Giurisprudenza

Ancora sul calcolo della soglia di anomalia: arrotondamento e troncamento solo se lo prevede la lex specialis.

Tar Catania, sez. I, sentenza 25 luglio 2013, n. 2140
Data: 
30/07/2013
Tipo di Provvedimento: 
sentenza

Sia il troncamento che l’arrotondamento costituiscono alterazioni delle normali regole matematiche, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento; come tali, essi sono di stretta interpretazione ed applicazione; conseguentemente, gli stessi si applicano solo nel caso in cui espressamente una disposizione ne preveda l’applicazione e, in quanto “eccezioni”, non possono essere applicati fuori dai casi espressamente previsti”. In mancanza quindi di una regola espressamente enunciata nella lex specialis, l’Amministrazione deve calcolare le medie dei ribassi e le medie degli scarti senza procedere ad alcun troncamento e arrotondamento; conseguentemente anche la soglia di anomalia deve essere determinata senza i suddetti correttivi (cfr anche: CGA. sentenza n. 601/2008)".

 

N. 02140/2013 REG.PROV.COLL.

 

N. 00455/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 455 del 2012, proposto da: 
Mgm Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriella Caudullo e Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriella Caudullo, in Catania, viale Raffaello Sanzio 60; 

contro

l’Ass.to Infrastrutture, Mobilita' e Trasporti della Regione Siciliana- Ufficio Genio Civile di Enna-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria per legge, in Catania, via Vecchia Ognina, n.149; 

nei confronti di

-S.******** S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dagli avv.ti **********, ************* e ************, con domicilio eletto presso ************, in Catania, via ********, 23/C; 
-P*********** S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e n.q. di capogruppo dell’ATI con l’impresa ************, non costituita in giudizio; 

per l'annullamento:

-del verbale di gara del 18 dicembre 2011 con cui l’ATI P.M. Costruzioni s.r.l. - Buttaci Fabrizio è stata ammessa alla gara per l'affidamento dei "Lavori relativi alla realizzazione dell'impianto fotovoltaico a servizio dell'immobile demaniale sede dell'Ispettorato provinciale Agricoltura di Enna - Comune di Enna”;

-del verbale del 22 dicembre 2011 con il quale la gara de qua è stata aggiudicata in via provvisoria all'impresa S.C.F. Costruzioni s.r.l.;

-del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 29 dicembre 2011;

-della nota prot. n. 046433 del 6 febbraio 2012, con cui è stata rigettata l'informativa dell'intento di proporre ricorso proposta dalla ricorrente in data 30 gennaio 2012;

-di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o consequenziale.

e conseguentemente:

-per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la S.C.F. Costruzioni s.r.l.;

-per il conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto;

-per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ass.to Infrastrutture, Mobilita' e Trasporti, dell’Ufficio Genio Civile di Enna e della S.C.F. Costruzioni S.r.l.;

Viste le ordinanze istruttorie di questa Sezione;

Vista l’ordinanza n.461/27 luglio 2012 del C.G.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2013 il dott. Salvatore Schillaci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con bando di gara del 7 novembre 2011, l'Ufficio del Genio Civile di Enna indiceva un pubblico incanto per l'aggiudicazione dei lavori relativi alla realizzazione dell'impianto di climatizzazione e dell’impianto fotovoltaico a servizio dell'immobile demaniale sede dell'Ispettorato provinciale Agricoltura di Enna.

Con verbale del 22 dicembre 2011, la gara veniva aggiudicata, in via provvisoria, alla S.C.F. Costruzioni s.r.l., la cui offerta di ribasso, pari a 24,4421%, si avvicinava di più alla soglia di anomalia determinata nella percentuale del 24,4434%.

La ricorrente MGM Costruzioni s.r.l, a seguito di istanza di accesso del 30 gennaio 2012, riscontrava alcune irregolarità nella documentazione amministrativa prodotta dall'ATI P.M. Costruzioni s.r.l.- Buttaci Fabrizio, per cui, ritenendo che tali irregolarità avrebbero dovuto comportare l’esclusione della detta ATI dalla gara, invitava l’Amministrazione a procedere, in autotutela, all’annullamento del verbale del 18.12.2012, alla rideterminazione della media finale, all’annullamento della aggiudicazione provvisoria nei confronti della S.C.F. Costruzioni srl e alla conseguente aggiudicazione in favore dell’impresa MGM Costruzioni srl medesima.

Con nota prot. n.046433 del 6 febbraio 2012, il responsabile del procedimento rigettava la suddetta informativa e comunicava altresì di aver provveduto ad aggiudicare la gara definitivamente alla S.C.F. Costruzioni srl in data 29.12.2011.

Avverso tale provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché avverso tutti gli altri atti indicati in epigrafe, la ricorrente, ritenendo che l'esclusione della suddetta ATI PM Costruzioni avrebbe comportato una rideterminazione della media finale dei ribassi ammessi con una diversa soglia di anomalia che avrebbe consentito di individuare, nella propria offerta di ribasso pari a 24,4441, quella più vicina alla nuova soglia rideterminata e conseguire quindi l’aggiudicazione, proponeva impugnazione per seguenti motivi:

1)Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. 163/2006 - violazione del disciplinare di gara:

2 )Violazione della lex specialis (punto 4 lett. c); 2 b) Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. c) sotto un ulteriore profilo - difetto di istruttoria;

3 )Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. e) del d.lgs. 163/2006 - violazione del disciplinare di gara - Contraddittorietà -Violazione della par condicio;

4)Violazione della lex specialis (punto 4 lett. T) - violazione dell'articolo 2 comma 2 della l.r. n. 15/2008:

5)Violazione della lex specialis (punto 4 lett. e);

6) Violazione e falsa applicazione del decreto legge 629/82, come convertito nella legge 726/82 - Violazione della lex specialis di gara.

La ricorrente ha inoltre chiesto il risarcimento dei danni subordinandolo alla mancata aggiudicazione dell'appalto, cui ritiene di avere diritto.

La controinteressata S.C.F. Costruzioni s.r.l., con memoria depositata il 6 marzo 2012, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso della MGM Costruzioni per carenza di interesse ed ha contestato diffusamente le censure che lo assistono.

Sulla eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, la controinteressata, richiamato il punto 15) del bando di gara, ove è previsto che“l’aggiudicazione sarà effettuata mediante il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara ..... il prezzo offerto deve essere determinato ... mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso con quattro cifre decimali sull'importo complessivo a base d'asta. Non si terrà conto di eventuali cifre oltre la quarta cifra decimale”, nonché il relativo disciplinare di gara ( pag. 7), ove si dispone l'esclusione automatica “di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia di anomalia….”, e di “aggiudicare l'appalto al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia", deduceche la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare che, per effetto dell'accoglimento del gravame e dell'invocata esclusione dell'ATI P.M Costruzioni, la stessa avrebbe conseguito l'aggiudicazione della gara.

Ed invece, ad avviso della controinteressata, tale dimostrazione non può dirsi raggiunta, atteso che

la ricorrente determina la nuova soglia di anomalia nella percentuale del 24, 444120, utilizzando cioè più di quattro cifre decimali non previste dalla lex specialis; qualora, infatti, la soglia di anomalia fosse stata troncata alle quattro cifre decimali, la stessa sarebbe risultata pari al 24,4441% e quindi pari alla percentuale di ribasso offerta dalla ricorrente, con la conseguenza, pertanto, della sua automatica esclusione.

Con memoria depositata il 28 marzo 2012, l’impresa S.C.F. Costruzioni srl ha proposto ricorso incidentale “per l’annullamento incidentale e condizionato dei verbali di gara ed aggiudicazione relativi al pubblico incanto per l’affidamento dei lavori relativi alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico a servizio dell’immobile demaniale sede dell’Ispettorato provinciale agricoltura di Enna , e segnatamente del verbale del 16.12.2011 nella parte in cui è stata disposta l’ammissione dell’impresa DIEFFE impianti”, deducendo i seguenti motivi:

1)Violazione del punto 17 lett.b) del bando di gara e dell’art. 118, comma 6, del D.LGS n.163/06. Violazione del punto p) del disciplinare di gara relativo alla dichiarazione di subappalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

2)Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D.Lvo n.163/2006;

3)Violazione e falsa applicazione del D.L. n.629/82 come convertito nella L. n.726/82. Violazione del punto 12 del disciplinare di gara.

Parte ricorrente, con atto depositato il 20 aprile 2012, ha dichiarato di rinunciare ai motivi del ricorso principale contrassegnati dai nn. 1 e 6, così, rispettivamente, rubricati: 1)Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. 163/2006 - violazione del disciplinare di gara; 6)Violazione e falsa applicazione del decreto legge 629/82, come convertito nella legge 726/82 - Violazione della lex specialis di gara.

L’Avvocatura dello Stato, con memoria depositata il 17 aprile 2012, ha insistito per la declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e ha contestato le censure del ricorso principale con motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle proposte dalla controinteressata.

Con ordinanza n.688/2012 di questo TAR veniva respinta la reiterata domanda della ricorrente di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La detta pronuncia cautelare veniva riformata dal C.G.A. con ordinanza n.461/2012, che, accogliendo l’appello della ricorrente, sospendeva gli atti impugnati, così motivando: “…richiede un doveroso approfondimento la questione dell’interesse a ricorrere della società appellante….. in ordine al ricorso incidentale di primo grado va richiamata la decisione di questo Consiglio n.395/2012”

All’udienza del 14.02.2013 la causa è stata assegnata a sentenza.

DIRITTO

Assume priorità logico – giuridica l’esame del ricorso incidentale.

RICORSO INCIDENTALE

Con il primo motivo del ricorso in esame si impugna l’ammissione alla gara della impresa DIEFFE Impianti per omessa presentazione di certificazione attestante la regolarità contributiva presso la Cassa Edile, ciò postulando all’evidenza l’obbligo della relativa iscrizione.

La doglianza non è pertinente.

L’appalto in questione ha per oggetto la realizzazione di un impianto fotovoltaico nonché di impianti di climatizzazione ed aerazione ed è composto per la quasi totalità da lavorazioni rientranti nella categoria OG11 (impianti tecnologici) e solo per una modesta parte rientranti nella categoria OG1(edifici civili e commerciali); lo stesso bando ha individuato nella categoria OG11 (che riguarda la fornitura, l'installazione, la gestione e la manutenzione di un insieme di impianti tecnologici -di cui alle categorie di opere specializzate individuate con l'acronimo OS 3, OS 28 e OS 30- completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria) la categoria prevalente. Il computo metrico ha distinto le lavorazioni rientranti nell'impianto fotovoltaico da quelle rientranti nell'impianto di climatizzazione e di aerazione, accorpando sotto l'unica voce "lavori edili" quelle lavorazioni non riconducibili a nessuna della due categorie principali; la circostanza che detti lavori edili siano stati ricompresi nel computo metrico non assume alcuna rilevanza, atteso che occorre dare prevalenza all’effettiva natura delle opere stesse, riconducibili nella fattispecie, per la loro natura esclusivamente impiantistica, alla categoria OG11. Essendosi la Dieffe Impianti candidata per eseguire le sole opere di impiantistica e avendo dichiarato formalmente che in caso di aggiudicazione intendeva subappaltare, ai sensi e nei limiti di cui all’art.118 d.lgs. n.163/2006, le opere murarie ed edili, nessun obbligo di iscrizione alla Cassa Edile incombeva sulla stessa. Pertanto l’eccepita mancanza del requisito di “regolarità contributiva”, ex art. 19,commi 10 e 12 bis, L. n.109/1994 e L.R. n.7/2002, previsto per le imprese partecipanti ai pubblici appalti nei confronti dell’INPS, INAIL e Cassa Edile e che comporta l’essere in regola con i versamenti dovuti ai predetti Enti, evidentemente, in quanto essi siano dovuti, è, nel caso specifico, infondata, poiché, si ripete, nessun obbligo di iscrizione alla Cassa Edile (e quindi nessun obbligo di contribuzione) è previsto per le imprese che non solo non svolgono attività edilizia in generale, ma neppure intendono esplicitamente svolgerla nella gara cui hanno chiesto di partecipare ( cfr: sent. n.395/2012 C.G.A.; TAR Palermo sent. n.1308/2012; .; TAR Catania , Sez. I, sent. n.2759/2011).

In considerazione di quanto sopra rilevato, il motivo dedotto va rigettato.

La seconda e terza censura del ricorso incidentale sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Infatti la controinteressata, ricorrente incidentale, ha chiesto l’accoglimento delle suddette censure condizionandolo alla ipotesi in cui venissero ritenute fondate e accolte le analoghe censure proposte dalla MGM Costruzioni srl con il primo e il sesto motivo del ricorso principale.

Rilevato che parte ricorrente ha rinunciato a quest’ultimi motivi, non rimane che dichiarare la improcedibilità della seconda e terza censura del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.

RICORSO INTRODUTTIVO

Va preliminarmente esaminata la eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse proposta dalla controinteressata S.C.F. Costruzioni srl e dall’Avvocatura dello Stato.

L’eccezione proposta è infondata.

1)L’interesse a ricorrere da parte della MGM, nel caso di esclusione dell’ATI PM Costruzioni srl, va ritenuta sussistente per i motivi qui di seguito esposti.

L’esame congiunto e comparato del punto 15 del bando di gara, ove è previsto che " il prezzo offerto deve essere determinato, ai sensi dell'art. 21, comma 1, del "Testo Coordinato" come modificato dall'art. 3 della L.R. n° 16 del 3 agosto 2010, mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con (4) quattro cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta, applicabile uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara secondo le norme e con le modalità previste nel disciplinare di gara. Non si terrà conto di eventuali cifre oltre la quarta cifra decimale", e del disciplinare di gara, che, nella parte che attiene alla procedura di determinazione della soglia dell'anomalia, non prevede nessun troncamento o arrotondamento per il calcolo di detta soglia, conduce al rilievo che, mentre il prezzo offerto deve essere determinato esprimendo una cifra percentuale di ribasso con quattro cifre decimali, nessun numero di cifre decimali viene indicato per determinare la soglia di anomalia; tale rilievo risulta condiviso dalla stessa Avvocatura distrettuale dello Stato nella sua memoria difensiva depositata il 17 aprile 2012 e dalla stessa Amministrazione resistente nelle sue controdeduzioni del 15.05.2012, depositate in esecuzione delle ordinanza istruttoria n. 1164/2012.

Fatta la superiore puntualizzazione, ritiene il Collegio che le prescrizioni del bando e del disciplinare hanno portata vincolante ed esigono, pertanto, che alle stesse venga data puntuale esecuzione senza che, in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle dette prescrizioni, residui alcun margine di discrezionalità.

Da ciò consegue che la previsione che riguarda l’offerta di ribasso da esprimere in cifra percentuale limitata a quattro cifre decimali non può applicarsi in maniera automatica anche nella fase successiva del calcolo per la determinazione della soglia di anomalia.

Ed invero, mentre l’arrotondamento dei ribassi offerti ha lo scopo di assicurare la loro omogeneità, ben diversa è la realtà dei calcoli successivi che contengono quozienti e che possono comportare un numero di decimali anche elevato; in questo caso il troncamento o l’arrotondamento a quattro cifre decimali potrebbero falsare il risultato. Sul punto questa Sezione (cfr sent. n.1785/2005) si è già espressa precisando che “..sia il troncamento che l’arrotondamento costituiscono alterazioni delle normali regole matematiche, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento; come tali, essi sono di stretta interpretazione ed applicazione; conseguentemente, gli stessi si applicano solo nel caso in cui espressamente una disposizione ne preveda l’applicazione e, in quanto “eccezioni”, non possono essere applicati fuori dai casi espressamente previsti”. In mancanza quindi di una regola espressamente enunciata nella lex specialis, l’Amministrazione deve calcolare le medie dei ribassi e le medie degli scarti senza procedere ad alcun troncamento e arrotondamento; conseguentemente anche la soglia di anomalia deve essere determinata senza i suddetti correttivi (cfr anche: CGA. sentenza n. 601/2008).

Nella fattispecie di causa quindi, posto che, con l’esclusione dell’ATI PM Costruzioni, la media dei ribassi ammessi, pari a 24,336804%, sommata alla media degli scarti, pari a 0,107320%, determina una nuova soglia di anomalia pari a 24,444124%; ne segue che l’offerta della MGM Costruzioni, pari al 24,4441%, risulta essere la più vicina alla soglia di anomalia rideterminata: da qui l’interesse a ricorrere da parte della MGM Costruzioni e il diritto della stessa a conseguire l’aggiudicazione della gara nella ipotesi di accoglimento del ricorso introduttivo.

