione di lavori pubblici che saranno bandite durante la loro vigenza.

3.4. Proprio la generalità e l’astrattezza che caratterizza le prescrizioni normative impugnate impedisce di ravvisare l’attualità della lesione. La lesione è, allo stato, meramente potenziale, essendo destinata a concretizzarsi e attualizzarsi nel futuro, nel momento in cui, bandita la gara, la stazione appaltante applicherà le contestate disposizioni regolamentari.

Soltanto allora potrà eventualmente prodursi l’effetto lesivo e, in quel momento, in sede di ricorso proposto avverso il provvedimento applicativo, le disposizioni regolamentari in questione se in violazione di norme di livello superiore potranno essere disapplicate dal giudice amministrativo, a prescindere dalla loro formale impugnazione ad opera delle parti.

3.5. In senso contrario, non può certo rilevare la circostanza che le dette disposizioni possano prefigurare una incisione futura sulla sfera giuridica di chi ne risulterà in concreto destinatario, atteso che la lesione che radica la legittimazione al ricorso deve essere attuale e non può discendere da un pregiudizio allo stato solo futuro ed eventuale. Conseguentemente, il regolamento potrà formare oggetto di contestazione, e quindi il giudice potrà verificarne l’eventuale illegittimità delle disposizioni solo unitamente agli atti che di queste ultime fanno applicazione. È infatti attraverso tali atti che si realizza il pregiudizio della sfera soggettiva e, quindi, si attualizza la lesione.

Quel che preme sottolineare è che il privato è sollevato dall’onere di impugnazione (sia immediata che differita) dell’atto regolamentare, scongiurandosi così il rischio che il regolamento, ove non tempestivamente impugnato, finisca per divenire inoppugnabile e per consolidarsi, regolando definitivamente la situazione concreta, senza che vi sia più la possibilità per il giudice di risolvere il contrasto in favore della fonte sovraordinata.

La tesi che nega l’immediata impugnabilità del regolamento da parte del singolo non si traduce, quindi, in alcun vuoto di tutela, ma, anzi, rafforza e amplia la possibilità di tutela giurisdizionale del singolo, consentendogli di agire, nel momento in cui la lesione si attualizza, contro l’atto applicativo che detta lesione produce, senza che corra il rischio di “inconsapevoli” preclusioni derivanti dalla mancata tempestiva impugnazione dell’atto regolamentare.

In quest’ottica, del resto, è evidente che, ove si ammettesse l’immediata impugnabilità del regolamento, ne discenderebbero conseguenze particolarmente penalizzanti e riduttive in relazione alla possibilità di tutela giurisdizionale dei singoli, atteso che essi avrebbero non solo la possibilità ma anche l’onere di impugnare il regolamento, con la conseguenza che questo, ove non tempestivamente gravato, diverrebbe appunto inoppugnabile.

L’impugnabilità, infatti, non si traduce solo in una possibilità o in una facoltà, ma anche in un onere, nel senso che, se un atto può essere impugnato, esso, di regola, deve essere impugnato entro il termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità. Sotto tale profilo, infatti, i casi in cui eccezionalmente la giurisprudenza amministrativa ammette la facoltà, ma non anche il corrispondente onere di impugnare determinati atti (ad es. l’aggiudicazione provvisoria), sono del tutto eccezionali e, comunque, non sovrapponibili a quello in esame.

In altri termini, se si considerasse il regolamento immediatamente lesivo e, quindi, impugnabile, dovrebbe ritenersi che, scaduto il termine di decadenza decorrente dalla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, esso diventerebbe “intoccabile” in sede giurisdizionale, non potendo essere più contestato dai singoli né disapplicato dal giudice. Il che appunto è un risultato fortemente limitativo della possibilità di tutela giurisdizionale.

4. Diverse sono, invece, le considerazioni che devono svolgersi con riferimento al ricorso proposto dall’associazione di categoria, l’AGI.

4.1. L’associazione ricorrente è un ente collettivo, istituito per la tutela degli interessi omogenei delle imprese generali di costruzione.

L’interesse “diffuso”, adespota e indifferenziato, di cui ogni singola impresa è titolare, si individualizza in capo all’ente esponenziale istituito per la cura e la difesa degli interessi omogenei dei soggetti appartenenti alle relativa categoria.

L’ente esponenziale, quindi, ove dotato dei necessari requisiti di rappresentatività, vanta, in linea di principio, una posizione giuridica differenziata rispetto alla contestazione dell’atto regolamentare, in quanto soggetto portatore degli interessi del gruppo dei soggetti potenzialmente lesi dalla norma regolamentare illegittima.

In capo all’ente esponenziale l’interesse diffuso, se omogeneo, in quanto comune alle imprese rappresentate, si soggettivizza, divenendo interesse legittimo, nella forma del c.d. “interesse collettivo”.

L’ente esponenziale, quindi, a differenza dei singoli, è normalmente titolare nei confronti della norma regolamentare di una posizione giuridica differenziata che vale a radicare la sua legittimazione al ricorso.

4.2. Ugualmente, a differenza dei singoli, con riferimento all’ente esponenziale è possibile ravvisare la legittimazione al ricorso anche rispetto a disposizioni regolamentari che contengono norme generali e astratte.

La legittimazione al ricorso deve, infatti, essere valutata in relazione alla situazione giuridica soggettiva fatta valere e si atteggia, quindi, diversamente a seconda che venga dedotto in giudizio un interesse individuale oppure un interesse collettivo.

L’ente esponenziale agisce a tutela dell’interesse omogeneo del gruppo, non dell’interesse particolare del singolo. L’utilità perseguita con il ricorso non è la rimozione di una lesione già verificatasi nella sfera giuridica della singola impresa (non potendo, anzi, l’ente esponenziale sostituirsi al singolo e agire in giudizio per far valere una lesione subita dall’individuo appartenente al gruppo dei cui interessi omogenei si fa portatore), quanto la rimozione di una lesione subita dal gruppo in quanto tale.

Non vi è dubbio che la norma regolamentare, pur non potendo, per il suo carattere di generalità e astrattezza, provocare un pregiudizio immediato in capo al singolo (che sarà inciso solo dal provvedimento applicativo), può, tuttavia, essere fonte di prescrizioni che colpiscono indistintamente e in maniera indifferenziata, l’interesse omogeneo di tutti gli appartenenti alla categoria. È questo interesse omogeneo che è oggetto della situazione giuridica soggettiva della quale è titolare l’ente esponenziale.

4.3. La lesione di tale interesse omogeneo, proprio perché indifferenziato e seriale, non può essere fatta valere dal singolo (essendo questi privo, appunto, di legittimazione al ricorso), ma può certamente essere fatta valere dall’ente in capo al quale quell’interesse si soggettivizza. In questo caso, infatti, la legittimazione al ricorso nasce proprio dalla lesione dell’interesse collettivo (da intendersi come interesse omogeneo degli appartenenti alla categoria rappresentata). Tale lesione non è potenziale e futura, ma attuale e immediata, verificandosi come immediata e diretta conseguenza dell’introduzione nell’ordinamento di una prescrizione che, in maniera generale e astratta, arreca un vulnus agli interessi indifferenziati, e quindi omogenei, della categoria.

In questo caso, non è necessario attendere il provvedimento applicativo affinché la lesione si attualizzi. Il provvedimento applicativo adottato nei confronti di una determinata impresa avrà, infatti, l’effetto di differenziare la posizione del soggetto che ne è destinatario, consentendogli di adire autonomamente gli organi di giustizia per tutelare la propria posizione individuale. Al contrario, trattandosi di tutelare gli interessi del gruppo, quest’ultimo è leso per il solo fatto dell’introduzione nell’ordinamento di una norma il cui contenuto arreca una menomazione a tutti gli appartenenti alla categoria rappresentata.

4.4. Del resto, con riferimento all’ente esponenziale, la tecnica di tutela contro i regolamenti illegittimi limitata alla loro disapplicazione in sede di ricorso avverso il provvedimento applicativo, potrebbe rivelarsi insoddisfacente, rischiando di determinare un insormontabile ostacolo alla tutela giurisdizionale. Ciò in quanto, in molti casi, l’ente – la cui legittimazione non è mai sostitutiva rispetto alla legittimazione al ricorso dei singoli – potrebbe non essere legittimato a impugnare il provvedimento applicativo.

È evidente allora che, con riferimento all’ente esponenziale, non ha senso differire la possibilità di tutela all’adozione del provvedimento applicativo. Quella che per i singoli rappresenta una soluzione coerente con l’effettività della tutela giurisdizionale (in quanto evita, come si è già evidenziato, che la mancata impugnazione immediata del regolamento possa determinare preclusioni definitive) si tradurrebbe per gli enti collettivi in una forte limitazione della possibilità di azione per la tutela degli interessi alla categoria. Si avrebbe un vulnus evidente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, quale consacrato, oltre che dagli artt. 24 e 113 Cost., dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali

4.5. Da qui la conclusione secondo cui gli enti esponenziali di interessi collettivi possono direttamente impugnare, per chiederne l’annullamento, gli atti regolamentari illegittimi prima che questi siano oggetto di specifica applicazione nei confronti dei singoli appartenenti alla categoria di riferimento, al fine di tutelare interessi omogenei degli appartenenti al gruppo, ovvero, la situazione giuridica soggettiva della quale sono titolari.

4.6. Tale possibilità di tutela immediata attivabile da parte dell’ente esponenziale richiede quindi, quale condizione imprescindibile, che l’interesse che si fa valere in sede di ricorso avverso l’atto regolamentare sia, appunto, un interesse omogeneo, ovvero, un interesse comune a tutti gli appartenenti alla collettività rappresentata.

L’ente collettivo non può agire a tutela degli interessi di alcuni appartenenti al gruppo contro gli altri. Al contrario, verrebbero meno la sua funzione e la sua stessa ragion d’essere e, quindi, l’interesse collettivo del quale l’ente è titolare.

L’ente esponenziale è lo “strumento” elaborato dalla giurisprudenza per consentire la giustiziabilità dei c.d. “interessi diffusi”, cioè degli interessi omogenei e indifferenziati degli appartenenti alla categoria. È attraverso la costituzione dell’ente esponenziale che l’interesse diffuso, sino a quel momento adespota e indifferenziato, si soggettivizza e si differenzia, assurgendo al rango di interesse legittimo meritevole di tutela giurisdizionale.

Ma l’interesse diffuso (che attraverso l’ente esponenziale diviene interesse collettivo e quindi interesse legittimo) è, per sua natura, indifferenziato, omogeneo, seriale, comune a tutti gli appartenenti alla categoria.

È proprio questo profilo che consente di introdurre un “filtro” o un criterio di selezione al riconoscimento della legittimazione al ricorso degli enti esponenziali: condizione imprescindibile è che l’ente faccia valere un interesse omogeneo della categoria, ovvero che l’atto impugnato leda l’interesse di tutti e non solo di alcuni dei suoi aderenti.