2)Ma l'interesse della ricorrente alla proposizione del ricorso rileva anche aderendo alla tesi dell’Amministrazione del "troncamento applicato alle offerte più un decimale". Il RUP, nella sua relazione del 15.05.2012, afferma che, stante che sia il disciplinare che il bando di gara non precisano il numero di cifre decimali per la soglia, ha rideterminato il calcolo della stessa sulla scorta delle indicazioni fornite dall’AVCP nella sua delibera n.114/2002 e cioè considerando un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti (4 = quattro) più 1. Tale procedura ha comunque portato ad una media dei ribassi pari a 24,33680%, che, sommata alla media degli scarti pari a 0,10732%, dà una soglia dell'anomalia pari a 24,44412%", e quindi, anche adottando tale criterio, la migliore offerta rimane individuata in quella presentata dalla MGM Costruzioni s.r.l., con ancora le rilevate conseguenze in ordine al diritto di conseguire l’aggiudicazione in caso di accoglimento del ricorso.

Il rigetto della superiore eccezione comporta l’esame del merito del ricorso, con esclusione della prima e sesta censura, rinunciate dalla ricorrente.

SECONDA CENSURA

La ricorrente deduce che il disciplinare di gara, al punto 4 lett. c), , prevede che il concorrente o suo procuratore dichiari che nei propri confronti“non sono state emesse sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici.”

L'amministratore unico e direttore tecnico della P.M. Costruzioni s.r.l., capogruppo dell’ATI costituenda con l’impresa Buttaci Fabrizio, ha dichiarato che nei propri confronti è stata emessa la sentenza n. 14087/2010 Trib. Milano, Sez. IV° Penale, con la quale è stato condannato per il reato di cui agli artt. 81 cpv., 110 e 353 c.p., in relazione all'articolo 56 c.p,.; poiché il detto reato (turbata libertà degli incanti ai sensi dell'articolo 353 c.p.), preclude la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, quest’ultimo avrebbe dovuto essere escluso dalla partecipazione alla gara.

La censura è fondata.

Il reato di turbata libertà degli incanti è certamente ostativo alla partecipazione a gare di appalto per lavori pubblici in quanto incide sull’affidabilità morale dei partecipanti alle gare.

L’art. 38 d.lg n.163/2006 è infatti volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi, che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto la "non eccessiva gravità del fatto commesso" e la presunzione di innocenza invocate da parte controinteressata ( e con tale rilievo rimane assorbito il profilo di difetto di istruttoria di cui alla censura 2 b ), non vengono in questa sede apprezzate in termini penalistici (cioè tenendo conto della pena in concreto irrogata), ma alla stregua di un interesse posto a tutela del mercato degli appalti pubblici; questo è, ad avviso del Collegio, l’intento racchiuso nel disciplinare di gara, allorquando al punto 4) lett. c, si riferisce alle “emesse sentenze ancorchè non definitive”. Si tratta di una inequivoca prescrizione della lex specialis, la cui puntuale esecuzione, non essendo prevista alcuna ulteriore fase di esame della dichiarazione resa, non lascia alcun margine di valutazione discrezionale alla Commissione di gara, la quale invece, in presenza della dichiarazione affermativa resa ( “sono state emesse sentenze ancorchè non definitive”), avrebbe dovuto precludere all’ATI PM Costruzioni la partecipazione alla gara.

Peraltro è di portata generale la regola, enunciata dalla giurisprudenza, secondo cui, nelle procedure di aggiudicazione di pubbliche gare, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, da un lato, a esigenze pratiche di certezza e celerità e, dall'altro, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni fra i concorrenti ( cfr: C.G.A. sent.n. 405 del 31 maggio 2011).

TERZA CENSURA

Nella dichiarazione resa ai sensi del DPR n.445/2000 (cfr punto 4 lett. a) del disciplinare di gara), l'amministratore unico e direttore tecnico della P.M. Costruzioni s.r.l., Mingoia Pino, in relazione alla causa di esclusione di cui al comma 1°, lettera e) dell’art. 38 D.Lgs 163/2006, ha affermato: "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro". Poiché non risulta agli atti alcun elemento idoneo a dimostrare che si è trattato di un errore materiale, la censura va ritenuta fondata in quanto la disposizione in questione impone l'esclusione di diritto dalle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro.

QUARTA CENSURA

Il motivo di gravame è fondato.

Il disciplinare di gara prevede, al punto 4 lett. t), in sede di dichiarazione sostitutiva ex DPR n.445/2000, che il concorrente o suo procuratore dichiari che, ai sensi dell'art. 2, comma 2, della L.r. 20/11/2008 n. 15, né il legale rappresentante dell'impresa né alcuno dei suoi dirigenti (ove esistenti) sono stati rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata.

Il legale rappresentante della P.M. Costruzioni ha dichiarato (lett. m quater punto 29) di essere stato rinviato a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata.

La lex specialis, rifacendosi a quanto previsto dall’art. 2 L.r. n.15/2008 ( “i bandi di gara prevedono, pena la nullità degli stessi, la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicatario siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata”) ed imponendo alle imprese di dichiarare in sede di partecipazione alla gara l'insussistenza a proprio carico della fattispecie ivi descritta, ha anticipato il controllo sulle imprese ad un momento antecedente alla stipula del contratto d'appalto. Pertanto il rinvio a giudizio per favoreggiamento nei reati di criminalità organizzata, dichiarato dal rappresentante legale della PM Costruzioni, se è causa ex lege di risoluzione del contratto d'appalto, non può non essere altresì causa di esclusione dalla procedura di gara.

QUINTA CENSURA

Deduce parte ricorrente che il disciplinare di gara imponeva al concorrente di elencare, a pena di esclusione, "le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell'art. 2359 c.c. si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato; che tale dichiarazione deve essere resa anche se è negativa" (punto 4) lett. d).

Il legale rappresentante dell’AT I P.M. Costruzioni s.r.l. si sarebbe limitato a dichiarare l'insussistenza di forme di controllo/collegamento formale o sostanziale con altre imprese concorrenti ai sensi dell'articolo 38, lett. m-quater., non rendendo alcuna dichiarazione ai sensi del punto 4) lett. d) del disciplinare di gara.

L’assunto è infondato.

Dalla dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa Buttaci, emerge invece che la dichiarazione di insussistenza di situazioni di controllo e/o collegamento non è limitata ai soli partecipanti alla gara, ma anche ad altre imprese e/o operatori presenti sul mercato (“..di non trovarsi con altre imprese…”).

In conclusione:

1)va rigettato il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata S.C.F. Costruzioni s.r.l.;

2)va accolto il ricorso introduttivo e vanno quindi annullati i provvedimenti impugnati con conseguente accoglimento della domanda volta a ottenere l’aggiudicazione e il contratto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico, nella misura indicata nel dispositivo, dell’Amministrazione Regionale intimata, che ha dato luogo ai rilevati profili di illegittimità della procedura di gara. Dispone la compensazione delle spese del giudizio nei confronti della società controinteressata S.C.F. Costruzioni srl.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), così statuisce: 1) rigetta preliminarmente il ricorso incidentale; 2) accoglie il ricorso introduttivo del giudizio e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati e, indi, accoglie la domanda della ricorrente volta a conseguire l’aggiudicazione della gara e il contratto.

Condanna l’Amministrazione Regionale intimata al pagamento, in favore della società ricorrente, dei compensi di causa, che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre al rimborso del contributo unificato, iva e cpa. Compensa le spese di causa nei confronti della società controinteressata S.C.F. Costruzioni srl.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del 30 maggio 2013, giusta riserva alla camera di consiglio del 14 febbraio 2013, con l'intervento dei magistrati:

 

 

Biagio Campanella, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Troncamento della soglia di anomalia: possibile solo se la lex specialis lo prevede in modo esplicito

CGA, sez. I, sentenza del 13 giugno 2013, n. 575
Data: 
15/07/2013
Tipo di Provvedimento: 
sentenza

"Per individuare l’offerta che reca il ribasso che più si avvicina, per difetto, alla soglia di anomalia, il non fare applicazione di troncature o di arrotondamenti costituisce “criterio di condotta” che tutela da possibili ri-schi di alterazione del risultato della procedura di gara. Sia il troncamento, sia l’arrotondamento, costituiscono infatti alterazioni delle nor-mali regole matematiche, deviazioni dalle regole matematiche da applicare in via automatica, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento. Come tali, essi sono di stretta interpretazione e applicazione e, di conseguenza, trovano applicazione solo se una disposizione lo prevede in modo esplicito e, in quanto eccezioni, non possono essere utilizzati qualora la disciplina di gara nulla disponga a questo riguardo. L’arrotondamento, di per sé, vale a dire in assenza di una specifica previsione della lex specialis che lo autorizzi, introduce infatti un elemento di aleatorietà tale da poter stravolgere il dato matematico".

N.  575/13  Reg.Sent.

N.    1064    Reg.Ric.

ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1064 del 2012 proposto dalla impresa

E*********** s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato ********** ed elettivamente domiciliata in Palermo, via ******** n. 5, presso lo studio dell’avv. **************;

c o n t r o

l’impresa C****************** & FIGLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ********** e *********** ed elettivamente domiciliata in Palermo, via ********** n. 40, presso lo studio della prima;

e nei confronti

dell’ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI (IACP) DI RAGUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati ********** e ***************, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Palermo, piazzale ************** n. 84 - studio legale S**********;

e

dell’ASSESSORATO REGIONALE INFRASTRUTTURE E MOBI-LITÀ e dell’UREGA DI RAGUSA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. I) - n. 2814 del 6 dicembre 2012;

            visto il ricorso, con i relativi allegati;

            visti gli atti di costituzione in giudizio della impresa Giardina, dello IACP di Ragusa e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale e l’UREGA;

            vista l’ordinanza cautelare di questo CGA n. 37 del 2013 di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

            viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

            visti gli atti tutti della causa;

            relatore il consigliere Marco Buricelli;

            uditi, alla pubblica udienza del 18 aprile 2013 gli avvocati P. De Luca per l’impresa appellante, M. B. Miceli per l’impresa appellata, l’avv. A. Gambino per l’IACP di Ragusa e l’avv. dello Stato Tutino per l’assessorato regionale intimato;

            ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

1. Con bando di gara pubblicato sulla GURS n. 4 del 27 gennaio 2012 l’IACP di Ragusa ha indetto un pubblico incanto, mediante procedura aperta, per l’esecuzione dei lavori di “completamento di n. 20 alloggi con 104 vani, P. Z. “Mercato dei Fiori”, nel Comune di Vittoria (RG) -CIG 353691636A”.

L’art. 2 del bando prevedeva l’applicazione del meccanismo dell’esclusione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011.

Il bando, all’art. 14, prevedeva, inoltre, che “l'aggiudicazione sarà effettuata mediante il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara al netto degli oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza di cui al punto 3.4), fatta salva l'esclusione automatica di offerte anormalmente basse secondo l’indicazione di cui all'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i: il prezzo offerto deve essere determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso sull'importo complessivo a base d'asta, secondo le norme e con le modalità previste nel disciplinare di gara”.

Il disciplinare di gara - punto 2 - procedura di aggiudicazione, si limitava a stabilire che “l’aggiudicazione sarà effettuata secondo quanto disposto nel punto 14 del bando di gara”, e stabiliva inoltre, dopo avere precisato le modalità di esclusione per anomalia dell’offerta, che “ (…) Le offerte che recano valore di ribasso uguale o maggiore di quello di riferimento come prima calcolato sono dichiarate anomale ed automaticamente escluse dalla gara, e l’aggiudicazione deve essere proposta in favore dell’offerta che reca il ribasso che più si avvicina per difetto a quello di riferimento come prima calcolato”.

Alla gara sono state ammesse 163 offerte.

La Commissione di gara, dopo avere effettuato le operazioni normativamente prescritte per determinare la c. d. soglia di anomalia, ha calcolato la media aritmetica dei ribassi delle 129 offerte restanti, che risulta essere pari al 25,2156%, misura che, incrementata della media aritmetica di tutti gli scarti, pari allo 0,06614 (erroneamente indicato in alcuni verbali come 0,06615), ha determinato la soglia di anomalia nella percentuale del 25,28174%. In ragione del calcolo effettuato, l’impresa Euroinfrastrutture, che aveva offerto un ribasso del 25,2817%, ha ottenuto l’aggiudicazione della gara, mentre l’impresa Costruzioni Giardina, con un ribasso offerto del 25,2811%, si è collocata seconda in graduatoria.

Il 2-5 aprile 2012 l’impresa Giardina ha proposto reclamo all’IACP di Ragusa, ai sensi dell’art. 243 bis del d. lgs. n. 163 del 2006, avverso l’aggiudicazione provvisoria a Euroinfrastrutture, e ciò sul presupposto che l’UREGA, nel calcolare la soglia di anomalia, avesse utilizzato criteri disomogenei, vale a dire un criterio di calcolo per la determinazione della media dei ribassi, con quattro decimali, e un diverso criterio per il calcolo dello scarto medio aritmetico, con cinque decimali.

Il RUP dell’IACP ha respinto il reclamo osservando che, in assenza di una prescrizione della lex specialis che prevede l’arroton-damento, o il troncamento, della media, la stessa va calcolata, senza arrotondamenti, o troncamenti, con tutte le cifre decimali rilevanti secondo le specifiche circostanze della procedura (nella specie, almeno fino alla quinta cifra decimale); nella specie non vi è stata alcuna disomogeneità dal momento che il quinto decimale della media dei ribassi non era stato indicato poiché era pari a zero.

Con determinazione dirigenziale n. 100 del 23 aprile 2012, la procedura è stata aggiudicata in via definitiva a Euroinfrastrutture.

2. L’impresa Costruzioni Giardina ha impugnato avanti al TAR di Catania aggiudicazione definitiva, aggiudicazione provvisoria, verbali di gara, note dell’IACP di Ragusa e, per quanto di interesse, lex specialis, chiedendone l’annullamento e richiedendo, inoltre, l’accer-tamento e la declaratoria della inefficacia del contratto e il diritto di ottenere il risarcimento del danno per equivalente.

A sostegno del ricorso al TAR l’impresa Giardina ha articolato due censure. Nel dedurre 1) violazione dell’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011 e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, l’impresa Giardina ha contestato le modalità disomogenee di determinazione della soglia di anomalia (media percentuale delle offerte determinata in 4 cifre decimali corrispondenti alle cifre percentuali espresse dai concorrenti; scarto medio aritmetico del ribasso percentuale periodico arrotondato a 5 cifre decimali), il che rende di fatto impossibile l'esclusione automatica per le offerte pari alla soglia di anomalia. Nella specie, l’avere considerato anche una quinta cifra decimale nel calcolo dello scarto medio aritmetico ha determinato la soglia di anomalia nella misura percentuale del 25,28174, con la conseguenza che l'offerta di Euroinfrastrutture, con un ribasso del 25,2817%, è risultata aggiudicataria, anziché essere esclusa, in quanto corrispondente alla soglia di anomalia che - se calcolata con criteri omogenei - sarebbe stata pari a 25,2817%. Sub 2) l’impresa Giardina ha contestato all’UREGA di non avere fornito deduzioni a fronte del reclamo della impresa.

3. Con la sentenza in epigrafe il TAR ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati. Nella motivazione della decisione il giudice di primo grado, riepilogate le modalità di calcolo della soglia di anomalia, e precisato che la normativa e la lex specialis nulla prevedono circa le modalità di formulazione dei ribassi percentuali delle offerte o circa eventuali arrotondamenti da applicare nelle suindicate operazioni di calcolo, e che l’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011 stabilisce che “per gli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando che si applichi il criterio dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 …”; ciò posto il TAR ha ritenuto che, “a fronte di una disposizione che impone l’esclusione delle offerte superiori o pari alla soglia di anomalia e in presenza di un arrotondamento già formulato dalla commissione nell’individuazione del valore dello scarto medio dei ribassi in presenza di una cifra periodica …, ragioni di parità di trattamento e di coerenza sistematica imponevano l’utilizzazione del medesimo criterio di calcolo della media percentuale dei ribassi e dello scarto aritmetico.

Del resto, la ratio della norma dell’art. 19 citato non è soltanto quella di individuare l’offerta immediatamente inferiore alla soglia di anomalia ai fini dell’aggiudicazione, ma anche quella di escludere l’offerta superiore o pari alla predetta soglia. Finalità questa che sarebbe certamente frustrata dall’applicazione di criteri non omogenei che conducono a valori di soglia di anomalia strutturalmente diversi (perché contenenti un numero di decimali diverso) dai ribassi percentuali offerti dai concorrenti e che, di fatto, renderebbero impossibile l’indivi-duazione e la conseguente esclusione di un’offerta “pari”alla soglia di anomalia.

Pertanto, nella fattispecie in esame, (nella quale, si ripete, la lex specialis non aveva previsto né modalità di formulazione dei ribassi percentuali con un determinato numero di decimali, né ulteriori arrotondamenti) una volta determinata la media dei ribassi ammessi con quattro cifre decimali, è alla stessa che si sarebbe dovuto fare riferimento per calcolare lo scarto medio dei ribassi ed individuare la soglia di anomalia. Tale conclusione è avvalorata dalla circostanza che una volta che la commissione di gara si sia “autovincolata” ad un arrotondamento dello scarto aritmetico “puro” costituito da una cifra periodica, non può discrezionalmente utilizzare per le due operazioni di calcolo finalizzate alla determinazione della soglia di anomalia (media percentuale e scarto aritmetico) valori disomogenei, tali da falsare il risultato del calcolo (cfr. parere AVCP pareri n. 136 del 25/7/2012 e n. 153 del 14/5/2008).”

            Di qui l’accoglimento del ricorso, con  l’assorbimento  dell’ulteriore censura formulata e con la compensazione delle spese di lite.

4. Euroinfrastrutture ha proposto appello, deducendo erronea applicazione dell’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011, e dell’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006, e contestando in particolare l’assunto posto a base del primo motivo, accolto dal TAR, secondo cui la Commissione di gara, per determinare la c. d. “soglia di anomalia”, derivante dalla sommatoria della c. d. “prima media” e del c. d. “scarto aritmetico medio”, avrebbe dovuto troncare i decimali alla quarta cifra dopo la virgola. Il TAR, cioè, sembra avere preso le mosse dallo assunto, erroneo, secondo cui andava impiegato un criterio omogeneo (implicante il troncamento / arrotondamento delle cifre decimali alla quarta dopo la virgola) ai momenti, differenti, della individuazione della soglia di anomalia e della formulazione delle percentuali di ribasso della offerta. Secondo l’impresa Giardina, la soglia di anomalia doveva essere ricondotta da 25,28174% a 25,2817%, con la conseguenza che l’offerta proposta dalla impresa risultata aggiudicataria (Euroinfrastrutture), anziché essere quella immediatamente inferiore alla suddetta soglia, sarebbe venuta a coincidere con la soglia medesima, e l’offerta immediatamente inferiore sarebbe stata quella della ricorrente in primo grado, vale a dire della Giardina, con un ribasso del 25,2811%. L’appellante rimarca l’errore nel quale sarebbe incorso il TAR nell’affermare che la Commissione di gara, una volta che si era “autovincolata” a un arrotondamento dello scarto aritmetico “puro”, costituito da una cifra periodica, avrebbe dovuto, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, attenersi al criterio dei quattro decimali, anziché a quello dei cinque; le norme di legge in materia e la lex specialis fanno riferimento a valori aritmetici puri e non accennano minimamente a troncature o ad arrotondamenti. Il richiamo alla offerta che reca il ribasso che più si avvicina per difetto alla media di riferimento, vale a dire alla soglia di anomalia, induce a considerare legittimo il calcolo della citata soglia di anomalia utilizzando un numero di decimali, dopo il numero intero, superiore almeno di uno rispetto al numero di decimali previsto per la formulazione delle offerte: e ciò è esattamente quello che ha fatto la Commissione dell’UREGA di Ragusa. Per la giurisprudenza - aggiunge l’appellante -, troncamenti e arrotondamenti costituiscono alterazioni delle regole ordinarie di condotta in materia: come tali, essi sono di stretta interpretazione e applicazione, e si utilizzano solo quando una disposizione ne preveda in modo esplicito l’applicazione.

Resiste l’impresa Giardina.

L’IACP di Ragusa ha controdedotto concludendo per l’acco-glimento dell’appello.

L’Avvocatura dello Stato ha chiesto a questo CGA di voler dichiarare il difetto di legittimazione passiva di Assessorato regionale e UREGA, con conseguente estromissione degli stessi dal giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 37/13 l’istanza cautelare è stata accolta, presentando l’appello “consistenti profili di “fumus” atteso che, in assenza di specifiche indicazioni nel bando di gara, la stazione appaltante deve considerare tutti i decimali nel calcolo della media e dello scarto medio nonché nell’individuazione della soglia di anomalia”.

5. Il Collegio ritiene che l’argomentazione espressa nell’ordinanza cautelare di accoglimento di questo CGA assuma carattere centrale ai fini del decidere, vada confermata nel merito e che, perciò, l’appello vada accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata sia da riformare e il ricorso di primo grado da respingere.

Come emerge dai punti che precedono, la questione da risolvere riguarda l’individuazione del numero di cifre decimali, dopo la virgola, da considerare ai fini del calcolo delle medie delle offerte, dello scarto aritmetico e della soglia di anomalia da applicare, a fronte di una lex specialis che nulla prevede circa arrotondamenti o troncature e che non prescrive un determinato numero di decimali per la formulazione delle percentuali di ribasso dell’offerta dei concorrenti.

Come si è accennato sopra, dagli atti di causa risulta che la soglia di anomalia è stata calcolata come segue: una volta accantonato il 10% dei ribassi maggiori e minori, la media dei ribassi è stata determinata nel valore di 25,2156%, è stato quindi calcolato lo scarto aritmetico che - individuato nel valore di 0,066143 - è stato arrotondato alla quinta cifra decimale (0,06614). Nel sommare la media dei ribassi calcolata con quattro decimali (25,2156) e la media degli scarti calcolata con cinque decimali (0,06614) è stata determinata la soglia di ano-malia pari a 25,28174 e l’appalto è stato aggiudicato alla impresa che aveva formulato il ribasso più vicino per difetto alla soglia di anomalia, vale a dire alla Impresa Euroinfrastrutture s.r.l., che aveva offerto il ribasso percentuale del 25,2817%.

Ciò posto, va rammentato in primo luogo che l’art. 19, comma 6, della l. reg. n. 12 del 2011 dispone che “per gli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando che si applichi il criterio dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 …”.

Il richiamato art. 86 del codice dei contratti pubblici, al comma 1, stabilisce che “nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Il punto 14 del bando prevede che “l'aggiudicazione sarà effettuata mediante il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara … fatta salva l'esclusione automatica di offerte anormalmente basse secondo l’indicazione di cui all'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i: il prezzo offerto deve essere determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso sull'importo complessivo a base d'asta, secondo le norme e con le modalità previste nel disciplinare di gara”.

Il disciplinare di gara, nel descrivere la procedura di aggiudicazione, stabilisce che “… viene … calcolata la media aritmetica dei ri-bassi percentuali delle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione anzidetta, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media e resta così determinato il valore di riferimento ai fini dell’automatica esclusione per anomalia dell’offerta e dell’aggiudicazione. Le offerte che recano valore di ribasso uguale o maggiore di quello di riferimento come prima calcolato sono dichiarate anomale e automaticamente escluse dalla gara, e l’aggiudicazione deve essere proposta in favore dell’offerta che reca il ribasso che più si avvicina per difetto a quello di riferimento come prima calcolato”.

La normativa generale e speciale in materia fa riferimento a valori aritmetici “puri” e non accenna minimamente ad arrotondamenti e a troncature.

A questo proposito, in termini generali va osservato che, per individuare l’offerta che reca il ribasso che più si avvicina, per difetto, alla soglia di anomalia, il non fare applicazione di troncature o di arrotondamenti costituisce “criterio di condotta” che tutela da possibili ri-schi di alterazione del risultato della procedura di gara. Sia il troncamento, sia l’arrotondamento, costituiscono infatti alterazioni delle nor-mali regole matematiche, deviazioni dalle regole matematiche da applicare in via automatica, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento. Come tali, essi sono di stretta interpretazione e applicazione e, di conseguenza, trovano applicazione solo se una disposizione lo prevede in modo esplicito e, in quanto eccezioni, non possono essere utilizzati qualora la disciplina di gara nulla disponga a questo riguardo. L’arrotondamento, di per sé, vale a dire in assenza di una specifica previsione della lex specialis che lo autorizzi, introduce infatti un elemento di aleatorietà tale da poter stravolgere il dato matematico.

Su questo tema, con riferimento a una fattispecie per alcuni versi analoga a quella odierna, nella quale “il bando di gara non conteneva alcuna prescrizione in ordine alle cifre decimali da calcolare per l’accertamento della media delle offerte ai fini della determinazione della soglia di anomalia”, la V sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7042 del 2009, ha statuito che “il fatto che l'Amministrazione non abbia specificato che la regola fissata per le offerte debba valere anche per la determinazione della soglia di anomalia, depone per la applicabilità della regola solamente alla formulazione delle offerte, che è momento differente dal calcolo della soglia di anomalia. L'arrotondamento dei ribassi offerti ha, infatti, il solo scopo di assicurare la loro omogeneità, che può risultare più comoda, ancorché non sia necessaria, atteso che si possono confrontare anche valori dotati di un numero diverso di decimali. Ben diversa è la realtà dei calcoli successivi, che contengono quozienti e che quindi possono comportare un numero di decimali anche elevato. In questo caso, l'introduzione dell'arrotondamento può falsare il risultato (come peraltro avvenuto nella specie), e, pertanto, appare illogica la pretesa che la previsione di un arrotondamento nella formulazione dei ribassi di offerta debba potersi automaticamente applicare anche "in tutti i suoi ulteriori sviluppi", in nome di un identico modus operandi, reclamato dall'appellante. Non è dato, infatti, intravedere alcun rigido collegamento tra la formulazione dei ribassi di offerta e i calcoli successivi per la determinazione della soglia di anomalia, per cui appare errata la tesi dell'appellante, la quale sostiene che se per i ribassi è previsto un arrotondamento, lo stesso arrotondamento deve essere adottato per i calcoli successivi, ovvero che se invece per i ribassi non è previsto arrotondamento, esso non deve essere previsto neppure per "gli ulteriori sviluppi" (conf. C.d.S., VI; n. 1277/03, in tema di illegittimità dell’arrotondamento nel calcolo delle medie e della soglia di anomalia in una fattispecie nella quale la lex specialis di gara non prevedeva alcunché circa le modalità di determinazione della soglia di anomalia; v. anche AVCP, pareri di precontenzioso nn. 153/08 e 114/02, sul divieto di arrotondamenti in assenza di una espressa specifica previsione della lex specialis di gara).

Calando le considerazioni generali su esposte al caso di specie, la Commissione di gara ha correttamente calcolato il valore della soglia di anomalia senza procedere a nessun “arrotondamento o troncamento” tale da potersi parlare di “autovincolo” in questa direzione, come, in modo inesatto, ha fatto il TAR, non potendo farsi rientrare nel troncamento l’avere riportato il quinto decimale dello scarto aritmetico medio; e non potendo qualificarsi come arrotondamento, in quanto manifestamente irrilevante ai fini del risultato finale, quanto al calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte, la ritenuta equivalenza del valore decimale 59, a 60, con l’omissione della quinta cifra (25,2156%, da intendersi come 25,21560 – la commissione UREGA, nella seduta del 23 marzo 2012, si è limitata a non riportare la quinta cifra decimale dopo il numero intero della “prima media”, ritenendola equivalente a zero); con una corretta individuazione, infine, della soglia di anomalia utilizzando un numero di cifre decimali (cinque: 25,28174%, come detto) superiore di una rispetto alle cifre decimali (quattro) contenute nelle offerte, in modo tale da poter individuare, come giustamente osserva l’impresa appellante, l’offerta effettivamente, e aritmeticamente, più vicina, per difetto, alla soglia di anomalia, senza rischiare di alterare l’esito della procedura di gara. Di qui, la correttezza del risultato finale della individuazione della soglia di anomalia nella misura del 25,28174%, sull’assunto della insussistenza di un rigido collegamento tra la formulazione dei ribassi di offerta e i calcoli successivi per determinare la soglia di anomalia, trattandosi di momenti diversi all’interno della medesima procedura (C.d.S., n. 7042/09 cit. e n. 6561/06, in disparte poi il rilievo difensivo di Euroinfrastrutture - giunti a questo punto, un sovrappiù- secondo cui, anche a voler tenere conto dei decimali ulteriori oltre la virgola - e quindi, 25,2155953%, 0,0661478 e 25,2817431-, l’offerta immediatamente più vicina per difetto alla suddetta soglia risulterebbe essere sempre quella di Euroinfrastrutture).

Di qui, la non condivisibilità della sentenza impugnata che, nel silenzio della legge e della lex specialis di gara, ha finito con il prevedere l’utilizzo di criteri di troncamento / arrotondamento delle cifre decimali in assenza di specifiche previsioni della lex specialis.

Non appare inutile aggiungere che altro, invece, è il caso, estra-neo all’odierno thema decidendum, attinente alla legittimità, o meno, di una clausola di lex specialis che, nel regolamentare una specifica procedura di gara, nel silenzio della legge, limiti il calcolo della media delle offerte.

            Quanto poi al secondo motivo addotto dalla impresa Giardina in primo grado, e riproposto in appello, basterà dire che il reclamo della impresa appellata è stato, come detto sopra (v. p. 1.), riscontrato dal RUP; né la Commissione di gara aveva titolo a porre in essere atti ulteriori in mancanza di una rituale rimessione degli atti di gara da parte dell’IACP.

            In conclusione, estromessi Assessorato regionale e UREGA dalla controversia, per difetto di legittimazione passiva, in ragione della natura endoprocedimentale della attività posta in essere (CGA, nn. 8/11 e 806/10), l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado dev’essere respinto.Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Nelle singolarità della controversia si ravvisano, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di ambedue i gradi di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

            Compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

            Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

            Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 18 aprile 2013, con l'intervento dei Signori: Antonino Anastasi, Presidente f.f., Gabriele Carlotti, Marco Buricelli, estensore, Alessandro Corbino, Giuseppe Barone, componenti.

F.to Antonino Anastasi, Presidente f.f.

F.to Marco Buricelli, Estensore

Depositata in Segreteria

   13 giugno 2013

Legittima l'esclusione dell'impresa che presenta una cauzione priva di sottoscrizione autenticata

Tar Catania, sez. I, sentenza dell'11 luglio 2013, n. 2052
Data: 
11/07/2013
Tipo di Provvedimento: 
sentenza

N. 02052/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03046/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3046 del 2012, proposto da: 
Consorzio Stabile P********, rappresentato e difeso dagli avv. ********** e ********, con domicilio eletto presso il loro studio in Catania, via **********, 37; 

contro

Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, rappresentato e difeso dagli avv. ********** e ***********, con domicilio eletto presso l’avv. ********** in Catania, corso ************, 203; 

nei confronti di

C******* S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. ***********, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza ********, 18/A; 

per l'annullamento

del verbale del 30 ottobre 2012, comunicato il 31 ottobre 2012, col quale la commissione di gara, dopo aver riesaminato “…il contenuto dei provvedimenti assunti nel corso della seduta di gara tenutasi in data 29/10/2012…” (e segnatamente il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore del ricorrente) ha proceduto: a) all’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente, nonché delle ditte: 1) H******* Soc. Coop (busta n. 6); 2) C.F.C. Consorzio Fra Costruttori (busta n. 14); 3) E******** LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18); 4) A.T.I. I******** S.r.l./G****** S.r.l. (busta n. 38); 5) A.T.I. P****** COSTRUZIONI S.r.l. - D****** S.r.l.(busta n. 48); 6) A.T.I. I.** S.r.l./S****** COSTRUZIONI S.r.l./A******** T******* (busta n. 64); 7) A.T.I. R* COSTRUZIONI S.r.l./L*. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66); 8) E****** GROUP S.r.l. (busta n. 72); b) per l’effetto, all’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta C***** srl.;

2. ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale (ivi compresi tutti i verbali, gli atti relativi alle operazioni di gara, nonché la nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, con la quale l’Amministrazione resistente ha rigettato il reclamo proposto dal ricorrente il 10 novembre 2012 ed il bando ed il disciplinare di gara, nei limiti di interesse).

Nonché per il risarcimento in forma specifica

ai sensi dell’articolo 124 del codice del processo amministrativo, mediante declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato; in via subordinata del diritto a subentrare nel contratto medesimo; in via ulteriormente subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Di Bonifica 10 Di Siracusa e di C****** Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da C**** Srl, rappresentato e difeso dall'avv. ************, con domicilio eletto presso ********** in Catania, p.zza ******** 18/A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il ricorrente espone che il Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto la gara “ per l’aggiudicazione dei lavori previsti nel progetto Prog. A/G. C N. 92, <Interventi di manutenzione straordinaria del canale adduttore “B” finalizzati al ripristino delle portate idrauliche – Progetto A/G.C.n. 92>”, per l’importo complessivo di 3.607.708,05 euro (di cui 78.473,89 euro per oneri di sicurezza).

Il ricorrente ha partecipato alla gara .