Laddove, al contrario, l’atto impugnato sia fonte di un potenziale conflitto di interessi tra gli appartenenti alla categoria, nel senso che, pur ledendo alcuni possa avvantaggiare altri, non vengono certamente in rilievo interessi diffusi o collettivi. In questo caso, non è più in discussione l’interesse della categoria nella sua unitarietà, ma, all’interno del gruppo, l’interesse particolare di alcuni contro l’interesse particolare di altri.

Trattandosi allora di interessi particolari (sebbene, eventualmente, comuni a una pluralità di soggetti) la legittimazione non potrà che essere dei singoli, che potranno ricorrere solo se e quando nei loro confronti si attualizzi una lesione.

4.7. Applicando tali principi, occorre allora chiedersi se, nel caso di specie, ricorra questa situazione di omogeneità dell’interesse fatto valere rispetto agli appartenenti alla categoria rappresentata dall’associazione ricorrente.

Al quesito deve darsi risposta positiva.

L’interesse fatto valere dall’AGI attraverso la proposizione del ricorso in esame è quello della difesa dello specifico modello imprenditoriale dell’impresa generale, in cui si riconoscono tutte le imprese aderenti all’associazione (che, singolarmente, hanno tutte sottoscritto il presente ricorso).

Secondo la prospettazione dell’associazione ricorrente, tale modello di impresa risulta pregiudicato dalle contestate previsioni regolamentari, il cui effetto sarebbe quello di marginalizzare l’impresa generale dal mercato a tutto vantaggio dell’impresa specializzata.

L’associazione ricorrente, in particolare, lamenta che le disposizioni impugnate danno luogo a un sistema di regole che, legando insieme onerose condizioni per l’accesso alle gare e l’esecuzione delle commesse con la riduzione della possibilità di acquisire i titoli necessari a concorrere nel caso di esecuzione tramite terzi, conduce l’impresa generale a strutturarsi come superspecialistica, accollandosi oneri impropri, con forte limitazioni in termini di capacità di competere sui mercati sia esteri che nazionali.

Viene, quindi, fatto valere un interesse omogeneo della categoria rappresentata, un interesse comune a tutte le imprese generali aderenti all’AGI. Tale interesse, adesposta e indifferenziato in capo a ciascuna singola impresa, si individualizza in capo all’AGI, che diviene, pertanto, soggetto legittimato a farlo valere in giudizio.

4.8. Il ricorso proposto dall’AGI va, quindi, esaminato nel merito.

5. Con un primo motivo di ricorso, l’AGI contesta gli artt. 109, comma 2, e 107, comma 2, oltre all’Allegato A, nella parte in cui tali previsioni limiterebbero in modo discriminatorio la qualificazione e la capacità operativa delle imprese generali a favore delle imprese speciali, in conseguenza dell’obbligo di subappaltare o di rendere a qualificazione obbligatoria (con necessità di creare una ATI verticale) una serie numerosa di lavori, diversi da quelli connotati da spiccata complessità tecnica, in violazione della disciplina comunitaria che, in tema di qualificazione e di capacità tecnica, si limita, invece, a fare riferimento ai lavori analoghi svolti negli ultimi cinque anni, con conseguente compressione della libertà di organizzazione.

6. Il motivo è fondato.

6.1. Occorre premettere che il regolamento conferma la ripartizione tra opere generali e opere speciali prevista nella precedente disciplina, indicandole con gli acronimi OG e OS e fornendo nell’allegato A una definizione di “opera” o “intervento” come “insieme di lavorazioni capace di esplicare funzioni economiche o tecniche”.

L’Allegato stesso provvede poi a distinguere le OG dalle OS: le prime riguardano attività di costruzione, ristrutturazione e manutenzione di opere o interventi finiti, per la cui realizzazione occorrono una pluralità di lavorazioni; le seconde si riferiscono invece ad opere o interventi che fanno parte di altre opere, per la cui esecuzione sono necessarie particolari specializzazioni e professionalità.

Il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento, la categoria prevalente (generale o specializzata) e il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè la categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria e importo. Ciò però soltanto qualora tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10 per cento del valore complessivo dell’appalto, ovvero di importo superiore a 150.000 Euro.

In base a quanto previsto dall’art. 92 del regolamento, la partecipazione a una gara di un concorrente è subordinata al possesso dei requisiti economici e tecnici relativi a tutte le categorie previste nel bando, prevalenti e scorporabili.

Nel caso in cui il concorrente non abbia i requisiti per le categorie scorporabili, è consentita comunque la sua partecipazione alla gara purché possegga i requisiti speciali riferibili alla categoria prevalente, commisurati all’importo globale della gara.

In base all’art. 109 del regolamento, tuttavia, il concorrente qualificato per la categoria prevalente potrà eseguire anche le lavorazioni appartenenti alle categorie scorporate per le quali non è qualificato solo se dette lavorazioni siano a qualificazione non obbligatoria.

Se le categorie scorporabili sono a qualificazione obbligatoria, il concorrente dovrà obbligatoriamente subappaltare le corrispondenti lavorazioni a soggetti adeguatamente qualificati. In tal caso, deve farne oggetto di specifica precisazione nella dichiarazione allegata all’offerta o alla domanda di partecipazione, giacché il subappalto è comunque soggetto ad autorizzazione e l’autorizzazione è condizionata a una specifica richiesta effettuata in sede di gara. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria e il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione dalla gara. Ciò in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni, né ricorrere al subappalto in quanto non autorizzato.

La regola che consente il ricorso al subappalto per le lavorazioni per le quali il concorrente non è in possesso di idonea qualificazione, non si applica, tuttavia, nel caso in cui le categorie scorporate siano rappresentate dalla cosiddette opere speciali (o superspecialistiche) di cui all’art. 107, comma 2, del regolamento. In questo caso, infatti, vigendo il limite al subappalto del 30 per cento dell’importo della categoria il concorrente non qualificato per quella categoria di opere dovrà obbligatoriamente associarsi a imprese in possesso della relativa qualificazione al fine di partecipare alla gara.

6.2. È questo, in sintesi, il quadro normativo sul quale si appuntano le censure formulate dalla ricorrente.

L’AGI lamenta, in particolare, che il combinato disposto dall’art. 109, comma 2, del regolamento e dell’allegato A (e segnatamente della “Tabella sintetica delle categorie”), in assenza di base legislativa e in maniera, comunque, illogica, contraddittoria e sproporzionata, impone all’impresa generale di costruzioni il ricorso al subappalto in una sere infinita di casi, atteso che, su 52 categorie di opere, ben 46 sono, in base al menzionato allegato A, a qualificazione obbligatoria e, quindi, non eseguibili dall’affidatario in possesso della categoria prevalente dell’appalto.

L’AGI lamenta, ancora, che l’art. 107, comma 2, del regolamento, per le opere superspecialistiche ivi indicate, non consente neanche il subappalto (essendo per tali opere il subappalto limitato alla misura del 30 per cento ex artt. 37, comma 1, e 170 del regolamento), imponendo, di conseguenza, il necessario ricorso alla costituzione di un’ATI verticale. Anche in relazione a tale norma, la ricorrente evidenzia che, in maniera illogica e sproporzionata, il regolamento ha individuato ben 24 categorie “superspecialistiche” che impongono la necessaria costituzione dell’ATI verticale ai fini della partecipazione alla gara.

Ne deriverebbe la creazione di un sistema fortemente penalizzante per le imprese generali, le quali, pur se in possesso della qualificazione nella categoria generale prevalente, non sarebbero più in grado di eseguire alcuna opera autonomamente, essendo costrette, praticamente per tutti gli appalti, a subaffidare opere non ricomprese nelle proprie qualificazioni “generali” e, per moltissime categorie (quelle di cui all’art. 107, comma 2), anche ad associare altre imprese.

6.3. Il sistema risultante dalle norme impugnate presenta vizi di contraddittorietà e di illogicità che possono essere ricondotti alla violazione del principio di eguaglianza o al vizio di eccesso di potere. Il giudice amministrativo nella valutazione del vizio di eccesso di potere accerta che l’esercizio della funzione non è avvenuto in coerenza con le norme attributive di tale potere, attraverso una serie di standard di controllo o figure sintomatiche. Tali standard di controllo, cui il giudice deve ricorrere ogni volta che valuta la coerenza del provvedimento con una clausola generale, ovvero con una norma a concetto indefinito, implicano una astrazione, per cui la regola del caso diviene regola di un numero indefinito di casi e consente così al giudice amministrativo di mantenere il proprio controllo nell’ambito della legittimità e di evitare ogni valutazione sul merito del provvedimento.

Standard di controllo del principio di eguaglianza, sotto l’aspetto della ragionevolezza, sono la coerenza logica intrinseca del provvedimento (CdS, IV, n. 5581/2012; n. 3138/2011), la congruità dell’istruttoria (CdS, IV, n. 4206/2012), l’esatta individuazione dei fatti rilevanti (CdS, V n. 1563/2005), la disparità di trattamento (CdS, IV, n. 1488/2012).

Può essere, quindi, utile far riferimento anche alla giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, nell’effettuare il controllo del rispetto del principio di eguaglianza da parte del legislatore, si è trovata di fronte alla stessa esigenza di fissare i limiti del proprio controllo.

Essa, fin dalla sentenza n. 16 del 1960, in esito ad un giudizio di legittimità costituzionale della legge 6 agosto 1958, n. 290 (Disposizioni sui canoni di affitto di fondi rustici composti in canapa nelle province della Campania”), ha fatto riferimento, alla “patente irragionevolezza” ( “Il legislatore ha tenuto presente, così, la varietà dei rapporti, che ha cercato di individuare e di regolare con differenziata disciplina. Né la Corte ritiene che, così operando, abbia mutato la discrezionalità in quel manifesto arbitrio, in quella patente irragionevolezza, il cui esercizio e tra i modi in cui si può concretare la violazione del principio dell’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge”).

Nello scrutinio delle leggi da parte della Corte costituzionale in base al criterio di ragionevolezza, il giudizio può svolgersi attraverso il raffronto fra la norma impugnata ed il c.d. “tertium comparationis”, ossia un’altra disposizione che opera come termine di paragone, regolando situazioni del tutto omogenee alle prime. In tale tipologia di giudizio la “ragionevolezza” entra come sinonimo di “giustificatezza” – o meno – delle disparità di trattamento.

Se il giudizio di eguaglianza-ragionevolezza possiede un carattere relazionale o trilatero, nel senso che si basa sulla comparazione tra discipline legislative e situazioni che si assumono di volta in volta tra loro diverse od uguali, è anche vero, tuttavia che, partendo da quel tradizionale ambito, il principio ha avuto una progressiva espansione, che ha portato la Corte, già a partire dagli anni ’70 (cfr. Corte cost. n. 68 del 1974) ad esercitare un tipo di sindacato sulla “razionalità” (intesa come ragionevolezza intrinseca della norma) che prescinde dalla presenza di un tertium comparationis.