La commissione di gara, con verbali del 25, 26 e 27 settembre 2012, ha ammesso con riserva alcune concorrenti, tra cui il ricorrente, ed in particolare le concorrenti: 1) HIMERA Soc. Coop (busta n. 6); 2) C.F.C. Consorzio Fra Costruttori (busta n. 14); 3) EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18); 4) A.T.I. ICORTECNA S.r.l./GISAN S.r.l. (busta n. 38); 5) A.T.I. Perrone COSTRUZIONI S.r.l. - DA.MI.GA S.r.l.(busta n. 48); 6) A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO (busta n. 64); 7) A.T.I. R3 COSTRUZIONI S.r.l./L.C. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66); 8) ECO.DEM. GROUP S.r.l. (busta n. 72).

Precisamente, il Consorzio ricorrente e le imprese C.F.C. Consorzio Fra Costruttori, A.T.I. Perrone COSTRUZIONI S.r.l./DA.MI.GA S.r.l. e l’A.T.I. R3 COSTRUZIONI S.r.l./L.C. COSTRUZIONI S.r.l., non avendo prodotto la cauzione provvisoria con autentica notarile, venivano ammesse a produrre documentazione integrativa.

Le ditte HIMERA Soc. Coop, l’A.T.I. ICORTECNA S.r.l./GISAN S.r.l., l’A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO e la società ECO.DEM. GROUP S.r.l., invece, venivano ammesse con riserva con riferimento alla mancata produzione delle dichiarazioni di cui alla lettera m-ter dell’articolo 38 del D.lgs 163/2006 da parte dei direttori tecnici.

Infine, il seggio di gara ha ammesso con riserva pure la società EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L., la quale non aveva reso la dichiarazione ai sensi del Protocollo di Legalità.

La Commissione di gara, con verbale del 29 ottobre 2012, dopo aver ammesso definitivamente 11 delle 13 imprese ammesse con riserva ed aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto al Consorzio ricorrente, col ribasso del 27,267 per cento.

Senonchè, la Commissione, il giorno successivo alla data di aggiudicazione (ossia il 30 ottobre 2012), ritenendo illegittima tale decisione alla luce della determina dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 10 ottobre 2012, n. 4, è tornata in autotutela sui provvedimenti assunti nel precedente verbale, ed ha proceduto all’esclusione, tra le altre, del ricorrente, ritenendo l’ammissione ad integrazione contraria alla par condicio; quindi, nella medesima seduta, rielaborata la media ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla COSPIN s.r.l.

Il ricorrente, a questo punto, dopo avere, in data 10 novembre 2012, presentato reclamo, respinto dall’Amministrazione con nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, ha proposto il ricorso in epigrafe, affidato alle censure di seguito sinteticamente riassunte:

1) Violazione del principio di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte – Eccesso di potere per sviamento, difetto d’istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione.

Il ricorrente lamenta che la Stazione Appaltante con le decisioni assunte con il verbale del 30 ottobre 2012 ha violato i principi di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte, avendo assunto la determinazione conoscendo già il contenuto delle offerte economiche delle ditte partecipanti e con illegittima commistione tra la fase dell’esame della “documentazione amministrativa” e quella “dell'offerta economica”.

Inoltre, il provvedimento di esclusione è stato comminato al ricorrente e alle altre ditte senza alcuna istruttoria e con generiche ed identiche motivazioni; ciò, a fronte di situazioni tra loro assolutamente diverse e che avrebbero imposto autonome valutazioni.

Infine, tutte le imprese chiamate al “soccorso” hanno in concreto dimostrato il possesso dei requisiti.

2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 75 del Decreto Legislativo 163/2006 - Violazione e falsa applicazione dell’articolo 46, comma 1 e 1 bis del D.lgs. 163/2006, nonché del principio di par condicio – Eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta.

In via subordinata, nel merito, il provvedimento con il quale è stata annullata la decisione di consentire la regolarizzazione ed il conseguente provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 sarebbe illegittimo, nella parte in cui il seggio ha, altresì, escluso dalla gara il ricorrente per mancanza dell’autentica notarile a corredo della cauzione prodotta, così come disposto dagli articoli 75 e 46 del decreto legislativo 163/2006.

Dette norme non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia sia priva dell’attestazione notarile.

Sicchè l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere il ricorrente, nonchè le altre ditte escluse per la stessa ragione, anche alla luce di quanto stabilito dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto.

L’Amministrazione avrebbe fatto applicazione di una causa di esclusione non prevista dalla normativa di settore, bensì nel solo disciplinare di gara, quindi nulla ai sensi dell’articolo 46 comma 1 bis.

L’ente comunque avrebbe dovuto consentire al ricorrente la regolarizzazione della cauzione prodotta, così come stabilito dall’articolo 46, comma 1, del D.lgs 163/2006.

3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, lettera m-ter del d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione del numero III) punto 1 del disciplinare di gara - Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Con tale motivo si censura il provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 , nella parte in cui la commissione di gara ha escluso dalla gara anche le imprese HIMERA Soc. Coop (busta n. 6), A.T.I. ICORTECNA S.r.l. /GISAN S.r.l. (busta n. 38), A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO (busta n. 64), ECO.DEM. GROUP S.r.l. (busta n. 72) (imprese escluse perché la documentazione prodotta successivamente alla prima seduta pubblica -dichiarazione ex. Art. 38 m-ter del direttore tecnico- non avrebbe potuto essere acquisita in quanto in violazione dei principi della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti).

4. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 46, comma 1 e 1bis del D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo- Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Il provvedimento con il quale è annullata la decisione di consentire la regolarizzazione ed il conseguente provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 sarebbe, infine, illegittimo, nella parte in cui il seggio ha, altresì, escluso dalla gara la società EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L.

Si sono costituite in giudizio sia l’Amm.ne che la controinteressata, sollevando eccezioni in rito e nel merito difendendo la legittimità degli atti impugnati.

La controinteressata, in particolare, con memoria del 17 dicembre 2012, ha eccepito, sotto un primo profilo, l’inammissibilità del ricorso principale per tardività, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare sin dalla pubblicazione sia il bando, con riferimento alla clausola richiedente la produzione della polizza con sottoscrizione autenticata, sia l’art. 5 del disciplinare di gara, il quale prevede, tra l’altro, che la polizza deve riportare l’autentica da parte di notaio.

Sotto un secondo profilo la controinteressata ha eccepito carenza d’interesse avendo la ricorrente chiesto l’ammissione in gara della ECO.DEM (busta 72), di cui non si conosce l’offerta economica, (non essendo stata aperta la relativa busta), sicchè non sarebbe dimostrato che in caso di ammissione della stessa alla gara il Consorzio ricorrente sarebbe l’aggiudicatario.

Circa la prima eccezione, la ricorrente ha replicato che -ferma restando la natura cautelativa dell’avvenuta impugnazione del bando- le clausole in oggetto non attengono ai requisiti di ammissione ma alle modalità di partecipazione.

Quanto alla seconda eccezione, parte ricorrente , dopo aver precisato che la ECODEM è stata inserita tra le imprese indicate nel ricorso introduttivo solo per un mero errore materiale, successivamente (con la memoria del 15 gennaio 2013 e nella stessa Camera di Consiglio del 17 gennaio 2013) ha espressamente rinunciato all’impugnazione degli atti di gara nella parte relativa alla esclusione della ECO.DEM.

La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale, impugnando il verbale di gara n° 1 del 25.9.2012 e gli atti consequenziali di ammissione con riserva delle imprese, deducendo che il Consorzio Pantheon avrebbe dovuto essere escluso sin dalla prima fase di gara; nonostante il soccorso istruttorio, il Consorzio ricorrente non avrebbe regolarizzato la propria cauzione (pari a 35.292.32 euro, così come previsto erroneamente dal bando di gara) prestando la polizza integrativa dell’importo di 784,74 euro (al fine di giungere all’importo rettificato di 36.077,06 euro, fissato dalla Stazione Appaltante), avendo, invece, prodotto, successivamente alla scadenza del termine di partecipazione alla gara, una polizza che reca la data del 2.10.2012 con un importo di € 36.077,06 .

Sotto altro profilo la controinteressata deduce che il Consorzio ricorrente non avrebbe comunque integrato la propria polizza con la prescritta autentica notarile, essendo l’autentica apposta su una mera “lettera di cortesia”.

L’Amm.ne, nelle proprie memorie, oltre a sollevare eccezioni di inammissibilità riferite anche al calcolo della media mediante riammissione di tutte o parte delle imprese escluse, ha controdedotto ai motivi di ricorso, ricostruendo, tra l’altro, gli istituti della cauzione, avente natura reale (art. 75, comma 2) e volta a garantire perfettamente la stazione appaltante, e della fideiussione, volta, invece, a cautelare il più possibile la stazione appaltante avvicinandosi alla cauzione. Tanto è vero che l’art. 75 impone l’inserimento di clausole che tendono a consentire un’escussione rapida e senza eccezioni a favore dell’Amministrazione appaltante.

Da qui ulteriori profili di infondatezza del ricorso.

Tutte le parti hanno prodotto memorie e repliche, ulteriormente illustrando le proprie tesi.

Infine, nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013, esaurita la trattazione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Il collegio ritiene di prescindere dalle varie eccezioni in rito formulate dalle parti resistente e controinteressata, poiché il ricorso, quanto alla parte in cui si impugna l’esclusione, è inammissibile sotto l’assorbente profilo della carenza di interesse, stante la fondatezza ed il conseguente accoglimento del gravame incidentale; mentre, nella parte in cui il C.Pantheon avversa il bando ed il disciplinare di gara, il ricorso è infondato.

Occorre premettere che il bando di gara di cui in ricorso, nella Sezione III, al punto III.1.1 (rubricato: cauzioni e garanzie richieste), ha previsto che l’offerta dei concorrenti avrebbe dovuto essere corredata, a pena di esclusione, da cauzione provvisoria costituita e prestata con delle modalità, forme e contenuti previsti nel disciplinare di gara, e per un ammontare, per quanto qui rileva, per le imprese in possesso di certificazione di qualità, pari ad almeno 35.292,32.

Tale importo, errato, con specifico avviso di rettifica (la cui mancata adeguata pubblicizzazione, lamentata da parte ricorrente, risulta irrilevante ai fini della decisione del ricorso) è stato rideterminato in € 36.077,06.

A sua volta l’art. 5 del disciplinare di gara, nel precisare i dettagli relativi alla garanzia, ha previsto che la cauzione provvisoria avrebbe dovuto essere prestata in contanti o titoli del debito pubblico (lett. “a”) ovvero mediante fideiussione bancaria, polizza assicurativa o fideiussione rilasciata da intermediari finanziari (lett. “b”), riportando l’autentica da parte di un notaio.

L’art.5, ancora, ha stabilito che:

“La presentazione di cauzioni provvisorie inferiori o prive delle caratteristiche richieste costituirà formale causa di esclusione, considerato che la commissione giudicatrice non ha alcuna discrezione in merito alla valutazione dell’apprezzabilità dell’eventuale errore”.

Il seggio di gara, con verbale n° 1 del 25.9.2012, ammetteva con riserva l’offerta del ricorrente C S Pantheon (e quella di altri partecipanti) chiedendo:

1 l’integrazione della polizza per il residuo importo (essendo stata prodotta garanzia per importo inferiore a quello necessario, cioè € 35.292,32 al posto di € 36.077,06, ma a causa di un errore nel bando) con sottoscrizione autenticata da Notaio;

2 la regolarizzazione della polizza originaria con sottoscrizione autenticata da Notaio.

Il C. S. Pantheon produceva una appendice alla polizza numero 6930 /00A0333 866, emessa in data 2 ottobre 2012 ma con effetto retroattivo dal 24 settembre 2012, appendice nella quale, richiamate le condizioni di assicurazione di cui alla precedente polizza, si conveniva di garantire la somma di € 36.077,06 (la originaria polizza del 20.9.2012 indicava l’importo di € 35.292.32).

Senonchè, come eccepito in sede di ricorso incidentale, né la polizza originaria, nella quale erano state regolate tutte le condizioni di assicurazione, né l’appendice recavano la firma autenticata.

Detta appendice alla polizza era seguita da una dichiarazione nella quale il sig. L. A. Cicilano chiedeva al Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa “…di prendere atto dell’avvenuto rilascio della sotto indicata polizza fideiussoria: POLIZZA N° 00A0333866 – AGENZIA MANFREDONIA 0930 – DATA EMISSIONE 20/09/2012

CONTRAENTE: CONSORZIO STABILE CON ATTIVITÀ ESTERNA PANTHEON

IMPORTO DELLA GARANZIA: € 36.077,06”.

Ebbene, come giustamente eccepito in sede incidentale, la ricorrente principale avrebbe comunque dovuto essere esclusa dalla gara per non aver assolto all’onere imposto in sede di bando nemmeno a seguito dell’invito ad integrazione rivoltole dal seggio di gara.

È sufficiente ricordare che il bando e il disciplinare di gara avevano previsto che la cauzione, qualora prestata mediante fideiussione bancaria o assicurativa, avrebbe dovuto riportare l’autentica della sottoscrizione da parte di notaio; evidentemente, la sottoscrizione autenticata avrebbe dovuto essere apposta sul contratto di fideiussione, non certo su una lettera con la quale la società assicuratrice chiede che l’Amministrazione prenda atto dell’avvenuto rilascio di una polizza fideiussoria.

Infatti, il bando ed il disciplinare di gara non hanno richiesto l’autentica della sottoscrizione su un qualsiasi documento riferito alla polizza, anche una mera lettera che faccia rinvio alla polizza, bensì sul contratto.

Potrebbe dubitarsi della rispondenza al bando di un’autentica della sottoscrizione dell’appendice formante parte integrante della polizza, della quale vengano richiamate le condizioni, a meno che l’appendice non sia collazionata dal notaio con opportuni timbri di congiunzione (nel qual caso potrebbe affermarsene la rispondenza alla legge della gara); ma certamente nessuna rilevanza - ai fini del rispetto della clausola del bando e del disciplinare- può assegnarsi all’autentica sulla sottoscrizione di una semplice nota nella quale si parla dell’avvenuto rilascio della polizza fideiussoria.

In altri termini, avuto riguardo alla ratio della prescrizione dell’autentica della sottoscrizione del contratto di garanzia, ratio sulla quale ci si soffermerà nel prosieguo, la sottoscrizione autenticata richiesta è quella apposta sul contratto, e non su altri documenti, ivi inclusa la corrispondenza tra l’agenzia e l’amministrazione appaltante; ma, come detto, nel caso in questione il notaio ha autenticato soltanto la firma della lettera di presa d’atto del rilascio della polizza, mentre le firme apposte sia sulla polizza che sull’appendice non risultano autenticate.

In tal senso, il Collegio ritiene di condividere lo specifico (recente) precedente di T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, sentenza 4 aprile 2013 n. 843, il quale, proprio sulla problematica in questione, ha ritenuto non rispettata la prescrizione contenuta nella lettera di invito che richieda specificamente l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione/polizza qualora sia stata autenticata la firma su documenti diversi, qual è la presa d’atto. Infatti, secondo tale decisione, non può ritenersi <che l’indicazione degli estremi della polizza e dell’appendice riportati nell’atto la cui firma è stata autenticata possa ritenersi equipollente a quanto richiesto nella lettera di invito, considerato che, non avendo il notaio apposto sugli allegati né la firma né quanto meno un timbro di congiunzione, questi non possono comunque essere considerati parte integrante dell’atto autenticato, anche alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “nella scrittura privata autenticata è contenuta la documentazione contestuale di due atti che sono, tuttavia, idealmente distinti essendo l’uno privato e l’altro (autentica notarile) atto pubblico di certazione, che è fidefaciente fino querela di falso (art. 2700 cod. civ.) e preclude de iure il disconoscimento della firma da parte del suo autore in sede processuale (art. 2703 cod. civ.). Per il suo carattere di atto pubblico e per gli effetti che da essi discendono, l’autentica ha una forma tipica che ne comporta la nullità ove manchi taluno degli elementi prescritti dalla legge (data, dichiarazione etc.) e la pacifica insurrogabilità per mezzo di atti atipici (ad es. dichiarazioni del P.U. rese ex post). Ovviamente, l’attività di certazione del P.U. può spiegare effetto soltanto per quanto riguarda la parte dell’atto alla quale legalmente accede la sottoscrizione e non per le teoricamente innumerevoli appendici rappresentative di pattuizioni contrattuali integrative o sostitutive aliunde stipulate dalle parti. In sostanza, tali clausole possono ben corrispondere ad effettivi accordi intervenuti in sede contrattuale interna fra debitore e garante ma – ponendosi nell’ottica del creditore terzo beneficiato – non sono validate dall’autentica” (Consiglio di Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265)….. Né tale invalidità può ricondursi ad una mera irregolarità che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non può certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto>.

Conseguentemente, tralasciando nello specifico la problematica circa la legittimità o meno del soccorso istruttorio accordato dalla stazione appaltante (legittimità, peraltro, convincentemente contestata in sede incidentale, avuto riguardo alla lesione della par condicio in presenza di clausole sufficientemente chiare e prescrittive a pena di esclusione), deve concludersi circa la necessità dell’esclusione dell’impresa ricorrente principale sotto l’assorbente profilo che comunque, non solo non è stata rispettata la prescrizione di bando e disciplinare, ma neppure in sede di integrazione a seguito dell’ammissione con riserva sono state assolte le chiare e tassative prescrizioni della legge della gara richiamate nei verbali dell’amministrazione.

II. Il Collegio, anche in relazione ai recenti arresti della Corte di Giustizia U.E. (sent. della Decima Sez. del 4.7.2013, causa C 100/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con provvedimento del 25 gennaio 2012, con riferimento alla Giurisprudenza nazionale che impone di esaminare in via preliminare il ricorso incidentale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito), ritiene di procedere all’esame del ricorso, con riferimento anzitutto al profilo circa la legittimità o meno del bando e del disciplinare nella parte in cui è stata prescritta l’autentica della sottoscrizione in questione.

Il Collegio ritiene di prescindere dai profili di tardività dell’impugnazione del bando e del disciplinare sollevati dalle parti resistente e controinteressata, stante l’infondatezza del ricorso in parte qua.

L’articolo 75 del Codice dei Contratti, disciplinante le “garanzie a corredo dell’offerta”, stabilisce che le imprese concorrenti hanno l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Sulla problematica circa la legittimità o meno di clausole di bandi di gara che impongano la sottoscrizione autenticata è più volte tornata la giurisprudenza, anche successivamente all’introduzione nel sistema del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106), pervenendo ad orientamenti di segno opposto, noti ai Difensori di tutte le parti in giudizio, che ne hanno ampiamente dibattuto.

Preso atto del contrasto in Giurisprudenza, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo il quale, avuto riguardo allo scopo dell'autenticazione della firma, è legittimo e proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l'autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione : cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 Giugno 2011, n.3365; inoltre, successivamente all’introduzione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D. L.vo 163/2006 v. anche TAR Lazio Sez. III di Roma, 5 marzo 2013, n. 2361 e TAR Lombardia 4 aprile 2013, n. 843 cit.

Quanto allo specifico profilo da ultimo citato (art.46 del codice novellato), il collegio si richiama alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, numero 764 del 7 settembre 2012, nella quale sono state convincentemente e approfonditamente ricostruite la ratio e la portata del principio di tassatività in questione, pervenendosi, da parte del Consiglio, alla conclusione che l’articolo 46 citato deve essere interpretato nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente non solo quando l’inadempimento venga così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento, ma anche quando il codice o il regolamento impongano adempimenti doverosi o espressi divieti ed infine qualora l’adempimento trovi puntuale riscontro in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.

In tale ultima ipotesi, il criterio di tassatività assume carattere recessivo e l’individuazione delle violazioni effettivamente essenziali resta per certi versi demandata alle successive elaborazioni giurisprudenziali, senza però frustrare lo scopo perseguito dal legislatore di evitare il contenzioso derivante dalla proliferazione di clausole di esclusione spesso irragionevoli introdotte dalle singole stazioni appaltanti, atteso che nessuna esclusione può comunque essere comminata a valle se l’adempimento omesso non è previsto a monte a livello normativo.

A riprova, il Consiglio richiama la disposizione contenuta nel medesimo decreto-legge numero 70 del 2011 che ha inserito nell’articolo 64 del codice un comma 4 bis il quale fa rinvio per la predisposizione dei singoli bandi di gara ai bandi tipo approvati dall’Autorità di vigilanza: ciò conferma la tesi, perché se le cause di esclusione ammesse dall’articolo 46 comma 1 bis fossero solo quelle sanzionate a pena di esclusione dal codice, non avrebbe senso l’affidamento dell’incarico di predisporre i bandi tipo all’Autorità di vigilanza. Proprio il fatto che una ricognizione finale -e questa sì tassativa- debba esserci da parte dell’Autorità dimostra che le cause di esclusione vanno estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente.

Muovendo da tale corretta argomentazione, il Consiglio ritiene legittime le clausole di bando che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondono congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento, tra le quali quelle relative alla prestazione della garanzia provvisoria.

Con la richiamata decisione, pur non occupandosi in maniera specifica dell’autentica della sottoscrizione, il Consiglio ricostruisce in maniera assolutamente condivisibile il citato principio di tassatività e la compatibilità dello stesso con altre disposizioni di pari rango, con ragionamento che si attaglia perfettamente anche al caso in esame.

Infatti, occorre ricordare che l’orientamento restrittivo poi adottato dal seggio di gara e che ha condotto all’esclusione della ricorrente muove dalla sopravvenuta valutazione, da parte della commissione, della necessità del rispetto della prescrizione di bando riferita all’autentica di firma, avuto riguardo alla posizione assunta dall’Autorità per la vigilanza il 10 ottobre 2012, quindi a ridosso della gara, che, richiamando precedenti pronunciamenti, ritiene (tra l’altro) legittima (v. sub 5.7) la prescrizione di bando che imponga l’autentica della sottoscrizione alla cauzione provvisoria.

L’Autorità di vigilanza si sofferma al riguardo sullo scopo della garanzia provvisoria: assicurare la serietà dell’offerta e costituire una liquidazione preventiva forfettaria del danno ove non si addivenga alla stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, di guisa che essa costituisce elemento essenziale dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa.

Al punto 7 del paragrafo 5 richiama in proposito il proprio precedente parere n. 118 del 19 luglio 2012 con il quale aveva già ritenuto valida la sanzione della esclusione per la mancata autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, in quanto ritenuta attinente al difetto di sottoscrizione dell’offerta, di cui la polizza fideiussoria costituisce elemento costitutivo.

Infatti, secondo l’Autorità, la mancata autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria espone la Stazione appaltante al rischio del disconoscimento della firma, con vanificazione del beneficio di cui al comma 4 dell’art. 75 del Codice dei Contratti (operatività entro quindici giorni della garanzia, subordinata alla sola richiesta scritta della Stazione appaltante).

Come giustamente osserva l’Autorità, “nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola”.

Ebbene, sotto tale ultimo profilo, occorre osservare che una rapida escussione della cauzione prestata può essere assicurata solo qualora l’Amm.ne sia in possesso di polizza originale con firme autenticate, poiché l’art. 2702 c.c. stabilisce che la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritta, se è legalmente considerata come riconosciuta, riconoscimento che spetta alla scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (art. 2703 c.c.).

Sicchè solo l’autentica notarile, rendendo difficilmente opponibile la sottoscrizione da parte dell’Istituto bancario od assicurativo interessato (salvo la querela di falso ai sensi dell’art. 221 c.p.c.), garantisce l’Amm.ne, avuto altresì riguardo al differente regime in sede giudiziale della scrittura privata e della scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (anche in ipotesi di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo e/o di richiesta di sospensione della stessa in caso di opposizione) .

Ne consegue la legittimità della prescrizione del bando in questione.

III. C’è poi da esaminare la questione sollevata con il primo motivo di ricorso, vale a dire l’illegittimità che secondo la ricorrente principale deriverebbe, in ogni caso, dall’avere l’Amministrazione provveduto in sede di autotutela ad escludere le imprese (dapprima ammesse con riserva ) allorquando ne erano già note le offerte economiche.

A tale riguardo, il Collegio ritiene non fondata la censura, richiamandosi al condivisibile orientamento (recentemente ribadito da TAR Lazio, Sez.III, 9 aprile 2013 n. 3558) secondo il quale <lo scioglimento di una riserva relativa al possesso di un requisito di ammissione alla gara d'appalto non implicante alcuna valutazione discrezionale dopo l'apertura delle buste recanti l'offerta economica non lede alcuna esigenza di trasparenza o di imparzialità essendo una evenienza fisiologica e coerente con la funzione della riserva stessa, che è quella di permettere, in applicazione di elementari esigenze di economicità, che la gara possa "andare avanti" e non essere interrotta per l'esigenza di approfondire problematiche di carattere giuridico relative al possesso dei requisiti di ammissione>.

Peraltro, attesa la prossimità alle giornate di celebrazione della gara della pubblicazione della deliberazione dell’Autorità di vigilanza posta a base del ripensamento dell’Amministrazione, appaiono plausibili le difese di quest’ultima circa le ragioni per le quali, in un primo momento le ditte in questione sono state ammesse provvisoriamente con riserva, e successivamente il seggio di gara è ritornato su tale decisione dopo aver meditato la posizione dell’Autorità.

IV. Rimane da esaminare, per completezza, il motivo di ricorso relativo alla circostanza secondo cui tutte le imprese chiamate al “soccorso” hanno in concreto dimostrato il possesso dei requisiti, e quindi ben potevano essere ammesse alla gara.

Anche tale motivo è però infondato.

Come precisato in giurisprudenza anche di recente, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’Amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 giugno 2013 n. 3397).

V. Conclusivamente, stante la fondatezza della censura di ricorso incidentale sopra esaminata, deve essere affermata l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, nella parte in cui si impugna l’esclusione da gara, poiché, risultando legittima la clausola di bando relativa all’autentica della sottoscrizione, da un canto il ricorrente principale non avrebbe potuto essere ammesso al soccorso istruttorio, dall’altro, comunque, la documentazione integrativa trasmessa non ha soddisfatto le prescrizioni del bando, del disciplinare e quelle di cui all’ammissione con riserva. Per il resto, dev’essere affermata l’infondatezza del ricorso introduttivo, per le ragioni esposte in motivazione ed assorbiti gli ulteriori profili di censura, al cui esame il ricorrente non mantiene alcun interesse.

VI. Il collegio, avuto riguardo alle oscillazioni giurisprudenziali (specie alla data di proposizione del ricorso), delle quali si è dato atto nella presente decisione, ritiene sussistere eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, ad eccezione del contributo unificato versato dalla controinteressata ricorrente incidentale, alla quale deve essere rimborsato, come per legge, dal soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato versato da COSPIN SRL, che dovrà essere rimborsato dal Consorzio Stabile Pantheon .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 27 giugno 2013, 11 luglio 2013, con l'intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Mancata conclusione del contratto per mancanza di copertura finanziaria: quali i danni risarcibili?

Tar Catania, sez. IV, sentenza dell'11 luglio 2013, n. 2005
Data: 
11/07/2013
Tipo di Provvedimento: 
sentenza

1."Deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia - Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730)".

 

N. 02005/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00994/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 994 del 2012, proposto da: 
Impresa C******* Costruzioni Srl ed Impresa E****** Sud Soc. Coop., rappresentate e difese dagli avv. ***********, ***********, con domicilio eletto presso avv. *********, in Catania, via *************, 75; 

contro

Comune di Fiumedinisi, rappresentato e difeso dall'avv. **********, con domicilio eletto presso Avv. **********, in Catania, via **********, 300; 

per l'annullamento

- della determinazione n. 23 del 28.03.2012 approvata dal Comune di Fiumedinisi;

- della nota a firma congiunta del Ragioniere e del Segretario generale n. 1713 del 14.03.2012;

- del provvedimento prot. 1862 del 21.03.2012 di sospensione di ogni determinazione;

e per la condanna

al risarcimento dei danni in forma specifica, o in subordine per equivalente monetario;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumedinisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente associazione temporanea di imprese, composta dalla C******* COSTRUZIONI s.r.l. e dalla E******* S***** Soc. Coop (di seguito semplicemente ATI C******), espone di aver partecipato alla gara indetta nell’anno 2008 dal Comune di Fiumedinisi per la realizzazione delle “opere di urbanizzazione connesse alla realizzazione del lotto B1 dell’Area artigianale”. Aggiunge che l’originaria aggiudicazione disposta con determinazione n. 76 del 30/6/2010 in favore della impresa F*******. è stata annullata da questo Tar con la sentenza n. 4713/10 su ricorso proposto dalla concorrente G****** srl, e che con la sentenza n. 2806/2011 (confermata in sede cautelare dal CGA con ordinanza n. 109/2012) emessa sul ricorso proposto dalla stessa ATI odierna ricorrente è stata annullata l’aggiudicazione pronunciata in favore della G******* s.r.l.

E’ derivata, dall’esito dei diversi giudizi amministrativi citati, l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI C*****.

Dal punto di vista della copertura finanziaria, la gara in esame era stata bandita con la previsione che le opere appaltande sarebbero state finanziate, per la metà, con un contributo pubblico offerto dalla Regione, per il restante 50% (pari ad Euro 1.495.000) con spesa a carico dello stesso Comune di Fiumeidinisi, che aveva deliberato di farvi fronte, in via prioritaria, con gli introiti derivanti dalla vendita dei 14 lotti dell’area 1, e per la parte restante con la vendita dei futuri lotti e mediante assunzione di prestito con la Cassa DD.PP.

La ricorrente evidenzia sul piano dello svolgersi degli eventi che:

a) nel dicembre 2011 è stata notificata al Comune la sentenza del Tar Catania n. 2806/2011 che la rendeva aggiudicataria della gara;

b) dopo un mese, in data 16.01.2012, piuttosto che stipulare il contratto direttamente con l’aggiudicataria il Comune ha trasmesso gli atti all’UREGA per l’adozione degli atti di competenza; c) il 29.2.2012, con verbale n. 11, l’UREGA ha aggiudicato la gara all’ATI ricorrente;

d) nei 15 giorni dal ricevimento di tale atto non è stata adottata dal Comune alcuna determinazione formale, sicchè l’aggiudicazione è divenuta definitiva in forma tacita in applicazione dell’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005;

e) solo in data 21.3.2012, con nota prot. n. 1862, il Comune ha poi dichiarato di voler sospendere ogni determinazione a causa del mutamento delle condizioni di carattere economico–finanziario dell’ente, e con provvedimento n. 74 del 29.3.2012, ha infine statuito di non approvare, in autotutela, il verbale di gara n. 11, redatto il 29/02/2012 dall'UREGA di Messina, e di annullare gli atti di gara in ragione della asserita mancanza di adeguata copertura finanziaria discendente dalla sopravvenuta entrata in vigore dell’art. 8 della L. 183/2011, che ha ridotto la capacità di indebitamento dei Comuni dal 15% all’8%.

Tali ultime determinazioni comunali del marzo 2012 sono state impugnate dall’ATI C******* col ricorso in epigrafe, per dedurre i seguenti vizi:

1.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.124 DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 163/2006;

La ricorrente lamenta, in sostanza, che dopo la comunicazione della sentenza del Tar che definiva l’esito della procedura di gara, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto senza indugio stipulare il contratto con l’aggiudicataria, piuttosto che trasmettere gli atti all’UREGA il 16.01.2012, evitando così di incappare nel sopravvenuto vincolo normativo che limita l’indebitamento dei Comuni, entrato in vigore l’1.01.2012 allorquando la sentenza del Tar era già da tempo nota ed eseguibile;

2.- VIOLAZIONE DELL’ART. 7 TER DELLA L. N. 109/1994 (ISTITUTIVO DELL’UFFICIO REGIONALE PER L’ESPLETAMENTO DI GARE PER L’APPALTO DI LAVORI PUBBLICI) COORDINATO CON L’ART. 10 COMMA 1 DEL REGOLAMENTO PER IL FUNZIONAMENTO DELL’UFFICIO REGIONALE E L’ESPLETAMENTO DELLE GARE PER I LAVORI PUBBLICI DPRS N. 1 DEL 14.5.2005;

In ogni caso, rileva la ricorrente, l’aggiudicazione definitiva in suo favore si era già formata in applicazione del meccanismo disciplinato dall’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005 allorquando, ricevuto il verbale n. 11 dell’UREGA, l’amministrazione ha lasciato decorrere i quindici giorni previsti dalla normativa senza adottare un atto formale di approvazione. Ne discende l’illegittimità della determinazione impugnata che invece dichiara di “non approvare la proposta dell’UREGA” e di annullare in autotutela tutti gli atti di gara;

3.- ERRONEITÀ DEL PROVVEDIMENTO, INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO;

la ricorrente contesta che i motivi dell’esercizio dell’autotutela siano ascrivibili alla recente entrata in vigore del nuovo vincolo di bilancio introdotto ex lege, evidenziando alcuni elementi fattuali che depongono invece in senso contrario ed individuati: a) nel fatto che già dal 2008 l’amministrazione si era impegnata a cofinanziare l’intervento; b) nel fatto che in data 16.01.2012 - a Legge 183/2011 già pienamente in vigore – l’amministrazione avesse inviato gli atti all’UREGA per procedere nell’attività di aggiudicazione della gara in favore della ricorrente;

4.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.13 DELLA L.R. N. 30/00 E DELL’ART.1337 C.C.;

In ogni caso, osserva la ricorrente, vi sarebbe un comportamento dell’amministrazione che assume i connotati della responsabilità precontrattuale, in quanto non sarebbe stata deliberata per tempo l’accensione del mutuo presso la Cassa DD.PP. necessario a coprire le esigenze finanziarie che si erano palesate almeno due anni prima, al momento della prima aggiudicazione (poi annullata in sede giurisdizionale) della gara. Ma più a monte, l’amministrazione avrebbe colpevolmente omesso di dotare delle necessaria copertura finanziaria i lavori appaltandi già al momento della indizione della gara; avrebbe poi perpetuato l’errore attendendo due mesi dopo la conoscenza della sentenza del Tar; avrebbe ulteriormente remorato gli atti dovuti investendo della questione l’UREGA il 16.01.2011, salvo poi incappare nelle maglie strette imposte dalla nuova legge di stabilità.