Oggi, quindi, il principio di ragionevolezza viene inteso come “razionalità” della disposizione legislativa, mediante un giudizio a schema binario che prescinde dal confronto della norma censurata con il tertium comparationis ma che fa comunque riferimento a standard di controllo. Nel giudizio di costituzionalità sulle leggi, la Corte valuta, sempre più frequentemente, o la coerenza della norma rispetto alla ratio a essa sottesa (Corte Cost. n. 233 del 2003; n. 329 del 2005; n. 234 del 2006; n. 50 del 2006), o la sua non contraddittorietà rispetto al sistema (Corte cost. n. 60 del 2006; n. 26 del 2007), o ancora, la non manifesta inidoneità degli strumenti predisposti dal legislatore per conseguire un determinato fine (Corte cost. n. 195 del 2002; n. 185 del 2003; n. 98 del 2004; nn. 245, 345 e 390 del 2007). Tale controllo comporta considerazioni di adeguatezza, pertinenza, proporzionalità, coerenza, ma non tocca il merito delle scelte legislative, proprio attraverso quella astrazione che consente alla regola del caso di essere regola di un numero indefinito di casi.

6.4. Nel caso di specie, la contraddittorietà, nell’accezione sopra ricordata, sussiste rispetto al principio generale sancito dallo stesso regolamento all’art. 109, comma 1. Tale disposizione sancisce, infatti, la regola secondo cui l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni si cui si compone l’opera, anche qualora sia privo delle relative qualificazioni.

L’art. 109, comma 2, (letto alla luce del menzionato allegato A e, in particolare, della “Tabella sintetica delle categorie”) e l’art. 107, comma 2, non si limitano ad attenuare la portata di tale regola, introducendo deroghe puntuali e giustificate, ma, al contrario, finiscono per svuotarla completamente, annullandola fino a trasformarla, in maniera del tutto contraddittoria, in una eccezione destinata a trovare applicazione in casi marginali.

Basti pensare, appunto, che in base alla Tabella sintetica delle categorie, sono a qualificazione obbligatoria (e, quindi, non realizzabili direttamente dall’affidatario ma necessariamente da subappaltare) ben 46 delle 52 categorie complessivamente indicate.

Nell’ambito di queste 46 categorie, peraltro, l’art. 107, comma 2, del regolamento individua un ulteriore elenco di 24 categorie, per le quali il subappalto è consentito solo nei limiti del 30 per cento, il che implica che, in presenza delle opere “speciali” individuate da tale disposizione, l’impresa munita della qualificazione nella categoria prevalente, già solo per partecipare alla gara, deve necessariamente costituire un’ATI verticale con un’impresa qualificata nella categoria “speciale”.

Considerando, quindi, anche solo il profilo meramente quantitativo, già emerge che 46 categorie su 52 sono a qualificazione obbligatoria e che, quindi, per esse non vale la regola generale di cui all’art. 109, comma 1, del regolamento, secondo cui la qualificazione nella categoria prevalente abilita all’esecuzione delle opere scorporabili. Per 24 categorie, inoltre, l’art. 107, comma 2, non consente nemmeno la scelta tra subappalto ed ATI verticale, ma, di fatto (introducendo per il subappalto il limite del 30 per cento) impone la costituzione dell’ATI.

Il dato quantitativo è già sintomatico di un’evidente contraddittorietà: l’art. 109, comma 1, sancisce una regola, ma subito dopo, il comma 2 dello stesso art. 109 (insieme all’Allegato A), e il comma 2 dell’art. 107 la contraddicono, finendo per invertire il rapporto tra regola ed eccezione.

6.5. Oltre a questo profilo di contraddittorietà il sistema normativo in esame presenta ulteriori profili di illogicità.

Molte delle categorie specializzate indicate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria risultano, infatti, prive di connotati di particolare “specialismo”, la cui sola presenza, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 37, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che fa riferimento ad opere di “notevole contenuto tecnologico” e di “rilevante complessità tecnica”), potrebbe giustificare l’imposizione della qualificazione obbligatoria e, dunque, la deroga al principio generale sopra ricordato.

Si pensi, solo per fare un esempio, alle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria OS 3 (impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie), OS 17 (linee telefoniche ed impianti di telefonia) e OS 28 (impianti termici e di condizionamento), rispetto alla categoria generale OG 1 (edifici civili e industriali).

Dal sistema normativo sopra delineato emerge che un’impresa generale qualificata nella categoria generale OG 1 (edifici civili e industriali) non potrebbe realizzare direttamente un edificio civile, perché dovrebbe obbligatoriamente subappaltare i lavori relativi alle linee telefoniche e agli impianti di telefonia (categoria OS 17 a qualificazione obbligatoria) e dovrebbe necessariamente, già al momento della partecipazione alla gara, costituire un’ATI verticale con le imprese in possesso della qualificazioni OS 3 (impianti idrico-sanitari, cucine, lavanderie) e OS 28 (impianti termici e di condizionamento), atteso che le categorie OS 3 e OS 28 sono indicate nell’art. 117, comma 2, come categorie superspecializzate per le quali il subappalto è consentito solo nel limite del 30 per cento delle lavorazioni appartenenti alla categorie medesime.

Un simile risultato si scontra, in primo luogo, con un dato di comune esperienza, perché in base all’id quod plerumque accidit chi è qualificato per costruire un edificio civile è normalmente in grado di realizzare anche gli impianti idrico-sanitari, le cucine, le lavanderie, gli impianti termici e di condizionamento e gli impianti telefonici, trattandosi di componenti essenziali di qualsiasi edificio civile.

Tale risultato si scontra, inoltre, con la stessa definizione che il regolamento (sempre nell’allegato A) dà della categoria OG 1, che, si legge testualmente, riguarda “la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali di edilizia occorrenti per svolgere una qualsiasi attività umana, diretta o indiretta, completi delle necessarie strutture, impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché delle eventuali opere connesse, complementari ed accessorie”.

Quindi, è lo stesso regolamento che, se da un lato prevede che l’impresa in possesso della categoria generale OG 1 è qualificata a realizzare edifici completi delle necessarie strutture (compresi gli impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici), dall’altro, in maniera del tutto illogica, obbliga la stessa impresa generale a costituire un’ATI per realizzare le necessarie strutture idrico-sanitarie, gli impianti telefonici, gli impianti termici, ovvero a dare tali lavori in subappalto a un’impresa speciale.

6.6. Le considerazioni che precedono evidenziano, quindi, che il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica della categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale.

Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari.

Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali.

6.7. Il relativo motivo di ricorso deve, pertanto, essere accolto, con conseguente annullamento delle disposizioni regolamentari impugnate.

7. Con il secondo motivo di ricorso, l’AGI impugna l’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, del regolamento nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30 per cento dell’importo di una categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero più del 40 per cento nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria.

Avverso tale disposizione la ricorrente articola tre diverse censure.

7.1. In primo luogo, le norme impugnate si porrebbero in contrasto con i principi comunitari e nazionali di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, ponendo in una posizione deteriore le imprese nazionali rispetto a quelle comunitarie che partecipino alle gare italiane, per le quali, ai sensi dell’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, la qualificazione conseguita secondo il sistema italiano non è condizione obbligatoria di partecipazione.

7.2. In secondo luogo, la disposizione censurata violerebbe il principio (desumibile dall’art. 1670 c.c. e implicitamente richiamato dall’art. 1 d.lgs. n. 163/2006) secondo cui l’appaltatore risponde nei confronti del committente per tutte le prestazioni affidategli, a nulla rilevando che tutte o soltanto alcune di esse vengano realizzate in subappalto. In base alla norma contestata, invece, l’appaltatore verrebbe a rispondere civilisticamente di prestazioni che, in quanto subappaltate, non potrebbe poi “utilizzare” interamente ai fini della sua futura qualificazione. L’illegittimità sarebbe ancor più evidente alla luce dell’art. 109 del regolamento che, con l’estensione a tappeto del concetto di “qualificazione obbligatoria”, impone all’impresa titolare di categorie “generali” di subappaltare lavori che pure sono compresi nella categoria posseduta, senza consentirle di conseguire la relativa qualificazione.

7.3. In terzo luogo, la norma impugnata sarebbe affetta da manifesta irragionevolezza penalizzando in maniera illogicamente sproporzionata, ai fini della qualificazione, l’impresa che subappalti più del 30 per cento della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria (o più del 40 per cento, in caso di categoria a qualificazione obbligatoria) rispetto a quella che si mantenga entro il predetto limite. Invero, secondo l’interpretazione prospettata dalla ricorrente, mentre in quest’ultimo caso l’impresa potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile in questione (oltre che, ovviamente, quelli eseguiti in proprio), nel caso in cui oltrepassi il limite del 30 per cento (o del 40 per cento), fermo restando che la parte eccedente non potrà essere affatto sfruttata a fini qualificatori, la stessa percentuale del 30 per cento non potrà essere interamente destinata a ottenere la qualificazione nella categoria scorporabile, ma al massimo, verrà ripartita tra categoria prevalente e scorporabile, e la percentuale riferita alla categoria scorporabile non potrà essere superiore al 10 per cento.

7.4. La ricorrente segnala inoltre che, ove si accogliesse un’interpretazione meramente letterale delle disposizioni in oggetto, potrebbe addirittura assumersi che l’impresa che abbia subappaltato i lavori della categoria scorporabile oltre il limite del 30 per cento (nel caso di categorie a qualificazione non obbligatoria) o del 40 per cento (nel caso di categorie a qualificazione obbligatoria) non possa utilizzare a fini qualificatori neppure una parte dei lavori eseguiti direttamente. Le previsioni normative in esame, in altri termini, potrebbero essere interpretate nel senso che l’intero importo della categoria scorporabile, in caso di subappalto oltre il limite del 30 per cento o del 40 per cento, possa essere utilizzato a fini qualificatori solo con le forti limitazioni previste dalla disposizione. E una simile interpretazione renderebbe ancora più manifesto il denunciato vizio di irragionevolezza.

8. Il motivo è fondato nei sensi e nei limiti di seguito specificati.

La disposizione censurata presenta, in effetti, profili di irragionevolezza.

8.1. Va ricordato che l’art. 85, comma 1, lett. b) del regolamento introduce una disciplina in parte innovativa rispetto a quella contenuta nel previgente regolamento (art. 24 d.P.R. n. 34 del 2000), consentendo all’impresa affidataria di utilizzare i lavori subappaltati non solo ai fini della qualificazione nella categoria prevalente, ma anche per la qualificazione nella categoria scorporabile.

8.2. Si tratta di un’innovazione che fu oggetto di considerazioni critiche da parte della Sezione consultiva per gli atti normativi nel parere espresso sullo schema di regolamento (parere n. 313 del 24 febbraio 2010) che, proprio con riferimento a tale disposizione, osservò che: “Lo schema di regolamento, dunque, attribuisce all’impresa affidataria il diritto a conseguire la qualificazione anche per lavori eseguiti in regime di subappalto anche per categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Tale nuova previsione appare fortemente in contrasto con i principi che hanno dato origine al sistema di qualificazione delle imprese: certificare le imprese in base alle lavorazioni effettivamente eseguite e, quindi, creare le condizioni affinché nel mercato operino solo quelle imprese che siano effettivamente in grado di garantire la migliore qualità delle opere da realizzare.