In conseguenza della condotta contraria ai doveri di correttezza e buona fede tenuta dal Comune, la ricorrente ne ha chiesto la condanna – per responsabilità precontrattuale – al risarcimento delle seguenti voci: a) spese sostenute per la infruttuosa partecipazione alla gara; b) perdita delle ulteriori favorevoli occasioni contrattuali (quantificate in misura pari al 10% della base d’asta al netto del ribasso offerto); c) danno cd. curriculare, ossia l'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell'appalto non eseguito.

In sintesi, la ricorrente ha richiesto in via principale l’annullamento dell’impugnata determinazione, al fine di ottenere in via diretta il bene-interesse perseguito: la stipulazione e l’esecuzione del contratto; in via subordinata, il risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiumedinisi, che ha difeso la legittimità del proprio operato, per un verso, evidenziando il fatto che le sorti della gara risultavano legate ad un duplice contenzioso pendente innanzi al Tar, e per altro verso rilevando che la non realizzabilità dell’intervento è dipesa da un factum principis sopravvenuto: la legge di stabilità ed in vincoli di indebitamento dei Comuni con questa imposti.

Nel corso del giudizio, poi, la ricorrente ha documentato il sopravvenuto ritiro della quota di cofinanziamento regionale, deciso in data 3/9/2012 dall’Assessorato Regionale alle attività produttiva in dipendenza della impossibilità del Comune di garantire il proprio impegno a sostegno dell’iniziativa. La ricorrente ha quindi insistito nella subordinata domanda risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 27 giugno 2013, dopo la discussione delle parti, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Richiamando l’evolversi dei fatti, come descritto nella parte che precede, il Collegio ritiene di poter rassegnare le seguenti considerazioni.

1.- In primo luogo, le censure sollevate dalla ricorrente ed incentrate sul rilievo che l’aggiudicazione della gara in suo favore si fosse già determinata allo scadere dei quindi giorni successivi al ricevimento del verbale n. 11/2011 dell’UREGA appaiono fondate in punto di diritto, in quanto basate sulla corretta applicazione delle norme regolanti la fattispecie, e segnatamente dell’art. 10, co. 2, del DPRS 1/2005 in base al quale “Nel termine di quindici giorni dalla data di ricezione del verbale, l'organo competente dell'amministrazione appaltante deve adottare il provvedimento finale. In difetto il provvedimento di aggiudicazione si intende a tutti gli effetti adottato conformemente alla proposta. È comunque fatto obbligo all'organo competente dell'amministrazione appaltante di adottare un provvedimento espresso - da pubblicarsi secondo quanto disposto al successivo comma 5 - con il quale regolarizzare l'aggiudicazione sotto il profilo contabile e finanziario.”

Tuttavia, la astratta fondatezza dei rilievi esaminati non può condurre all’accoglimento della domanda principale spiegata in ricorso, tendente ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la stipulazione del contratto, e ciò per due concorrenti ragioni:

a) per un verso, la stessa ricorrente riconosce (v. pag. 17 del ricorso) la legittima facoltà dell’amministrazione di esercitare – come in concreto è stato fatto – l’autotutela al fine di annullare (o revocare) l’intera procedura di gara, ancorché questa si sia conclusa con una aggiudicazione definitiva formatasi in modo “tacito” ai sensi dell’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005. Non risulta, quindi, possibile stipulare il contratto di appalto se gli atti di gara sono stati legittimamente ritirati in autotutela dalla stazione appaltante;

b) in secondo luogo, l’avvenuta revoca del cofinanziamento da parte della Regione rende definitivamente non tutelabile l’interesse della ricorrente a sottoscrivere il contratto e ad eseguire i lavori.

2.- Si deve allora passare all’esame della domanda posta in via subordinata, tendente a far valere – a fini risarcitori – la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione comunale.

In termini generali, la responsabilità cd. precontrattuale - che trova il suo paradigma normativo negli artt. 1337 e 1338 c.c. - è stata identificata in dottrina e giurisprudenza come l’istituto che tende a tutelare la libertà negoziale della parte, mettendola al sicuro da coartazioni od inganni incidenti sulle proprie determinazioni negoziali (art. 1337 c.c.), ovvero preservandola da trattative che si rivelino inutili, in quanto conducano alla stipulazione di un contratto invalido (art. 1338 c.c.).

In presenza di tale esigenza, normativamente tutelata, scatta a carico delle parti coinvolte nelle trattative contrattuali l’obbligo di agire secondo buona fede, che si snoda attraverso i corollari del dovere di informazione, di chiarezza, di segreto e di adoperarsi per garantire la validità e l’efficacia del negozio da stipulare.

La violazione di tali precetti determina quindi la lesione dell’interesse sopra descritto, e fa scattare i conseguenti obblighi risarcitori, che vanno valutati e quantificati prendendo a riferimento l’interesse – la libertà negoziale, appunto - tutelato con l’istituto in parola.

Con riguardo al caso in esame, la condotta contraria a buona fede imputata all’amministrazione resistente consiste nell’aver l’ente colpevolmente indugiato nel richiedere il mutuo alla Cassa DD.PP. – pur avendo già in origine deciso di fronteggiare l’impegno finanziario, almeno in parte, con tale strumento - e nell’aver indugiato a stipulare il contratto con l’aggiudicataria, fino ad incorrere nel più rigoroso regime di accesso al credito medio tempore introdotto con la L. 183/2011.

La descritta condotta del Comune, in definitiva, rientra pienamente nel diffuso e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia - Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

Sul punto non risultano convincenti le giustificazioni difensive fornite dalla stazione appaltante, ed incentrate sulla imprevedibilità della riduzione della capacità di indebitamento introdotta con la L. 183/2011.

Al contrario, ritiene il Collegio che l’amministrazione avrebbe avuto, per un verso, un lasso di tempo sufficiente a richiedere l’accensione del mutuo, quanto meno (e se non prima) dal momento della definizione del contenzioso amministrativo, avendo avuto conoscenza della sentenza del Tar nel mese di Novembre 2011 (data della pubblicazione), o al più tardi, il 14 Dicembre successivo (data della notifica a cura di parte). Per altro verso, la denunciata inerzia sul fronte del finanziamento pubblico è stata accompagnata da un atteggiamento rivolto in modo inequivocabile alla conclusione della procedura di gara ed alla stipulazione del contratto: è sintomatico, in tal senso, l’invio degli atti all’UREGA affinchè dichiarasse aggiudicataria l’ATI C****** avvenuto il 16.01.2012, in un momento in cui i vincoli di indebitamento erano già entrati in vigore. Circostanza, questa, che induceva i terzi a ritenere che la L. 183/2011 non potesse avere incidenza sulla dotazione finanziaria necessaria all’appalto in esame.

Tutto ciò ha inevitabilmente creato un ragionevole affidamento in capo alla ricorrente circa la imminente stipula del contratto, che è andato deluso solo alla fine di marzo 2012, allorquando il Comune ha adottato gli atti oggi impugnati.

Chiarita la sussistenza di una responsabilità precontrattuale della PA, non pregiudicata dal legittimo ritiro in autotutela degli atti di gara (v. A.P. 6/2005), occorre ora valutare le poste risarcitorie richieste dalla ricorrente:

A) In particolare, rientrano certamente nell’ambito della responsabilità precontrattuale costituendo voce del cd. “interesse negativo”, e vanno quindi rimborsate, le spese che la parte ha sostenuto invano per aver preso parte ad una trattativa inutile, poi non conclusasi. Di tali spese la stazione appaltante ha diretta contezza, avendo richiesto ai partecipanti alla gara il versamento degli oneri e dei contributi all’uopo necessari;

B) Con riguardo alle ulteriori occasioni contrattuali perdute, la ricorrente ha prodotto un lungo e dettagliato elenco di gare d’appalto per lavori (per le categorie OG1, OG3 ed OG11), indette da enti aventi sede in Sicilia, i cui termini di partecipazione scadevano tra gli ultimi mesi del 2011 ed i primi mesi del 2012. In relazione a tali bandi, la ricorrente lamenta di non aver potuto prendervi parte in quanto inutilmente “vincolata” alle trattative col Comune di Fiumedinisi, e chiede quindi un risarcimento da perdita di chance contrattuale alternativa, quantificandolo nel 10% della base d’asta della presente gara, al netto del ribasso offerto, per un totale di euro 163.588,67.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in tema di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale comprende anche il risarcimento delle cd. chances contrattuali alternative, ossia il ristoro delle ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi che la parte ha perduto in conseguenza dell’impegno in una trattativa poi rivelatasi infruttuosa (A.P. 6/2005; C.di S., Sez. IV, 156/2013; Sez. V, 1357/2013; Sez. VI, 633/2013; Sez. V, 4440/2012). Ma, “ai fini del riconoscimento di questo tipo di danno, non si richiede che il contratto alternativo poi "rinunciato" sia già stato concluso, ed è al contrario sufficiente (anzi è proprio questo il presupposto del danno) che si dimostri che vi era una reale e concreta possibilità di concludere un diverso e fruttuoso contratto e che questo non è stato concluso proprio per effetto dell'affidamento concretamente e seriamente ingenerato dall'aggiudicazione poi indebitamente ritirata dalla stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. VI, 633/2013). Nel caso in esame, la ricorrente non ha dimostrato di aver “perduto” la seria possibilità di stipulare un analogo contratto di appalto di lavori, ma ha solo dedotto di non aver preso parte a diverse contestuali gare, in esito alle quali avrebbe potuto – in ipotesi – risultare aggiudicataria. Viene offerta quindi una prova insufficiente a fondare la effettiva perdita di una occasione contrattuale, dato che “Le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza, che non è integrata dalla produzione di bandi pubblicati per analoghi appalti nel periodo in questione.” (Cons. Stato, VI, 20/2010).

Ritiene, in definitiva, il Collegio che l’oggetto del risarcimento da riconoscere alla ricorrente debba essere solo la chancedi ipotetica aggiudicazione di altre contemporanee gare; ed in mancanza di elementi certi e determinati, tale posta non può che essere liquidata in via equitativa. Al contrario, ove si accedesse alla quantificazione del danno prospettata dalla ricorrente, si finirebbe col liquidare una somma corrispondente all’utile di impresa ritraibile dalla esecuzione dell’appalto che il Comune di Fiumedinisi ha revocato; ossia, si finirebbe col risarcire quell’<interesse positivo> (l’interesse all’esecuzione dell’appalto) che ontologicamente sta al di fuori della responsabilità precontrattuale.

In definitiva, la perdita della chance cui la ricorrente ha diritto consiste nella mancata possibilità di partecipare, nello stesso periodo, ad altre gare d’appalto che avrebbero in ipotesi potuto concludersi con esito ad essa favorevole.

C) Più controversa in giurisprudenza appare la questione della risarcibilità del cd. danno curriculare, pure richiesto dalla ricorrente e quantificato nel 3% della base d’asta ribassata (pari ad Euro 49.076,60). Tale voce di danno, ritenuta risarcibile da una parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 156/2013), è invece ritenuta estranea all’ambito della responsabilità precontrattuale secondo altre decisioni (C. di S., VI, 633/2013). Tale secondo orientamento, che il Collegio condivide e fa proprio, si fonda sulla indiscutibile argomentazione che “il cd. danno curriculare non è risarcibile, perché non attiene all'interesse negativo, ma più propriamente all'interesse positivo, derivando proprio dalla mancata esecuzione dell'appalto, non dall'inutilità della trattativa. Il cd. danno curriculare può, infatti, essere definito come il pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del "curriculum" professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto”.

In conclusione, il ricorso va accolto nella sola domanda subordinata, ed in esito a detto accoglimento il Comune di Fiumedinisi dovrà proporre all’Ati ricorrente - ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a. – entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, il risarcimento dei danni indicati retro alle lettere A) e B), da liquidare con riferimento alle spese sostenute per partecipare alla gara (lett. A), ed in via equitativa (lett. B).

Il regime delle spese processuali viene regolato dal principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dispone che il Comune di Fiumedinisi avanzi all’Ati ricorrente - ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a. – entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, un proposta risarcitoria per le voci di danno indicate in motivazione al punto 2, lettere A) e B).

Condanna il Comune di Fiumedinisi al pagamento delle spese processuali in favore dell’ATI ricorrente, liquidate in Euro 2.000 oltre IVA, CPA e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere

Francesco Bruno, Consigliere, Estensore

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

La Corte di Giustizia ribalta l'orientamento dell'Adunanza Plenaria sul rapporto tra ricorso principale ed incidentale in materia di appalti pubblici

Corte di Giustizia U.E., sez. X, sentenza 4 luglio 2013 (C‑100/12)
Data: 
07/07/2013

"Il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare"

 

Corte di Giustizia U.E.

(Decima Sezione)

Sentenza 4 luglio 2013 

«Appalti pubblici – Direttiva 89/665/CEE – Ricorso in materia di appalti pubblici – Ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione di un appalto da un offerente escluso – Ricorso fondato sulla motivazione che l’offerta prescelta non sarebbe conforme alle specifiche tecniche dell’appalto – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario fondato sull’inosservanza di alcune specifiche tecniche dell’appalto nell’offerta presentata dall’offerente che ha proposto il ricorso principale – Offerte entrambe non conformi alle specifiche tecniche dell’appalto – Giurisprudenza nazionale che impone di esaminare in via preliminare il ricorso incidentale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito – Compatibilità con il diritto dell’Unione»

Nella causa C‑100/12,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con decisione del 25 gennaio 2012, pervenuta in cancelleria il 24 febbraio 2012, nel procedimento

Fastweb SpA

contro

Azienda Sanitaria Locale di Alessandria,

nei confronti di:

Telecom Italia SpA,

Path-Net SpA,

LA CORTE (decima sezione),

composta da A. Rosas, presidente di sezione, E. Juhász e D. Šváby (relatore), giudici,

avvocato generale: J. Kokott,

cancelliere: A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 6 dicembre 2012,

considerate le osservazioni presentate:

–        per Telecom Italia SpA e Path-Net SpA, da A. Lirosi, M. Martinelli e L. Mastromatteo, avvocati;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

–        per la Commissione europea, da A. Tokár e D. Recchia, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU L 335, pag. 31; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra Fastweb SpA (in prosieguo: «Fastweb»), da una parte, e l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, nonché Telecom Italia SpA (in prosieguo: «Telecom Italia») ed una controllata di quest’ultima, Path-Net SpA (in prosieguo: «Path-Net»), dall’altra, a proposito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico a tale controllata.

 Contesto normativo

3        Il secondo ed il terzo considerando della direttiva 89/665 sono formulati come segue:

«[C]onsiderando che i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire [l’]applicazione [effettiva delle direttive in materia di appalti pubblici] non sempre permettono di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette;

considerando che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto».

4        Il considerando 3 della direttiva 2007/66 così recita:

«[…] le garanzie di trasparenza e di non discriminazione che costituiscono l’obiettivo [in particolare della direttiva 89/665] dovrebbero essere rafforzate per garantire che la Comunità nel suo complesso benefici pienamente degli effetti positivi dovuti alla modernizzazione e alla semplificazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, operate [in particolare dalla direttiva 2004/18/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114)] (…)».

5        Ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 89/665, rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso»:

«1.      La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2004/18], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

(...)

3.      Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, [per lo meno] a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(...)».

6        L’articolo 2, paragrafo 1, della citata direttiva stabilisce quanto segue:

«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

(...)

b)      annullare o far annullare le decisioni illegittime (…);

(...)».

7        Il considerando 2 della direttiva 2004/18 è formulato come segue:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [FUE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme ed ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».

8        Ai sensi dell’articolo 2 della direttiva:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

9        L’articolo 32 della direttiva in questione così dispone:

«(...)

2.      Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le regole di procedura previste dalla presente direttiva in tutte le fasi fino all’aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. (...)

Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai paragrafi 3 e 4. (...)

(...)

4.      (...)

Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati:

(...)