Si propone il mantenimento del sistema vigente, espungendo dal testo ai nn. 2 e 3 le parole “in alternativa” e “ovvero ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile, per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento”.

Nonostante tali rilievi, nel testo definitivo venne mantenuta la possibilità di utilizzare i lavori subappaltati anche per la qualificazione nella categoria scorporabile.

8.3. Tale scelta non è in questa sede oggetto di contestazione ed esula, pertanto, dal thema decidendum del presente giudizio.

Ciò che la ricorrente contesta è la disciplina, a suo dire illegittima, delle modalità e dei limiti che il regolamento ha previsto alla possibilità per l’impresa affidataria di utilizzare i lavori subappaltati ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile.

8.4. Tale censure di irragionevolezza sono fondate.

Invero, l’art. 85, comma 1, lett. b), del regolamento prevede che, ove l’appaltatore si mantenga nei limiti segnati dalla disposizione (40 o 30 per cento di lavori dati in subappalto, a seconda che si tratti o meno di categoria a qualificazione obbligatoria), esso potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile in questione (oltre quelli eseguiti in proprio). Nel caso in cui oltrepassi il limite del 30 o 40 per cento, invece, – fermo restando che la parte eccedente non potrà essere affatto sfruttata ai fini qualificatori – la stessa percentuale del 30 o 40 per cento non potrà essere interamente destinata ad ottenere la qualificazione nella categoria scorporabile, potendo, al massimo, essere ripartita tra la categoria prevalente e scorporabile. In quest’ultimo caso, la percentuale riferita alla categoria scorporabile non potrà essere superiore al 10 per cento.

8.5. Tale disciplina conduce a risultati irragionevoli.

Si pensi, ad esempio, al caso di un appalto in cui l’impresa aggiudicataria decida di subappaltare il 40 per cento dei lavori della categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria (il cui importo complessivo è, supponiamo, pari ad 1.000.000 di euro). In questo caso, in base alla previsione in esame, l’impresa potrà utilizzare ai fini della futura qualificazione nella categoria scorporabile l’intero importo dei lavori (sia quelli eseguiti direttamente sia quelli dati in subappalto).

Se la stessa impresa dovesse, invece, dare in subappalto anziché il 40 per cento, anche solo il 41 per cento, essa potrà utilizzare per intero i lavori direttamente eseguiti, ma soltanto una quota del 10 per cento dei lavori dati in subappalto. Rispetto all’impresa che ha rispettato il limite del 40 per cento, l’importo dei lavori utilizzabili per la qualificazione nella categoria scorporabile passa, quindi, per questa impresa, da 1.000.000 di Euro a 631.000 Euro: 590.000 Euro di lavori eseguiti direttamente più 41.000 Euro di lavori subappaltati (ovvero il 10 per cento dei 410.000 euro di lavori subappaltati).

8.6. Questa enorme penalizzazione della seconda impresa rispetto alla prima, a fronte di situazioni sostanzialmente analoghe, risulta irragionevole, in quanto realizza una disparità di trattamento non giustificata.

Il regolamento, infatti, dopo aver fissato il principio dell’utilizzabilità dei lavori subappaltati anche per la qualificazione della categoria scorporabile, detta poi una disciplina attuativa destinata a dare luogo a significative disparità di trattamento (a seconda che venga superato o meno il limite percentuale previsto), che si rivelano prive di adeguata giustificazione e quindi irragionevoli.

L’irragionevolezza della disposizione censurata si coglie nel confronto tra la disciplina in essa contenuta (i lavori subappaltati sono utilizzabili nel limite del 10 per cento) e la regola generale che stabilisce l’utilizzabilità per intero dei lavori subappaltati fino all’importo del 30 o 40 per cento.

8.7. L’irragionevolezza della normativa che si occupa dell’ipotesi in cui l’impresa “superi” il limite del 30 o 40 per cento deriva, in altri termini, dal confronto di tale disciplina con il suo tertium comparationis, rappresentato, nella specie, dalla disciplina destinata ad applicarsi ove i suddetti limiti percentuali siano rispettati.

Il regolamento, in altri termini, dopo avere stabilito una regola (utilizzabilità ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile di lavori dati in subappalto, ma solo nei limiti percentuali dei 30 o 40 per cento), introduce, per le ipotesi di subappalto oltre tali limiti, una disciplina irragionevole.

Ed infatti, una volta fissato il principio secondo cui anche in caso di subappalto i lavori subappaltati sono utilizzabili, nei limiti del 30 o 40 per cento, ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile, non vi sono valide ragioni che giustifichino la non applicazione di tale regola ove l’importo dato in subappalto superi dette percentuali.

Al contrario, il principio di ragionevolezza imporrebbe che, anche in tale caso, l’importo dei lavori subappaltati, decurtato dalla quota eccedente il 30 o 40 per cento, possa essere utilizzato ai fini della qualificazione nella categoria non scorporabile. In caso contrario verrebbero altrimenti a crearsi irragionevoli disparità di trattamento a fronte di situazioni sostanzialmente analoghe.

Ed infatti, l’art. 87, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, fa espresso riferimento, nell’ipotesi di lavori subappaltati oltre il predetto limite (30 o 40 per cento), all’“importo dei lavori […] decurtato della quota eccedente il trenta [o quaranta] per cento”. Solo che poi, nel disciplinare l’utilizzabilità dei lavori subappaltati nella categoria scorporabile, prevede irragionevolmente l’ulteriore limite del dieci per cento. Viene così introdotto un limite che appare del tutto distonico rispetto allo stesso riferimento contenuto nella disposizione all’importo dei lavori decurtato della quota eccedente.

8.8. In questo senso, l’art. 87, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3, del regolamento è illegittimo, perché affetto da irragionevolezza, nella parte in cui non consente all’impresa affidataria, a prescindere dalla quantità di lavori subappaltati, di utilizzare ai fini della qualificazione l’importo dei lavori subappaltati decurtato della quota eccedente il 30 o il 40 per cento.

Merita, quindi, accoglimento la terza censura fatta valere avverso tale disposizione.

9. Non hanno pregio, invece, le altre censure dirette a contestare in radice che il regolamento possa limitare l’utilizzabilità, ai fini delle future qualificazione, dei lavori subappaltati.

Non si ravvisa, infatti, in tale limitazione, alcuna violazione delle direttive europee e dei principi nazionali e comunitari di non discriminazione.

9.1. Parte ricorrente paventa, in particolare, che l’art. 85 del regolamento, limitando (nella misura già esaminata) l’utilizzabilità dei lavori dati in subappalto ai fini della qualificazione, possa discriminare nell’accesso al mercato l’impresa italiana rispetto alla concorrente impresa di un altro Stato membro dell’Unione europea, la quale, in base alla disciplina del Paese di provenienza, potrebbe trovarsi nella più favorevole condizione di poter sfruttare interamente i lavori dati in subappalto.

La ricorrente richiama, a supporto di tale conclusione, l’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale, per le imprese comunitarie, la qualificazione conseguita secondo il sistema italiano non è condizione obbligatoria per la partecipazione alle gare, posto che tali imprese possono qualificarsi per la singola gara semplicemente producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi di origine, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani.

Quindi, evidenzia la ricorrente, se un’impresa comunitaria realizza all’estero un edificio civile completo di impianti, tale appalto sarà utile a consentirle la qualificazione, per una gara italiana che abbia analogo oggetto, per tutte le categorie di cui si compone l’intervento secondo la legislazione italiana, a prescindere che l’impresa in questione abbia eseguito i lavori in subappalto.

10. Il motivo, come si diceva, non è fondato.

10.1. In primo luogo, non è vero che dalla normativa comunitaria o dal confronto con le normative nazionali degli altri Stati membri dell’Unione europea si ricava il principio dell’utilizzabilità senza limiti dei lavori subappaltati.

Giova al riguardo evidenziare che i lavori subappaltati sono materialmente eseguiti dall’impresa subappaltatrice, non dall’impresa subappaltante. La disposizione regolamentare in esame disciplina, quindi, il tetto massimo entro il quale l’impresa aggiudicataria può sfruttare, per le successive qualificazioni, lavori che non ha direttamente eseguito.

Il sistema comunitario sembra, al contrario, fondarsi sul principio, opposto a quello invocato dalla ricorrente, secondo cui ciò che rileva per la dimostrazione della capacità tecnica delle imprese sono i lavori eseguiti (e, quindi, quelli svolti direttamente).

L’art. 48, par. 2 della direttiva 2004/18 prevede che le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate mediante “presentazione dell'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti. Tali certificati indicano l’importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se questi sono stati effettuati a regola d'arte e con buon esito; se del caso, questi certificati sono trasmessi direttamente all'amministrazione aggiudicatrice dall'autorità competente”.

Tale disposizione non menziona mai i lavori subappaltati ma, anzi, riferendosi specificamente ai lavori eseguiti, sembrerebbe escludere, in linea di principio, l’utilizzabilità dei lavori subappaltati.

10.2. Inoltre, anche se in altri Stati membri fosse consentito alle imprese utilizzare per intero, ai fini delle future qualificazioni, lavori subappaltati, non vi sarebbe, comunque, il rischio di discriminazione a danno delle imprese italiane. Queste, infatti, invocando il principio di non discriminazione, quando partecipano alle gare in quel Paese potranno eventualmente qualificarsi anche sfruttando quella quota di lavori subappaltati che in base alla più restrittiva disciplina italiana non possono utilizzare.

Viceversa, non subirebbero, in Italia, alcuna “discriminazione alla rovescia” rispetto all’impresa comunitaria, perché, se, da un lato, è vero che l’art. 47, comma 2, del codice stabilisce che per gli operatori stranieri la qualificazione mediante SOA non è condizione obbligatoria di partecipazione, dall’altro lato è altrettanto vero che lo stesso comma prosegue specificando che essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. Ciò significa che l’impresa comunitaria, per qualificarsi in Italia (al fine di determinare ad un certa gara), potrà spendere i lavori subappaltati con gli stessi limiti oggi fissati dall’art. 85, comma 1, lett. b).

Non vi è, quindi, il rischio, di alcuna discriminazione alla rovescia.

11. Infondato, infine, è l’ulteriore motivo di ricorso avverso la disposizione in esame, volto a sostenere che le norme impugnate violerebbero il principio civilistico secondo cui l’appaltatore risponde, nei confronti del committente, di tutte le prestazione affidategli, a nulla rilevando che tutte o solo alcune di esse vengano realizzate in subappalto.