–        qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni, dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro, secondo la seguente procedura:

a)      per ogni appalto da aggiudicare le amministrazioni aggiudicatrici consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l’oggetto dell’appalto;

(...)

d)      le amministrazioni aggiudicatrici aggiudicano ogni appalto all’offerente che ha presentato l’offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro».

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

10      Conformemente al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, «Codice dell’amministrazione digitale» (supplemento ordinario alla GURI n. 112 del 16 maggio 2005), il Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) è abilitato a concludere contratti quadro con operatori economici da esso individuati. Le amministrazioni non statali hanno facoltà di attribuire appalti fondati su tali contratti quadro, sulla base delle proprie esigenze di servizio.

11      Il CNIPA ha concluso un contratto quadro di questo tipo, in particolare, con Fastweb e Telecom Italia. Il 18 giugno 2010, l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria ha indirizzato a tali società una richiesta di progetto riguardante «linee dati/fonia» sulla base di un «piano di fabbisogni». Con delibera del 15 settembre 2010, essa ha scelto il progetto presentato da Telecom Italia, concludendo un contratto con una controllata di quest’ultima, Path-Net, il 27 dello stesso mese.

12      Fastweb ha proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte. Telecom Italia e Path-Net sono intervenute nel procedimento, proponendo ricorso incidentale. La legittimità dell’offerta di ciascuno degli operatori viene contestata dal suo unico concorrente a causa del mancato rispetto di alcune specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni.

13      In esito alla verificazione dell’idoneità delle offerte presentate dalle due società rispetto al piano di fabbisogni, disposta dal giudice del rinvio, è stato constatato che nessuna delle due offerte risultava conforme all’insieme delle specifiche tecniche imposte dal piano. Secondo tale giudice, una simile constatazione dovrebbe logicamente condurre all’accoglimento dei due ricorsi e, di conseguenza, ad annullare la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione, dal momento che nessun offerente ha presentato un’offerta idonea a dar luogo ad aggiudicazione. Tale soluzione soddisferebbe l’interesse del ricorrente principale, in quanto la rinnovazione della procedura di aggiudicazione gli procurerebbe una nuova chance di ottenere l’appalto.

14      Il giudice del rinvio rileva tuttavia che, con decisione del 7 aprile 2011, resa in adunanza plenaria, il Consiglio di Stato, a proposito dei ricorsi in materia di appalti pubblici, ha enunciato un principio di diritto secondo il quale l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, in quanto illegittimamente ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione controversa, deve precedere l’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura di aggiudicazione e indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale, sia infine dalle richieste dell’amministrazione interessata.

15      Il Consiglio di Stato ritiene infatti che la legittimazione a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico spetti soltanto al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura di aggiudicazione. Secondo tale giudice, l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale alla procedura avrebbe una portata retroattiva e l’esclusione definitiva di quest’ultimo dalla suddetta procedura comporterebbe che esso si trovi in una situazione che non gli permette di contestare l’esito della procedura stessa.

16      Secondo questa giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’interesse pratico alla rinnovazione della procedura di aggiudicazione invocato dalla parte che abbia proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico non attribuisce a quest’ultima una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale interesse non si distinguerebbe infatti da quello di qualsiasi altro operatore economico del settore che aspiri a partecipare ad una futura procedura di aggiudicazione. Pertanto, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale dovrebbe essere sempre esaminato per primo, anche quando gli offerenti siano solo due, ossia il ricorrente principale, cioè l’offerente escluso e il ricorrente incidentale, cioè l’aggiudicatario.

17      Il giudice del rinvio esprime dubbi sulla compatibilità di tale giurisprudenza, in particolare nella misura in cui essa afferma incondizionatamente la prevalenza del ricorso incidentale su quello principale, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, libera concorrenza e tutela giurisdizionale effettiva, quali recepiti negli articoli 1, paragrafo 1, e 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665. Secondo tale giudice, infatti, l’esame in via preliminare – ed eventualmente assorbente – del ricorso incidentale attribuisce all’aggiudicatario un vantaggio ingiustificato rispetto a tutti gli altri operatori economici che hanno partecipato alla procedura di aggiudicazione, qualora risulti che l’appalto gli è stato aggiudicato illegittimamente.

18      Alla luce di quanto sopra, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva [89/665], ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta».

 Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

19      Telecom Italia, Path-Net e il governo italiano contestano la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale per diversi motivi. Tuttavia, le quattro eccezioni di irricevibilità sollevate al riguardo non possono essere accolte.

20      In primo luogo, infatti, il presente rinvio pregiudiziale è avvenuto in un caso che rientra perfettamente nella previsione dell’articolo 267 TFUE. Ai sensi del primo e del secondo comma di tale articolo, un giudice di uno Stato membro può domandare alla Corte di pronunciarsi su qualsiasi questione relativa all’interpretazione dei trattati e degli atti di diritto derivato, qualora reputi una decisione su questo punto necessaria per emanare la sua sentenza nella controversia di cui è investito. Orbene, nel caso di specie, dalla decisione di rinvio emerge che il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte esprime dei dubbi in merito alle implicazioni della direttiva 89/665 nel contesto fattuale e processuale della controversia di cui al procedimento principale, prospettando due possibili risposte dalle quali discenderebbero soluzioni diverse di tale controversia.

21      In secondo luogo, la decisione del giudice del rinvio contiene una descrizione sufficientemente chiara del contesto giuridico nazionale, in quanto essa descrive e chiarisce la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale è fondata sull’interpretazione, fornita da quest’ultimo, dell’insieme delle norme e dei principi processuali di diritto nazionale rilevanti in una situazione come quella di cui al procedimento principale, nonché delle conseguenze che ne derivano, secondo tale giudice, in merito all’ammissibilità del ricorso principale dell’offerente escluso.

22      In terzo luogo, nonostante il giudice del rinvio non indichi la specifica disposizione di diritto dell’Unione della quale aspira ad ottenere l’interpretazione, esso si riferisce esplicitamente, già nella stessa questione pregiudiziale, alla direttiva 89/665, e la decisione di rinvio contiene un insieme di informazioni sufficientemente completo per permettere alla Corte di individuare gli elementi di tale diritto che richiedono un’interpretazione, tenuto conto dell’oggetto del procedimento principale (v., per analogia, sentenza del 9 novembre 2006, Chateignier, C‑346/05, Racc. pag. I‑10951, punto 19 e giurisprudenza citata).

23      Infine, in quarto luogo, non risulta che tale controversia riguardi un appalto pubblico rientrante in una delle eccezioni di cui all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665. Pertanto, nella misura in cui l’importo di tale appalto raggiunga la soglia per l’applicazione della direttiva 2004/18 fissata all’articolo 7 di quest’ultima, cosa che spetta al giudice del rinvio accertare, ma di cui nulla al momento induce a dubitare, le due citate direttive sono applicabili ad un appalto come quello di cui al procedimento principale. Va ricordato, in proposito, che il fatto che una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico riguardi soltanto imprese nazionali è irrilevante ai fini dell’applicazione della direttiva 2004/18 (v., in tal senso, sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki, C‑213/07, Racc. pag. I‑9999, punto 29 e giurisprudenza citata).

 Sulla questione pregiudiziale

24      Con la sua questione, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se le disposizioni della direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2, debbano essere interpretate nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, il suddetto articolo 1, paragrafo 3, osta al fatto che tale ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità, quando il ricorrente contesta a sua volta la legittimità dell’offerta dell’aggiudicatario con identica motivazione e soltanto questi due operatori economici hanno presentato un’offerta.

25      Va rilevato che dall’articolo 1 della direttiva 89/665 deriva che quest’ultima mira a consentire la proposizione di ricorsi efficaci contro le decisioni delle autorità aggiudicatrici contrarie al diritto dell’Unione. Secondo il paragrafo 3 del suddetto articolo, gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo le modalità che gli Stati membri possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

26      A questo proposito, una decisione con cui l’autorità aggiudicatrice esclude un’offerta prima ancora di procedere alla selezione costituisce una decisione contro la quale dev’essere possibile ricorrere, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, essendo tale disposizione applicabile a tutte le decisioni adottate dalle autorità aggiudicatrici soggette alle norme di diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e non prevedendo essa alcuna limitazione relativa alla natura e al contenuto di dette decisioni (v., in particolare, sentenza del 19 giugno 2003, Hackermüller, C‑249/01, Racc. pag. I‑6319, punto 24, e giurisprudenza citata).

27      In tal senso, al punto 26 della citata sentenza Hackermüller, la Corte ha affermato che il fatto che l’autorità dinanzi alla quale si svolge il procedimento di ricorso neghi la partecipazione a tale procedimento, per mancanza della legittimazione a ricorrere, ad un offerente escluso prima ancora di procedere a una selezione, avrebbe l’effetto di privare tale offerente non solo del suo diritto a ricorrere contro la decisione di cui egli afferma l’illegittimità, ma altresì del diritto di contestare la fondatezza del motivo di esclusione allegato da detta autorità per negargli la qualità di persona che sia stata o rischi di essere lesa dall’asserita illegittimità.

28      Certamente, quando, al fine di ovviare a tale situazione, viene riconosciuto all’offerente il diritto di contestare la fondatezza di detto motivo di esclusione nell’ambito del procedimento instaurato a seguito di un ricorso avviato da quest’ultimo per contestare la legittimità della decisione con cui l’autorità aggiudicatrice non ha ritenuto la sua offerta come la migliore, non si può escludere che, al termine di tale procedimento, l’autorità adita pervenga alla conclusione che detta offerta avrebbe dovuto effettivamente essere esclusa in via preliminare e che il ricorso dell’offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata (v. sentenza Hackermüller, cit., punto 27).

29      In una situazione del genere, all’offerente che ha proposto ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico deve essere riconosciuto il diritto di contestare dinanzi a tale autorità, nell’ambito di tale procedimento, la fondatezza delle ragioni in base alle quali la sua offerta avrebbe dovuto essere esclusa (v., in tal senso, sentenza Hackermüller, cit., punti 28 e 29).

30      Tale insegnamento è applicabile, in linea di principio, anche qualora l’eccezione di inammissibilità non sia sollevata d’ufficio dall’autorità investita del ricorso, ma in un ricorso incidentale proposto da una parte nel procedimento di ricorso, come l’aggiudicatario regolarmente intervenuto nello stesso.

31      Nel procedimento principale, il giudice del rinvio, all’esito della verifica dell’idoneità delle offerte presentate dalle due società in questione, ha constatato che l’offerta presentata da Fastweb non era conforme all’insieme delle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni. Esso è giunto peraltro alla stessa conclusione in relazione all’offerta presentata dall’altro offerente, Telecom Italia.

32      Una situazione del genere si distingue da quella oggetto della citata sentenza Hackermüller, in particolare per essere risultato che, erroneamente, l’offerta prescelta non è stata esclusa al momento della verifica delle offerte, nonostante essa non rispettasse le specifiche tecniche del piano di fabbisogni.

33      Orbene, dinanzi ad una simile constatazione, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.

34      Tenuto conto delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.

 Sulle spese

35      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (decima sezione) dichiara:

L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.

Firme

 


Il Consiglio di Stato esprime parere favorevole all'annullamento degli articoli 109, comma 2 (in relazione alla “Tabella sintetica delle categoria” di cui all'allegato A), 107, comma 2, 85, comma 1 lett. b) nn. 2 e 3 del Regolamento attuativo

Consiglio di Stato, Commissione speciale, Parere n. 3014 del 26 giugno 2013
Data: 
03/07/2013
1) Il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica della categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale.
Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari.
Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali.
2) L'art. 87, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3, del regolamento è illegittimo, perché affetto da irragionevolezza, nella parte in cui non consente all’impresa affidataria, a prescindere dalla quantità di lavori subappaltati, di utilizzare ai fini della qualificazione l’importo dei lavori subappaltati decurtato della quota eccedente il 30 o il 40 per cento.

 


 

Numero 03014/2013 e data 26/06/2013

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013

 

NUMERO AFFARE 03909/2011

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali ed il personale.

 

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da AGI -Associazione Imprese Generali, Astaldi s.p.a, Società italiana per condotte d’acqua s.p.a, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Impregilo s.p.a., Impresa s.p.a., Itinera s.p.a, Impresa Costruzioni G. Maltauro s.p.a, Impresa Pizzarotti e C. s.p.a, Salini Costruttori s.p.a., Vianini Lavori s.p.a. avverso il d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») limitatamente agli articoli di seguito indicati: artt. 109 comma 2, in relazione all’Allegato A, e 107, comma 2; art. 85, comma 1, lett. b), commi nn. 2 e 3; art. 86, comma 1, e art. 83, comma 4; art. 79, comma 19; art. 79, comma 19; art. 79, comma 20; art. 79, comma 20; art. 79, comma 17; art. 92, comma 2; art. art. 357, comma 12;
 

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 3636 in data 12/09/2011 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali ed il personale ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato numero 54 del 8 ottobre 2012 che deferisce ad una commissione speciale l'affare in oggetto;

Visto il parere interlocutorio in data 11 gennaio 2013, n. 38 e il conseguente adempimento della Amministrazione in data 28 febbraio 2013, pervenuto al Consiglio di Stato il 7 marzo 2013;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Roberto Giovagnoli;

 

PREMESSO CHE:

A. Con ricorso straordinario n.r.g. 3909/2011 l’AGI (Associazione Imprese Generali), Astaldi S.p.A., Società Italiana per Condotte d’acqua S.p.A., Grandi Lavori Fincosit S.p.A., Impregilo S.p.A., Impresa S.p.A., Itinera S.p.A., Impresa Costruzioni G. Maltauro S.p.A., Impresa Pizzarotti e C. S.p.A., Salini Costruttori S.p.A., Vianini Lavori S.p.A., hanno chiesto l’annullamento del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») limitatamente agli articoli di seguito indicati, sostenendo che tali disposizioni si porrebbero in contrasto con i principi comunitari e con la normativa nazionale primaria e sarebbero inoltre lesive dei loro interessi.

In particolare, le ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità delle seguenti disposizioni del regolamento:

1) artt. 109 comma 2, e 107, comma 2, oltre all’Allegato A, nella parte in cui tali previsioni limitano in modo discriminatorio la qualificazione e la capacità operativa delle imprese generali a favore delle imprese speciali, in conseguenza dell’obbligo di subappaltare o di rendere a qualificazione obbligatoria (con necessità di creare una ATI verticale) una serie numerosa di lavori, diversi da quelli connotati da spiccata complessità tecnica, in violazione della disciplina comunitaria che, in tema di qualificazione e di capacità tecnica, si limita, invece, a fare riferimento ai lavori analoghi svolti negli ultimi cinque anni, con conseguente compressione della libertà di organizzazione;

2) art. 85, comma 1, lett. b), commi nn. 2 e 3, nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30 per cento di ciascuna categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria o del 40 per cento nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, con violazione anche delle regole civilistiche, che dispongono che l’esecutore risponde per la totalità delle opere realizzate. La norma determinerebbe, poi, l’ulteriore effetto di penalizzare in maniera sproporzionata l’impresa che utilizza il subappalto oltre le predette percentuali;

3) art. 86, comma 1, e art. 83, comma 4, nella parte in cui non vengono riconosciute, nei certificati di esecuzione lavori, alcune lavorazioni in quanto non previste dal bando, con conseguente limitazione della qualificazione di vari operatori;

4) art. 79, comma 19, nella parte in cui prevede la presenza di operai specializzati con patentino certificato, in violazione della normativa comunitaria, determinando una disparità di trattamento a danno delle imprese italiane;

5) art. 79, comma 20, nella parte in cui prevede che, per ottenere la qualificazione in determinate categorie, occorre dimostrare la disponibilità di un adeguato stabilimento industriale, requisito aggiuntivo non previsto dalla legge, che si limita a fare riferimento alle attrezzature tecniche;

6) art. 79, comma 17, nella parte in cui, per i lavori della categoria OS 12-A, richiede una certificazione del produttore che attesti il corretto montaggio e la corretta installazione dei beni oggetto della categoria, inserendo in modo irragionevole all’interno della disciplina della qualificazione delle imprese una regola relativa al collaudo, che, peraltro, è di competenza delle stazioni appaltanti;

7) art. 92, comma 2, nella parte in cui stabilisce i requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti in raggruppamento temporaneo, nell’ipotesi in cui sia interpretato nel senso di imporre una percentuale minima di partecipazione all’ATI;

8) art. 357, comma 12, nella parte in cui detta una specifica disciplina transitoria per l'applicazione delle nuove norme limitando la validità di alcune attestazioni SOA rilasciate nella vigenza della precedente disciplina.