11.1. Il principio civilistico della responsabilità dell’appaltatore nei confronti del committente anche per le prestazioni subappaltate non interferisce in alcun modo con la questione dell’utilizzabilità, ai fini delle future qualificazioni, dei lavori subappaltati. Il principio civilistico della responsabilità dell’appaltatore per l’attività del subappaltatore è, infatti, solo l’applicazione del più generale principio di cui all’art. 1228 cod.civ., secondo il quale il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvalga dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. Tale principio, tuttavia, non esclude che la prestazione subappaltata (della cui esecuzione si risponde) sia materialmente realizzata da un soggetto diverso. Si tratta, quindi, per molti versi, di una responsabilità per fatto altrui, come del resto si desume proprio dalla previsione dell’azione di regresso verso il subappaltatore di cui all’art. 1670 cod.civ. (che, ove si trattasse di lavori propri dell’appaltatore, non avrebbe giustificazione).

12. Con un ulteriore gruppo di motivi, la ricorrente impugna l’art. 86, comma 1, del regolamento nella parte in cui prevede che l’attribuzione delle categorie di qualificazione relative ai lavori eseguiti nei certificati di esecuzione lavori di cui all’art. 83, comma 4, debba essere effettuata esclusivamente con riferimento alle categorie richieste dal bando o nell’avviso o nella lettera di invito.

12.1. Le censure della ricorrente si appuntano essenzialmente sui seguenti profili:

a) ai sensi degli artt. 108 e 109 del d.P.R. n. 207/2010, il bando non deve indicare le lavorazioni di importo inferiore al 10 per cento dell’appalto o a 150.000 Euro. La norma pregiudicherebbe così il diritto degli esecutori di tali lavorazioni a vedersi riconosciute queste ultime nel certificato lavori e a conseguire la relativa qualificazione. Più in generale, tale diritto verrebbe precluso in tutti i casi in cui il bando individui una OG che comprenda altre lavorazioni specialistiche che poi il contraente generale o l’appaltatore intendano affidare o sub-affidare a terzi;

b) negli appalti, concessioni e affidamenti a contraente generale, l’affidamento può avvenire sulla sola base di un livello preliminare della progettazione, che non consente l’individuazione di dettaglio, nel relativo bando, di tutte le categorie di qualificazione. La norma risulterebbe, quindi, inattuabile in una serie indefinita di casi e, per come è formulata, sarebbe altresì suscettibile di impedire la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici;

c) gli allegati B e B1 del regolamento, aventi ad oggetto i modelli dei certificati di esecuzione lavori, non sarebbero utilizzabili per la qualificazione SOA dei contraenti generali in relazione ai lavori eseguiti da questi ultimi direttamente o attraverso i loro affidatari.

13. I motivi non sono fondati.

13.1. Deve osservarsi, in linea generale, che la norma censurata è mossa da un evidente intento antielusivo e moralizzatore: sono infatti evidenti i rischi di comportamenti fraudolenti che potrebbero realizzarsi ove fosse consentito il rilascio di certificati di esecuzioni anche per lavori che non sono indicati nel bando.

La scelta normativa appare, quindi, legittima perché introduce un limite (quello secondo cui una lavorazione è certificabile solo se indicata nel bando) che rispetta i requisiti di idoneità e proporzionalità rispetto allo scopo perseguito, consistente nell’evitare il rilascio di certificati non totalmente corrispondenti ai lavori realmente eseguiti.

La circostanza che, in base all’art. 108, comma 3, del regolamento, il bando non debba indicare tutte le lavorazioni (in particolare non sono indicate quelle di importo inferiore al 10 per cento dell’appalto o a 150.000 euro) non è direttamente rilevante in questa sede. Tale circostanza potrebbe eventualmente, tradursi in un vizio della norma che disciplina il contenuto del bando (e, quindi, del richiamato art. 108), in questo giudizio però non impugnata. L’eventuale incompletezza del bando nell’indicazione specifica delle lavorazioni, in altri termini, non vizia l’art. 86 del regolamento che, invece, ancorando il certificato di esecuzione ai lavori indicati nel bando, è espressione di una scelta ragionevole, cui è sotteso un condivisibile intento antielusivo.

In ogni caso, risultano persuasive le osservazioni del Ministero, secondo cui le lavorazioni pari o inferiori al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori e alla soglia di 150.000 Euro, ricadono e vengono assorbite nella categoria prevalente e, quindi, computate in essa, per cui, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, tutte le lavorazioni eseguite vengono riconosciute alle imprese esecutrici.

13.2. Privo di pregio è anche il motivo secondo cui la norma sarebbe impossibile da attuare laddove a base di gara sia posto il solo progetto preliminare che non consentirebbe di individuare, già dal bando, le categorie di lavorazioni. In disparte la considerazione secondo cui il fatto che una disposizione possa, con riferimento a taluni casi, incontrare delle difficoltà applicative, non basta a decretarne l’illegittimità, risulta, comunque, dirimente la previsione di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 207/2010, in base al quale il capitolato speciale descrittivo e prestazionale del progetto preliminare contiene “la specificazione delle opere generali e delle eventuali opere specializzate comprese nell’intervento con i relativi importi”.

13.3. La censura sub c), secondo cui vi sarebbe un vuoto normativo per i certificati di lavori conseguenti agli affidamenti a contraente generale, può considerarsi superata, come sostanzialmente riconosce la stessa ricorrente nella sua memoria di replica, a seguito delle modifiche apportate all’art. 189 del Codice, con l’art. 4, comma 2, lett. cc) del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2012, n. 106.

14. Con un quarto motivo di ricorso, la ricorrente impugna l’art. 79, comma 12, del regolamento nella parte in cui prevede che, al fine della qualificazione nelle categorie specializzate, l’impresa debba dimostrare, con l’estratto autentico del libro unico del lavoro, che nel proprio organico sia presente un certo numero di operai qualificati (in proporzione alle classifiche di iscrizione), assunti con contratto di lavoro subordinato e muniti di patentino certificato.

Secondo l’AGI l’introduzione dell’obbligo per le imprese di dotarsi nel proprio organico degli operai specializzati muniti di patentino certificato si porrebbe in netto contrasto con l’art. 48 della direttiva 2004/18/CE, che prevede tra i requisiti di qualificazione (paragrafo 2, lett. g) soltanto l’organico medio e non una specifica qualificazione professionale degli operai. Tale norma secondo la ricorrente, creerebbe, ancora una volta, un’ingiustificata disparità di trattamento tra operatori nazionali e comunitari.

Il requisito dell’operaio specializzato si porrebbe inoltre, secondo l’AGI, in contrasto con il principio di proporzionalità e ragionevolezza, posto che l’art 79, comma 10, dello stesso d.P.R. 207/2010 già prevede che ai fini della qualificazione l’impresa dimostri il requisito dell’adeguato organico medio annuo, attraverso il costo complessivo sostenuto per il personale.

15. Il motivo non ha pregio.

15.1. La norma censurata introduce, infatti, un criterio relativo alla capacità tecnica che, sebbene non espressamente nominato nella direttiva comunitaria n. 2004/18, non si pone, comunque, in contrasto con essa.

L’art. 48, paragrafo 2, della citata direttiva prevede che “le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”. Segue l’elenco dei criteri utilizzabili, fra cui quello della lettera g) specificamente richiamato dalla ricorrente che fa riferimento alla “dichiarazione indicante l'organico medio annuo del prestatore dell’imprenditore o dell'imprenditore e il numero dei dirigenti durante gli ultimi tre anni”.

15.2. È vero che la norma comunitaria si limita a menzionare l’organico medio senza richiedere una specifica qualificazione professionale per i soggetti che di tale organico fanno parte (e, quindi, senza richiedere, come fa invece la disposizione regolamentare impugnata, una specifica qualificazione professionali degli operai).

È tuttavia evidente che la norma comunitaria, nel momento in cui consente di desumere la capacità tecnica dall’organico medio, non esclude, ma, anzi, in qualche modo presuppone, la rilevanza della qualità professionale dei lavoratori che fanno parte dell’organico dell’impresa. L’organico medio, infatti, può essere sintomo di capacità tecnica non sotto il profilo meramente quantitativo, ma anche e soprattutto sotto quello qualitativo, nel senso che, intanto si può desumere, dalla dichiarazione relativa all’organico medio, che l’impresa abbia una determinata capacità tecnica, in quanto quell’organico riveli una composizione professionalmente qualificata.

Sotto questo profilo, quindi, la norma censurata, nel richiedere una determinata qualifica professionale degli operati che compongono l’organico, si limita a specificare senza contraddirlo, ma anzi, valorizzandone la ratio, il criterio individuato dalla disposizione comunitaria.

15.3. Del resto, che la direttiva comunitaria non sia indifferente alla qualificazione tecnica dei dipendenti che operano nell’ambito dell’impresa o di cui, comunque, l’impresa si avvarrà per l’esecuzione della prestazione emerge dai criteri di cui alla lett. b) (indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici che facciano o meno parte integrante dell'operatore economico, e, più particolarmente, di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, di cui l’imprenditore disporrà per l'esecuzione dell'opera) e alla lett. e) (indicazione dei titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore e/o dei dirigenti dell'impresa, in particolare del responsabile o dei responsabili della prestazione dei servizi o della condotta dei lavori).

Entrambe queste previsioni desumono, appunto, la capacità tecnica dell’impresa dai requisiti tecnici, professionali e di studio posseduti da soggetti che operano all’interno dell’impresa o di cui comunque l’impresa si avvarrà.

15.4. La norma regolamentare in questione non risulta neanche affetta dalla lamentata violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza. Risulta infatti ragionevole imporre all’impresa che intenda qualificarsi in una determinata categoria specializzata di avere alle proprie dipendenze un numero di operai che soddisfi determinati requisiti di professionalità e specializzazione.

La previsione è, inoltre, proporzionata, in quanto il numero degli operai specializzati richiesto è graduale, nel senso che cresce proporzionalmente al crescere della classifica per la quale l’impresa intende qualificarsi.

15.5. Non vi è nemmeno il rischio che tale disposizione determini una “discriminazione alla rovescia” a danno delle imprese italiane rispetto alle imprese comunitarie, che non sarebbero, invece, soggette a tale onere. Invero, come si à già rilevato, l’art. 47, comma 2, del codice, se, da un lato, stabilisce che per gli operatori stranieri la qualificazione mediante SOA non è condizione obbligatoria di partecipazione, dall’altro lato, specifica che essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. Questo significa che l’impresa comunitaria per qualificarsi in Italia (al fine di determinare ad un certa gara) dovrà comunque dimostrare la propria capacità tecnica sulla base del possesso di requisiti analoghi a quelli che valgono per l’impresa italiana.

16. Sulla base di analoghe considerazioni va respinto il motivo diretto all’annullamento dell’art. 79, comma 20, del regolamento, nella parte in cui prevede che, “per ottenere la qualificazione nelle categorie OS 13, OS 18-A, OS 18-B e OS 32, l’impresa deve altresì dimostrare di disporre di un adeguato stabilimento industriale specificamente adibito alla produzione dei beni oggetto della categoria”.

16.1. Anche in questo caso, non si ravvisa alcun contrasto con l’art. 48, paragrafo 2, della direttiva n. 2004/18. La lettera h) dell’art. 48, paragrafo 2, della direttiva, infatti, nel riferirsi “all’attrezzatura, al materiale e all’equipaggiamento tecnico” di cui l’imprenditore dispone per eseguire l’appalto, non esclude che il legislatore nazionale (nel caso di specie, il regolamento) possa imporre il possesso di un “adeguato stabilimento industriale specificamente adibito alla produzione dei beni oggetto della categoria”. Lo stabilimento industriale si risolve, infatti, proprio in un insieme di attrezzature, di materiali e di equipaggiamenti tecnici fisicamente collocati all’interno di una struttura logistica adibita alla produzione.

È pertanto del tutto ragionevole che le attrezzature, i materiali e gli equipaggiamenti tecnici vengano considerati non in sé, ma nella misura in cui sono organizzati nell’ambito di una struttura fisica destinata alla produzione e, quindi, in definitiva, all’interno di uno stabilimento.

17. Infondato è anche il motivo diretto all’annullamento dell’art. 79, comma 17, del regolamento, censurato nella parte in cui prevede che “per i lavori della categoria OS 12-A, ai fini del collaudo, l’esecutore presenta una certificazione del produttore dei beni oggetto della categoria attestante il corretto montaggio e la corretta installazione degli stessi”.

La ricorrente lamenta che tale disposizione, oltre ad essere irrazionalmente collocata tra le norme sulla qualificazione pur riguardando tutt’altro ambito, quale il collaudo dei lavori, si porrebbe in palese contrasto con la natura di attuazione che il regolamento avrebbe dovuto avere rispetto alle disposizioni del Codice, le quali, in materia, demandavano allo stesso regolamento di determinare le “modalità di verifica della conformità delle prestazioni eseguite a quelle pattuite”, stabilendo, peraltro, il principio per cui il collaudo è “attività propria delle stazioni appaltante”. Tale principio sarebbe violato dalla disposizione in esame, che, di fatto, rimette l’esito del collaudo di determinate opere pubbliche alla certificazione di un soggetto terzo rispetto al committente, che, pur senza essere titolare dell’incarico di collaudatore, può, tuttavia, con la sua pronuncia condizionare l’esito delle relative operazioni.

La disposizione, secondo la ricorrente, violerebbe anche il principio di ragionevolezza poiché in caso di contestazioni tra appaltatore e produttore circa il corretto montaggio e la corretta installazione, e, quindi, di eventuale contenzioso in materia, verrebbero ad essere sostanzialmente bloccate le operazioni di collaudo dell’opera pubblica.

18. Il motivo è infondato alla luce delle seguenti considerazioni.

18.1. In primo luogo, non risulta violato il principio di cui all’art 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, che affida il collaudo alla stazione appaltante. La norma regolamentare censurata, infatti, non sostituisce il collaudo della stazione appaltante (di cui all’art. 120, comma 2-bis cit.) con quello del produttore, ma si limita a prevedere, che per i lavori della categoria OS 12-A, ai fini del collaudo (che verrà compiuto sempre dalla stazione appaltante secondo quanto previsto dall’art. 120 del Codice), è necessario acquisire, dal produttore dei beni oggetto della categoria. una certificazione attestante il corretto montaggio e la corretta installazione degli stessi.

In altri termini, in un’ottica di maggiore garanzia per la stazione appaltante, la norma si limita a prevedere che i beni oggetto dei lavori appartenenti alla categoria in esame non potranno essere oggetto di collaudo (dalla stazione appaltante) se il produttore de beni oggetto della categoria non certifichi che sono stati correttamente montati ed installati.

Dunque la norma non viola il principio che riserva alla stazione appaltante il collaudo, atteso che la richiesta certificazione (di corretta esecuzione e montaggio) non sostituisce il collaudo, ma, semmai, si limita a precederlo.

18.2. In secondo luogo, la norma sfugge anche alle censure di irragionevolezza, limitandosi a prevedere una garanzia aggiuntiva (che assicura il corretto montaggio e la corretta installazione dei beni) funzionale ad una specifica esigenza della stazione appaltante, che si traduce, per l’impresa, in un onere certamente proporzionato rispetto al fine di interesse pubblico tramite esso perseguito. Si consideri al riguardo che la categoria OS 12-A (barriere stradali di sicurezza) “riguarda la fornitura, la posa in opera e la manutenzione o ristrutturazione dei dispositivi quali barriere, attenuatori d’urto, recinzioni e simili, finalizzati al contenimento ed alla sicurezza del flusso veicolare stradale”.

È, quindi, del tutto ragionevole che per questa tipologia di lavori (finalizzati alla sicurezza stradale e, quindi, alla tutela della sicurezza e dell’incolumità pubblica), il regolamento abbia previsto una garanzia aggiuntiva, imponendo il certificato di regolare montaggio e installazione da parte del produttore dei beni in questione. La particolarità della situazione disciplinata, che involge interessi fondamentali connessi alla sicurezza stradale, giustifica, infatti, la previsione di una disciplina speciale in materia di collaudo.

19. Infondato è anche il motivo diretto all’annullamento dell’art. 92, comma 2, del regolamento. La disposizione va infatti interpretata in maniera conforme agli orientamenti giurisprudenziali formatisi in argomento, e, cioè, nel senso che debba sussistere una corrispondenza non solo tra la quota di partecipazione all’ATI e la quota di esecuzione, ma anche rispetto alla misura dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa. Dunque questi ultimi devono essere sufficienti a coprire la quota di partecipazione all’ATI e la quota di esecuzione lavori indicata in sede di gara.

In altri termini, la disposizione deve essere interpretata nel senso che un’impresa mandataria, pur in possesso di una qualificazione superiore al 40 per cento dell’importo dei lavori, potrebbe decidere di partecipare al raggruppamento per una quota inferiore, ovvero che la mandante, pur in possesso dei requisiti per il 10 per cento, possa decidere di partecipare per una quota inferiore.

Tale interpretazione, che è l’unica legittima, ed è stata peraltro confermata dal Ministero nella sua relazione, sottrae la norma alle censure sollevate. I motivi di ricorso, infatti, partono dal paventato presupposto che la disposizione in esame possa essere interpretata nel senso di imporre alla mandataria non solo di possedere una quota minima del 40 per cento dei requisiti di qualificazione, ma anche di partecipare all’ATI nella medesima misura minima, nonché alle mandanti di partecipare a loro volta nella misura minima del 10 per cento.

20. L’ultimo motivo di ricorso, diretto a contestare l’art. 357, comma 12, del regolamento, nella parte in cui detta la disciplina transitoria per la validità delle attestazioni SOA, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. La norma, infatti, è mutata nel corso del giudizio, per effetto del d.l. n. 70/2011 (convertito nella legge n. 106/2011) che ha differito la cessazione di validità delle specifiche attestazioni SOA dal 180° al 365° giorno successivo all’entrata in vigore del regolamento.

La ricorrente, in sede di memoria, contesta che, anche dopo le modifiche, la norma resterebbe illegittima sotto il profilo della violazione dell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 che al comma 4, lettera f), circoscriveva l’ambito di intervento regolamentare sul punto, ribadendo che “la durata dell’efficacia della qualificazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti […]”.

Giova, tuttavia, evidenziare che il ricorso straordinario ha carattere impugnatorio e il thema decidendum rimane cristallizzato dalla domanda di annullamento contenuta nel ricorso originariamente proposto. Il thema decidendum è, quindi, rappresentato dalla domanda di annullamento di quello specifico atto formalmente impugnato con il ricorso introduttivo. Ciò implica che, ove nel corso del giudizio tale atto venga sostituito o modificato, le censure inizialmente proposte non si trasferiscono automaticamente nei confronti del nuovo atto, anche se questo continua ad avere un contenuto non satisfattivo delle pretese dei ricorrenti. In altri termini, la disposizione normativa inizialmente impugnata con il ricorso straordinario oggi non esiste più con quel contenuto precettivo, perché è stata sostituita da una nuova versione introdotta con il richiamato d.l. n. 70 del 2011. La disposizione modificata rappresenta un atto diverso rispetto a quello impugnato e, quindi, risulta estranea all’oggetto del presente giudizio.

21. In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, il parere della Commissione speciale è nel senso che il ricorso proposto dall’AGI debba essere:

- parzialmente accolto con riferimento all’impugnazione degli articoli 109, comma 2 (in relazione all’Allegato A, e, in particolare, alla “Tabella sintetica delle categoria”), 107, comma 2, 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3) (nella parte in cui, nell’ipotesi di superamento dei limiti di subappalto del 30 e 40 per cento, limita l’utilizzabilità, ai fini della futura qualificazione, dei lavori subappaltati ad una percentuale non superiore al 10 per cento della categoria scorporabile).

- respinto con riferimento all’impugnazione dell’articolo 86, comma 1, dell’articolo 83, comma 4, dell’articolo 79, commi 17, 19 e 20 e dell’articolo 92, comma 2.

- dichiarato improcedibile con riferimento all’impugnazione dell’art. 357, comma 12 e agli allegati B e B1.

Ai sensi dell’art. 14, terzo comma, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, del decreto di decisione del presente ricorso straordinario deve essere data pubblicità nelle medesime forme dell’atto annullato.

P.Q.M.

esprime il parere nel senso che:

a) vanno dichiarati inammissibili i ricorsi proposti da Astaldi s.p.a, Società italiana per condotte d’acqua s.p.a, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Impregilo s.p.a., Impresa s.p.a., Itinera s.p.a, Impresa Costruzioni G. Maltauro s.p.a, Impresa Pizzarotti e C. s.p.a, Salini Costruttori s.p.a., Vianini Lavori s.p.a.;

b) il ricorso proposto dall’AGI va:

- parzialmente accolto con riferimento all’impugnazione degli articoli 109, comma 2 (in relazione all’Allegato A, e, in particolare, alla “Tabella sintetica delle categoria”), 107, comma 2, 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3), nel senso specificato in motivazione;

- respinto con riferimento all’impugnazione dell’articolo 86, comma 1, dell’articolo 83, comma 4, dell’articolo 79, commi 17, 19 e 20 e dell’articolo 92, comma 2.

- dichiarato improcedibile con riferimento all’impugnazione dell’art. 357, comma 12, e agli allegati B e B1.

Dispone che a cura del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti venga data pubblicità del decreto di decisione del presente ricorso straordinario nelle medesime forme dell’atto annullato.

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Giovagnoli	Giuseppe Barbagallo

IL SEGRETARIO

Licia Grassucci

 

1. In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione non può essere disposta l'esclusione dalla gara dell'impresa che abbia omesso di allegare alla propria offerta il  modello GAP atteso che un simile onere non è previsto da alcuna norma di legge

2. La peculiarità del rapporto di progettazione, diversamente che in tutti gli altri tipi di appalti (almeno sino alla novella intervenuta sul comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti), non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto, dovendosi ritenere quest’ultima, espressione unitaria dello staff progettista.
Non è possibile giungere a diversa soluzione, ove si abbia riguardo al combinato disposto degli artt. 90 e 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti.
Invero,  ai sensi dell’art. 90 del Codice degli appalti, ai raggruppamenti temporanei del tipo in questione (progettisti) si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili e, stante la predetta qualificazione, trova applicazione il comma 4 della detta norma (non incompatibile con l’unitarietà dei requisiti, in quanto deputata a consentire comunque il controllo delle singole imprese in sede di esecuzione) e non il successivo comma 13, secondo il quale - solo nel caso di lavori-   i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento .

Ne deriva che la limitazione imposta in ordine alla indicazione del singolo progettista per ogni progetto realizzato non ha alcun rilievo e, come tale, la dichiarazione ritenuta insussistente è inutilmente richiesta.

3. Conclusivamente, la tesi prospettata dal seggio di gara, certamente condivisibile prima dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, non può ormai sorreggere l’esclusione impugnata, poiché:

1) la stessa è possibile solo ove i concorrenti abbiano violato con la loro offerta prescrizioni espressamente comminate dal Codice, dal Regolamento attuativo e, comunque, dalla legge;

2) la stessa è possibile, altresì, nelle ipotesi dei codificati vizi contenuti nell’offerta, ivi compresa, ad avviso del Collegio, la carenza di elementi essenziali ritenuti tali - formalmente e sostanzialmente - dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta;

3) le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle normate dal richiamato comma 1 bis dell’art 46, ove non si sostanzino in elementi qualificanti dell’offerta, se previste dalla lex specialis di gara, sono da dichiararsi nulle e, quindi, a fortiori, non possono determinare l’esclusione dei candidati, in quanto tamquam non essent (cfr. TAR Catania, IV, 27.3.2013, n. 880).

 

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N. 01839/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00816/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 816 del 2013, proposto da:
Co.Ra S.r.l., in proprio e n.q. di mandataria della costituenda ATI con Gila S.r.l., e Gila s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Gabriella Caudullo e Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso quest’ultima in Catania, viale Raffaello Sanzio, 60;

contro

Comune di Mazzarrone, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1) del verbale di gara del 5 marzo 2013 nella parte in cui è stata esclusa l’ATI Co.Ra s.r.l. – Gila s.r.l dall’appalto integrato indetto per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione del quartiere Cucchi con incluso il recupero e la ridistribuzione funzionale del centro polivalente per l’aggregazione sociale;

2) del verbale di gara del 15 marzo 2013;

3) di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o consequenziale.

per il risarcimento

di tutti i danni subiti a causa della disposta esclusione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Mazzarrone ha indetto un “appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione del quartiere Cucchi con incluso il recupero e la ridistribuzione funzionale del centro polivalente per l’aggregazione sociale”, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 913.996,05.

Con verbale del 5 marzo 2013, l’Ati ricorrente veniva esclusa per mancanza del modello GAP ed in quanto l’indicazione dei requisiti per la progettazione sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Con informativa dell’intento di proporre ricorso ex art. 243 bis d.lgs 163/2006, la ricorrente contestava la disposta esclusione.

Con verbale di gara del 15 marzo 2013, tuttavia, la Commissione di gara riteneva di dover confermare il provvedimento di esclusione dalla gara.

Con ricorso spedito per la notifica in data 19.3.2013 e depositato il 4.4.2013 ha impugnato la detta esclusione e gli atti ad essa collegati, affidandosi ai seguenti motivi di ricorso:

1) Sul primo motivo di esclusione:

Violazione dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 163/2006 - Violazione della par condicio tra le imprese – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta – Eccesso di potere per sviamento

Il seggio di gara, in violazione delle norme calendate, avrebbe illegittimamente escluso la ricorrente per mancata produzione del GAP in sede di offerta.

2) Sul secondo motivo di esclusione:

2 a) Violazione del combinato disposto degli articoli 47 e 38 del DPR 445/2000.

La ricorrente sarebbe stata altresì esclusa dalla gara in quanto l’indicazione dei requisiti per la progettazione sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Al contrario, il raggruppamento temporaneo di progettisti avrebbe dichiarato “ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000, consapevole delle sanzioni penali previste dall’art. 76 dello stesso DPR per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci”, di essere “in possesso dei requisiti richiesti per la ammissione alla procedura in oggetto in relazione alla propria quota di partecipazione” (cfr. la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI nonché le dichiarazioni rese individualmente da ciascuno dei progettisti).

In appendice alla suddetta dichiarazione sarebbe stato, altresì, inserito un elenco dettagliato dei servizi eseguiti, dei committenti e delle prestazioni eseguite, sottoscritto in ogni pagina da ciascuno dei progettisti stessi.

La sottoscrizione, insieme alle copie dei documenti di identità – anche esse contenute nella stessa busta - consentirebbero di attribuire, senza margini di dubbio, la paternità del contenuto stesso del documento ai suoi sottoscrittori.

Risulterebbe pertanto errata e non corrispondente al vero l’affermazione secondo la quale tale elenco non rivestirebbe la “ forma della dichiarazione”.

2 b) Violazione dell’articolo 18 comma 2 della legge 241/90 – Violazione dell’articolo 43 comma 1 del DPR 445/2000 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di non aggravamento.

In ogni caso, il provvedimento di esclusione sarebbe da ritenersi illegittimo sotto il profilo della violazione degli articoli 18 comma 2 della legge 241/90 e 43 del DPR 445/2000.

Ed invero, la prima delle due disposizioni stabilisce che “i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”.

Dello stesso tenore é l’articolo 43, comma 1, del DPR 445/2000, che, nella sua versione da ultimo modificata dall'articolo 15, comma 1, lett. c), della L. 12 novembre 2011, n. 183, prevede che : “Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti”.

Il sistema appena descritto, asseritamente applicabile a tutti i procedimenti amministrativi e, quindi, in assenza di alcuna deroga, anche alle procedure ad evidenza pubblica, imporrebbe all’amministrazione di provvedere alla consultazione diretta degli archivi dell’amministrazione certificante, allo scopo di accertare stati, qualità e fatti rilevanti pel la gara.

Nel caso in esame, i progettisti avrebbero dichiarato di essere in possesso dei requisiti richiesti.

L’amministrazione avrebbe avuto, pertanto, l’onere di acquisire d’ufficio quelle informazioni ed accertare, quindi, d’ufficio la sussistenza dei requisiti di partecipazione, oggetto della dichiarazione sostitutiva resa dai progettisti.

2 C) Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs 163/2006.

Il provvedimento di esclusione sarebbe, altresì, illegittimo sotto l’ulteriore profilo della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs 163/2006.

Ed invero, i progettisti avrebbero dichiarato di essere in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis, sicché l’ulteriore elencazione, già in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara, dei servizi espletati, a conferma del possesso dei requisiti per la progettazione, non sarebbe prescritta a pena di esclusione da alcuna norma di legge.

L’eventuale carenza della dichiarazione, resa sotto il profilo sostanziale e/o formale, non avrebbe potuto, pertanto, in nessun caso portare all’esclusione dalla gara.

2 d) Violazione dell’articolo 46 comma 1 del DPR 445/2000 – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di massima partecipazione

Premesso che non potrebbe dubitarsi della sussistenza del requisito in capo al raggruppamento di professionisti, come da essi dichiarato ai sensi del DPR 445/2000, la carenza riscontrata, di natura squisitamente formale, avrebbe dovuto consentire il soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 46 comma 1 del d.lgs 163/2006.

3) Risarcimento del danno

In subordine, ove non riesca ad ottenere in tempo utile l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, derivante dalla perdita della chance di conseguire l’aggiudicazione.

Con Ordinanza istruttoria n. 104713, questa stessa Sezione ha disposto l’acquisizione di una documentata relazione sui fatti di causa, in particolar modo sulle questioni agitate con il secondo motivo di ricorso.

Il Comune intimato ha ottemperato all’incombente istruttorio con deposito del 13.5.2013.

Alla Camera di consiglio del 30.5.2013, previo avviso alle parti della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Il provvedimento impugnato ha posto a fondamento dell’esclusione della ricorrente due distinte circostanze.

La prima riguarda la mancata produzione del G.A.P..

Premette il Collegio che, diversamente da quanto sostenuto nella relazione depositata dall’Amministrazione il detto modello non risulta previsto dal bando a pena di esclusione.

Ed invero, nella sezione V alla lettera x), così espressamente si legge: “il concorrente dovrà produrre il modello G.A.P. appaltatori ai sensi dell’art. 2 della legge 12 /10/1982 n. 726 e della legge del 30/12/1991 n. 410 debitamente compilato nei campi contrassegnati con asterisco (compilazione obbligatoria)”.

Quest’ultima prescrizione è evidentemente riferita non già alla obbligatorietà della produzione del documento, quanto alla necessità della compilazione dei campi caratterizzanti da asterisco.

Nel disciplinare di gara, la prescrizione relativa al G.A.P. non viene ribadita e tale documento non è indicato tra quelli da esibire a pena di esclusione.

Ciò posto, il Collegio ritiene, comunque, di dover condividere il parere n. 117 del 19/07/2012 dell’AVCP, a mente del quale << tali clausole devono essere giudicate nulle, per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, introdotto con l’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011 (in vigore dal 28 maggio 2011 ed applicabile ratione temporis alla procedura controversa), ai cui sensi le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta.

<< La previsione, espressione del principio generale del favor partecipationis ed applicabile anche alle gare sottosoglia, in virtù del rinvio generico contenuto nell’art. 121 dello stesso Codice, vieta di sanzionare con l’esclusione qualsivoglia carenza formale riscontrata nella documentazione prodotta dai concorrenti, dovendo in ogni caso la stazione appaltante consentire le necessarie integrazioni, anche disapplicando, ove occorra, le clausole del bando che eventualmente dispongano in senso contrario.

<< Dunque, è evidente che nel caso di specie . . .. non poteva comminare l’esclusione, per l’asserita violazione di un onere formale estraneo alla normativa statale, in quanto . . . nessuna norma di legge prescrive l’allegazione del modello g.a.p. ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare.

<< La stazione appaltante era bensì tenuta a disapplicare in parte qua i paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara, al più consentendo al concorrente aggiudicatario di integrare le dichiarazioni non esattamente conformi a quanto ivi richiesto.

<< Al riguardo, l’Autorità ha già avuto modo di affermare (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20) che l’art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione che sancisce il principio di tipicità delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della libertà di circolazione e di stabilimento, nonché tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia (si veda, per la giurisprudenza costituzionale: Corte cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).

<< Sulla non obbligatorietà dell’allegazione del modello g.a.p. da parte delle imprese concorrenti si era già ripetutamente espressa la giurisprudenza amministrativa (cfr., tra molte, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 11 novembre 2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2011 n. 2404; da ultimo, nel senso che l’art. 46, comma 1-bis, del Codice non consente l’esclusione dalla gara per mancata produzione del modello g.a.p., cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 9 febbraio 2012 n. 348).

<< In conclusione, quindi, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti all’Autorità, deve giudicarsi illegittima l’esclusione deliberata dal . . . nei confronti della società istante, che non aveva prodotto quanto prescritto dai paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara>>.

Tanto basta per ritenere fondato il motivo di ricorso.

III. Il secondo motivo di esclusione della ricorrente riguarda, secondo la criptica definizione contenuta nel verbale impugnato, la mancanza dell’indicazione dei requisiti per la progettazione che sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Da quanto emerge dalla relazione depositata dal Comune intimato di seguito all’istruttoria disposta da questa Sezione, l’esclusione è stata comminata in quanto i progettisti ricorrenti non avrebbero attestato, nella forma della dichiarazione di cui al d.p.r. 445/2000, quanto prescritto nella dichiarazione 4 contenuta nel disciplinare di gara, ove espressamente si richiede che, “per ciascuno dei servizi di cui al precedente punto A.1), il progettista dichiara di possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi per la progettazione esecutiva previsti dal presente disciplinare di gara e indichi: il committente, classi e categorie individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti di tariffe professionali, cui essi appartengono, il soggetto che ha svolto il servizio e la natura delle prestazioni effettuate. Il requisito è soggetto a verifica ex art. 48 del Codice”.

Precisa la relazione, inoltre, che lo schema di dichiarazione unica da rendere secondo le prescrizioni del disciplinare di gara prevedeva, al punto 5 della parte C), la necessità di indicare per ciascun lavoro svolto, il committente, la classe, le categorie, il soggetto che ha svolto il servizio e la natura delle prestazioni effettuate.

Diversamente dalle dette prescrizioni, la ricorrente si sarebbe limitata ad allegare in testa all’allegato E2 una tabella, dove sono riportati una serie di lavori, priva della dichiarazione resa ai sensi del d.p.r. 445 2000 della firma e del timbro dell’autore, corredata solamente da una sigla non identificabile con certezza e con i singoli fogli uniti dal solo timbro dell’impresa mandante (anch’esso privo di firma). La tabella sopra citata sarebbe inoltre priva dell’indicazione dei soggetti che hanno svolto le prestazioni.

Ricostruita in punto di fatto la vicenda e compreso l’effettivo motivo dell’esclusione della ricorrente, è possibile, intanto, concordare con l’Amministrazione circa l’insussistenza della dichiarazione di cui alla parte C n. 5 del modulo di dichiarazione del progettista.

Tuttavia, tutti i dati espressamente ivi richiesti e previsti da disciplinare sono stati inseriti dai ricorrenti in testa all’allegato E2, denominato “curriculum attività professionali committenti pubblici”, mediante un prospetto, siglato in ogni foglio, contenente l’elencazione dei progetti realizzati, dei relativi committenti, della natura dei servizi, del periodo di svolgimento, delle classe categorie, dell’importo dei lavori a base d’asta.

L’unico elemento omesso riguarda il soggetto che ha svolto il servizio.

In ordine alla mancata formalizzazione di una dichiarazione, ritiene il Collegio che, alla luce della novità normativa espressa dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti e, quindi, della tassatività delle cause di esclusione, essendo detto elenco siglato in ogni pagina, unito al complesso delle dichiarazioni rese dallo staff dei progettisti facenti parte dell’ati ricorrente, e versato in allegato all’offerta completa della sottoscrizione di ogni successiva dichiarazione e del singolo documento di riconoscimento, l’Amministrazione, al più, avrebbe potuto e dovuto, in virtù del principio del soccorso istruttorio previsto al comma 1 del medesimo art. 46 richiedere chiarimenti e precisazioni a questi ultimi.

In altre parole, l’assenza della forma prevista dal disciplinare di gara non ha determinato la mancata dichiarazione delle attività professionali svolte presso committenti pubblici, ma, al più, può aver fatto sorgere il mero dubbio sul riferimento a quanto richiesto con il disciplinare di gara e con il modello sopra indicato.

Secondo i principi diffusamente richiamati di recente dal Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, Ord. 17.5. 2013, n. 2681), che vengono condivisi dal Collegio e ai quali si rimanda, la carenza formale, anche per quanto sarà subito chiarito, non appare assolutamente sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara e la non applicazione del soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente.

Resta, semmai, da comprendere se la mancata indicazione dei nominativi in capo al predetto modello di dichiarazione possa influire, come implicitamente argomentato nella relazione dal Comune resistente, in ordine al possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi per la progettazione esecutiva previsti dal disciplinare di gara, posto che quest’ultimo, proprio a tal fine, ha richiesto l’indicazione, oltre che del committente, delle classi e categorie individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti di tariffe professionali, della natura delle prestazioni effettuate, anche del soggetto che ha svolto il servizio.

Premette il Collegio che, intanto, i progettisti costituenti l’ati ricorrente hanno espressamente indicato sia la quota espressa in percentuale del servizio che ciascun professionista intende seguire, sia la effettiva consistenza della partecipazione individuale all’associazione temporanea (cfr. dichiarazione di impegno irrevocabile alla costituzione di raggruppamento temporaneo).

Hanno, inoltre, ivi dichiarato in maniera generica, ma espressamente, di possedere tutti i requisiti richiesti per l’ammissione alla procedura in oggetto in relazione alla propria quota di partecipazione.

Infine, hanno individualmente dichiarato:

a) “che negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, ha espletato servizi di cui all’articolo 252 del DPR 252/2007 relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale, per ogni classe e categoria, pari a due volte l’importo stimato dei lavori da progettare”

b) “che negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, ha svolto non meno di due servizi di progettazione relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei due lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo totale non inferiore al 50% dell’importo stimato dei lavori da progettare”.

Le dette dichiarazioni, come premesso, giustificano ancor più il ricorso al soccorso istruttorio.

Resta, in effetti, da considerare, a prescindere dalla possibilità di richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, quanto sia determinante la mancanza del concreto collegamento dei singoli progettisti con i progetti realizzati, quale espressione dell’ individuale possesso dei requisiti di partecipazione.

Ritiene il Collegio che la circostanza non sia comunque ostativa all’eventuale aggiudicazione dell’appalto.

Invero, la ratio di una dichiarazione che richieda esplicitamente il contributo percentuale dell’attività progettuale deve trovare fondamento, alla luce del richiamato art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, in una espressa disposizione normativa.

Questa Sezione ha proprio di recente affrontato la questione (cfr. TAR Catania, IV, 3.6.2013, n. 1625) , stabilendo, in estrema sintesi, che l’affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria è espressamente regolato dall’art. 261 del Regolamento di attuazione del codice degli appalti, D.P.R. 207/2010, e, segnatamente, per quanto di interesse, dal comma 7, che così recita: << In caso di raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all'articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento.

Il bando di gara, la lettera di invito o l'avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall'avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito>>.

Per detti servizi, e solo per essi, diversamente dalle altre tipologie di appalti pubblici, è richiesto, in caso di RTI, il possesso cumulativo dei requisiti tecnici da parte di tutte le imprese raggruppate, salva la diversa configurazione rimessa alla discrezionalità del seggio appaltante, prevista sia dal precedente art. 65 DPR 554/99 che dall’attuale art. 261 DPR 207/10, nei limiti stabiliti dalle medesime disposizioni.

Ove ciò non sia, come nel caso di specie, in considerazione che la fase progettuale, salva la citata diversa indicazione, viene rimessa ad uno staff, non è rilevante che ciascun soggetto abbia (e dichiari) i requisiti corrispondenti alla singola esecuzione dell’appalto.

In altri termini, la peculiarità del rapporto di progettazione, ove considerato in maniera unitaria dalla stessa Amministrazione, diversamente che in tutti gli altri tipi di appalti (almeno sino alla novella intervenuta sul comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti), non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto, dovendosi ritenere quest’ultima, si ribadisce, espressione unitaria dello staff progettista.

Non è possibile giungere a diversa soluzione, ove si abbia riguardo al combinato disposto degli artt. 90 e 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti.

Invero, l’art. 90 stabilisce, per quanto di interesse, che <<le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:

omissis

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili>>.

L’art. 37, ai commi sopra richiamati, stabilisce:

<< 4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

13. Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento>>.

Quindi, ai sensi dell’art. 90 del Codice degli appalti, ai raggruppamenti temporanei del tipo in questione (progettisti) si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili e, stante la predetta qualificazione, trova applicazione il comma 4 della detta norma (non incompatibile con l’unitarietà dei requisiti, in quanto deputata a consentire comunque il controllo delle singole imprese in sede di esecuzione) e non il successivo comma 13, secondo il quale (con la novella introdotta dall’articolo 1, comma 2-bis, lettera a), del D.L. 6 luglio 2012 n. 95) solo “nel caso di lavori”, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e, quindi, assume rilievo la capacità individuale rispetto alle quote di esecuzione.

Posto che il bando in questione è datato 5.12.2012, a fortiori, la limitazione imposta in ordine alla indicazione del singolo progettista per ogni progetto realizzato non ha alcun rilievo e, come tale, la dichiarazione ritenuta insussistente è inutilmente richiesta.

In ogni caso, stante quanto premesso, la mancata indicazione del concreto progettista può essere oggetto di soccorso istruttorio e può essere integrato a richiesta dell’Amministrazione.

Conclusivamente, la tesi prospettata dal seggio di gara, certamente condivisibile prima dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, non può ormai sorreggere l’esclusione impugnata, poiché:

1) la stessa è possibile solo ove i concorrenti abbiano violato con la loro offerta prescrizioni espressamente comminate dal Codice, dal Regolamento attuativo e, comunque, dalla legge;

2) la stessa è possibile, altresì, nelle ipotesi dei codificati vizi contenuti nell’offerta, ivi compresa, ad avviso del Collegio, la carenza di elementi essenziali ritenuti tali - formalmente e sostanzialmente - dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta;

3) le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle normate dal richiamato comma 1 bis dell’art 46, ove non si sostanzino in elementi qualificanti dell’offerta, se previste dalla lex specialis di gara, sono da dichiararsi nulle e, quindi, a fortiori, non possono determinare l’esclusione dei candidati, in quanto tamquam non essent (cfr. TAR Catania, IV, 27.3.2013, n. 880).

Tanto basta per ritenere fondato il ricorso e per disporre l’annullamento dell’esclusione della ricorrente.

Alla pronta eliminazione del pregiudizio temuto dalla ricorrente consegue il rigetto della domanda risarcitoria.

La complessità della questione, risolta con sentenza resa in forma semplificata solo in quanto concernente questioni recentemente affrontate dalla Sezione e dal Giudice di seconde cure, può giustificare la mancata condanna alle spese di giudizio dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte di interesse.

Rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)