B. Il Ministero resistente ha sollevato in primo luogo alcune eccezioni preliminari, sostenendo, in particolare, l’inammissibilità del ricorso in quanto diretto avverso un atto di natura normativa, non immediatamente lesivo per le ricorrenti, che difetterebbero pertanto di un interesse attuale all’annullamento delle citate disposizioni; la sua inammissibilità sotto l’ulteriore profilo di essere per lo più diretto a sostenere una determinata interpretazione delle norme censurate, nonché la sua improcedibilità con riferimento a quelle disposizioni che sono state oggetto di successive modifiche.

C. Nel merito, il Ministero ha controdedotto alle contestazioni delle imprese ricorrenti, sostenendo la specifica funzione concorrenziale delle disposizioni impugnate e l’assenza di ogni disparità di trattamento rispetto alle imprese straniere.

D. I ricorrenti hanno replicato alle osservazioni del Ministero, che, a sua volta, ha presentato una ulteriore relazione.

E. Tenuto conto che il ricorso straordinario in questione concerne la impugnabilità diretta di alcune disposizioni del regolamento 5 ottobre 2010, n. 207 e la compatibilità di tali disposizioni con la normativa comunitaria e nazionale e, in particolare con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con decreto del Presidente del Consiglio di Stato numero 54 del 8 ottobre 2012 l’affare è stato deferito ad una Commissione speciale ai sensi dell'art. 22, primo comma, T.U. 26 giugno 1924, n. 1054.

F. Con parere interlocutorio 11 gennaio 2013, n. 38, la Commissione speciale, al fine di valutare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente in ragione della natura normativa dell’atto impugnato e, quindi, della sua dedotta inidoneità a ledere immediatamente gli interessi delle ricorrenti, ha ritenuto necessario acquisire, per il tramite del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, i seguenti elementi dalle parti ricorrenti:

a) copia dello statuto dell’AGI -Associazione Imprese Generali;

b) una relazione che indichi quali siano le imprese associate all’AGI (se esse siano solo le imprese che hanno proposto ricorso insieme all’AGI o anche altre) e quale sia l’interesse di categoria tutelato con il presente ricorso in modo omogeneo per tutte le imprese associate;

c) ogni altro elemento, anche sopravvenuto, utile ai fini del decidere.

G. Con nota in data 28 febbraio 2013, pervenuta al Consiglio di Stato in data 7 marzo 2013, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in adempimento a quanto richiesto con il citato parere interlocutorio, ha trasmesso lo statuto e la relazione dell’AGI.

H. Dallo statuto e dalla relazione dell’AGI è emerso che:

a) le imprese aderenti all’AGI sono tutte e soltanto quelle firmatarie, insieme all’Associazione, del presente ricorso, sopra menzionate nominativamente;

b) in base allo Statuto (art. 3), l’AGI “ha per scopo la tutela degli interessi della categoria delle imprese generali di costruzione che svolgono attività di promozione, finanziamento, progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche e private e che abbiano i requisiti di cui all’art. 4”;

c) l’art. 4 stabilisce che possono aderire all’AGI, quali soci ordinari, “a) le imprese generali dell’edilizia di cui al comma 2 dell’articolo precedente, che siano costituite in forma di società di capitali e che nel triennio precedente abbiano conseguito un fatturato in lavori non inferiore a 400.000.000 Euro; b) i consorzi – ivi inclusi i consorzi stabili di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e le società consortili che nel triennio precedente abbiano conseguito un fatturato in lavori non inferiore a quello ivi indicato alla lettera a) […]

d) nella relazione si specifica che “l’interesse di categoria che accomuna l’AGI e le imprese associate nella sottoscrizione del ricorso in questione è quello della difesa dello specifico modello imprenditoriale dell’impresa generale, in cui tutte si riconoscono, modello che, laddove fossero confermate le previsioni regolamentari impugnate, sarebbe destinato ad essere progressivamente marginalizzato dal mercato a tutto vantaggio dell’impresa specializzata”.

CONSIDERATO:

1. Deve essere pregiudizialmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente.

2. In applicazione dei principi recentemente espressi su un caso analogo dal Consiglio di Stato (cfr. Commissione speciale, parere 14 febbraio 2013, n. 677), deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalle singole imprese. È invece ammissibile, e va, dunque, esaminato nel merito, il ricorso proposto dall’AGI.

3. Per quanto riguarda il ricorso proposto dalle singole imprese, l’inammissibilità discende dal difetto di legittimazione al ricorso, essendo le società ricorrenti prive di una posizione giuridica differenziata e mancando, comunque, l’attualità della lesione.

3.1. La generalità e l’astrattezza che caratterizza l’atto normativo fa sì che la posizione che il singolo può vantare rispetto a essa si presenti, di regola, come posizione “indifferenziata”.

L’interesse del singolo all’eliminazione di una norma generale e astratta è, infatti, perfettamente identico a quello che può vantare qualsiasi altro soggetto che appartenga alla “platea” dei potenziali destinatari della norma regolamentare.

Viene in rilievo, in altri termini, un interesse che rassomiglia molto all’interesse diffuso, perché, così come accade appunto per gli interessi diffusi, il soggetto singolo non vanta, con riferimento all’utilità che può conseguire tramite l’annullamento della norma regolamentare, alcuna posizione differenziata, trovandosi nella stessa condizione in cui versano tutti coloro che appartengono alla collettività, più o meno ampia, interessata dalla norma regolamentare.

Tale interesse, quindi, non diversamente dall’interesse diffuso, risulta, essere “adespota”, perché privo di un titolare in capo al quale si individualizza.

3.2. È solo quando il regolamento viene applicato e un determinato soggetto viene specificamente inciso dal provvedimento applicativo che la posizione del singolo acquista quei tratti di peculiarità che valgono a differenziarla rispetto agli altri membri della collettività. È solo in quel momento che la sua posizione diviene differenziata.

3.3. A tal proposito, occorre premettere che le disposizioni regolamentari impugnate hanno certamente natura normativa. Seguendo i criteri di distinzione tra atto amministrativo e atto normativo elaborati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa e recentemente ripresi dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 9, è agevole rilevare che, nel caso di specie, le disposizioni regolamentari impugnate contengono la predefinizione astratta della disciplina di un numero di casi indefinito e non determinato nel tempo. Si tratta, dunque, di prescrizioni generali e astratte, destinate a trovare applicazione indefinite volte, e i cui destinatari non sono individuabili né a prioria posteriori.

Tali disposizioni non disciplinano, infatti, una situazione concreta o una o più gare determinate, ma sono destinate a trovare applicazione nell’ambito di tutte le gare d’appalto per l’aggiudicazione di lavori pubblici che saranno bandite durante la loro vigenza.

3.4. Proprio la generalità e l’astrattezza che caratterizza le prescrizioni normative impugnate impedisce di ravvisare l’attualità della lesione. La lesione è, allo stato, meramente potenziale, essendo destinata a concretizzarsi e attualizzarsi nel futuro, nel momento in cui, bandita la gara, la stazione appaltante applicherà le contestate disposizioni regolamentari.

Soltanto allora potrà eventualmente prodursi l’effetto lesivo e, in quel momento, in sede di ricorso proposto avverso il provvedimento applicativo, le disposizioni regolamentari in questione se in violazione di norme di livello superiore potranno essere disapplicate dal giudice amministrativo, a prescindere dalla loro formale impugnazione ad opera delle parti.

3.5. In senso contrario, non può certo rilevare la circostanza che le dette disposizioni possano prefigurare una incisione futura sulla sfera giuridica di chi ne risulterà in concreto destinatario, atteso che la lesione che radica la legittimazione al ricorso deve essere attuale e non può discendere da un pregiudizio allo stato solo futuro ed eventuale. Conseguentemente, il regolamento potrà formare oggetto di contestazione, e quindi il giudice potrà verificarne l’eventuale illegittimità delle disposizioni solo unitamente agli atti che di queste ultime fanno applicazione. È infatti attraverso tali atti che si realizza il pregiudizio della sfera soggettiva e, quindi, si attualizza la lesione.

Quel che preme sottolineare è che il privato è sollevato dall’onere di impugnazione (sia immediata che differita) dell’atto regolamentare, scongiurandosi così il rischio che il regolamento, ove non tempestivamente impugnato, finisca per divenire inoppugnabile e per consolidarsi, regolando definitivamente la situazione concreta, senza che vi sia più la possibilità per il giudice di risolvere il contrasto in favore della fonte sovraordinata.

La tesi che nega l’immediata impugnabilità del regolamento da parte del singolo non si traduce, quindi, in alcun vuoto di tutela, ma, anzi, rafforza e amplia la possibilità di tutela giurisdizionale del singolo, consentendogli di agire, nel momento in cui la lesione si attualizza, contro l’atto applicativo che detta lesione produce, senza che corra il rischio di “inconsapevoli” preclusioni derivanti dalla mancata tempestiva impugnazione dell’atto regolamentare.

In quest’ottica, del resto, è evidente che, ove si ammettesse l’immediata impugnabilità del regolamento, ne discenderebbero conseguenze particolarmente penalizzanti e riduttive in relazione alla possibilità di tutela giurisdizionale dei singoli, atteso che essi avrebbero non solo la possibilità ma anche l’onere di impugnare il regolamento, con la conseguenza che questo, ove non tempestivamente gravato, diverrebbe appunto inoppugnabile.

L’impugnabilità, infatti, non si traduce solo in una possibilità o in una facoltà, ma anche in un onere, nel senso che, se un atto può essere impugnato, esso, di regola, deve essere impugnato entro il termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità. Sotto tale profilo, infatti, i casi in cui eccezionalmente la giurisprudenza amministrativa ammette la facoltà, ma non anche il corrispondente onere di impugnare determinati atti (ad es. l’aggiudicazione provvisoria), sono del tutto eccezionali e, comunque, non sovrapponibili a quello in esame.

In altri termini, se si considerasse il regolamento immediatamente lesivo e, quindi, impugnabile, dovrebbe ritenersi che, scaduto il termine di decadenza decorrente dalla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, esso diventerebbe “intoccabile” in sede giurisdizionale, non potendo essere più contestato dai singoli né disapplicato dal giudice. Il che appunto è un risultato fortemente limitativo della possibilità di tutela giurisdizionale.

4. Diverse sono, invece, le considerazioni che devono svolgersi con riferimento al ricorso proposto dall’associazione di categoria, l’AGI.

4.1. L’associazione ricorrente è un ente collettivo, istituito per la tutela degli interessi omogenei delle imprese generali di costruzione.

L’interesse “diffuso”, adespota e indifferenziato, di cui ogni singola impresa è titolare, si individualizza in capo all’ente esponenziale istituito per la cura e la difesa degli interessi omogenei dei soggetti appartenenti alle relativa categoria.

L’ente esponenziale, quindi, ove dotato dei necessari requisiti di rappresentatività, vanta, in linea di principio, una posizione giuridica differenziata rispetto alla contestazione dell’atto regolamentare, in quanto soggetto portatore degli interessi del gruppo dei soggetti potenzialmente lesi dalla norma regolamentare illegittima.

In capo all’ente esponenziale l’interesse diffuso, se omogeneo, in quanto comune alle imprese rappresentate, si soggettivizza, divenendo interesse legittimo, nella forma del c.d. “interesse collettivo”.

L’ente esponenziale, quindi, a differenza dei singoli, è normalmente titolare nei confronti della norma regolamentare di una posizione giuridica differenziata che vale a radicare la sua legittimazione al ricorso.

4.2. Ugualmente, a differenza dei singoli, con riferimento all’ente esponenziale è possibile ravvisare la legittimazione al ricorso anche rispetto a disposizioni regolamentari che contengono norme generali e astratte.

La legittimazione al ricorso deve, infatti, essere valutata in relazione alla situazione giuridica soggettiva fatta valere e si atteggia, quindi, diversamente a seconda che venga dedotto in giudizio un interesse individuale oppure un interesse collettivo.

L’ente esponenziale agisce a tutela dell’interesse omogeneo del gruppo, non dell’interesse particolare del singolo. L’utilità perseguita con il ricorso non è la rimozione di una lesione già verificatasi nella sfera giuridica della singola impresa (non potendo, anzi, l’ente esponenziale sostituirsi al singolo e agire in giudizio per far valere una lesione subita dall’individuo appartenente al gruppo dei cui interessi omogenei si fa portatore), quanto la rimozione di una lesione subita dal gruppo in quanto tale.

Non vi è dubbio che la norma regolamentare, pur non potendo, per il suo carattere di generalità e astrattezza, provocare un pregiudizio immediato in capo al singolo (che sarà inciso solo dal provvedimento applicativo), può, tuttavia, essere fonte di prescrizioni che colpiscono indistintamente e in maniera indifferenziata, l’interesse omogeneo di tutti gli appartenenti alla categoria. È questo interesse omogeneo che è oggetto della situazione giuridica soggettiva della quale è titolare l’ente esponenziale.

4.3. La lesione di tale interesse omogeneo, proprio perché indifferenziato e seriale, non può essere fatta valere dal singolo (essendo questi privo, appunto, di legittimazione al ricorso), ma può certamente essere fatta valere dall’ente in capo al quale quell’interesse si soggettivizza. In questo caso, infatti, la legittimazione al ricorso nasce proprio dalla lesione dell’interesse collettivo (da intendersi come interesse omogeneo degli appartenenti alla categoria rappresentata). Tale lesione non è potenziale e futura, ma attuale e immediata, verificandosi come immediata e diretta conseguenza dell’introduzione nell’ordinamento di una prescrizione che, in maniera generale e astratta, arreca un vulnus agli interessi indifferenziati, e quindi omogenei, della categoria.

In questo caso, non è necessario attendere il provvedimento applicativo affinché la lesione si attualizzi. Il provvedimento applicativo adottato nei confronti di una determinata impresa avrà, infatti, l’effetto di differenziare la posizione del soggetto che ne è destinatario, consentendogli di adire autonomamente gli organi di giustizia per tutelare la propria posizione individuale. Al contrario, trattandosi di tutelare gli interessi del gruppo, quest’ultimo è leso per il solo fatto dell’introduzione nell’ordinamento di una norma il cui contenuto arreca una menomazione a tutti gli appartenenti alla categoria rappresentata.

4.4. Del resto, con riferimento all’ente esponenziale, la tecnica di tutela contro i regolamenti illegittimi limitata alla loro disapplicazione in sede di ricorso avverso il provvedimento applicativo, potrebbe rivelarsi insoddisfacente, rischiando di determinare un insormontabile ostacolo alla tutela giurisdizionale. Ciò in quanto, in molti casi, l’ente – la cui legittimazione non è mai sostitutiva rispetto alla legittimazione al ricorso dei singoli – potrebbe non essere legittimato a impugnare il provvedimento applicativo.

È evidente allora che, con riferimento all’ente esponenziale, non ha senso differire la possibilità di tutela all’adozione del provvedimento applicativo. Quella che per i singoli rappresenta una soluzione coerente con l’effettività della tutela giurisdizionale (in quanto evita, come si è già evidenziato, che la mancata impugnazione immediata del regolamento possa determinare preclusioni definitive) si tradurrebbe per gli enti collettivi in una forte limitazione della possibilità di azione per la tutela degli interessi alla categoria. Si avrebbe un vulnus evidente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, quale consacrato, oltre che dagli artt. 24 e 113 Cost., dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali

4.5. Da qui la conclusione secondo cui gli enti esponenziali di interessi collettivi possono direttamente impugnare, per chiederne l’annullamento, gli atti regolamentari illegittimi prima che questi siano oggetto di specifica applicazione nei confronti dei singoli appartenenti alla categoria di riferimento, al fine di tutelare interessi omogenei degli appartenenti al gruppo, ovvero, la situazione giuridica soggettiva della quale sono titolari.

4.6. Tale possibilità di tutela immediata attivabile da parte dell’ente esponenziale richiede quindi, quale condizione imprescindibile, che l’interesse che si fa valere in sede di ricorso avverso l’atto regolamentare sia, appunto, un interesse omogeneo, ovvero, un interesse comune a tutti gli appartenenti alla collettività rappresentata.

L’ente collettivo non può agire a tutela degli interessi di alcuni appartenenti al gruppo contro gli altri. Al contrario, verrebbero meno la sua funzione e la sua stessa ragion d’essere e, quindi, l’interesse collettivo del quale l’ente è titolare.

L’ente esponenziale è lo “strumento” elaborato dalla giurisprudenza per consentire la giustiziabilità dei c.d. “interessi diffusi”, cioè degli interessi omogenei e indifferenziati degli appartenenti alla categoria. È attraverso la costituzione dell’ente esponenziale che l’interesse diffuso, sino a quel momento adespota e indifferenziato, si soggettivizza e si differenzia, assurgendo al rango di interesse legittimo meritevole di tutela giurisdizionale.

Ma l’interesse diffuso (che attraverso l’ente esponenziale diviene interesse collettivo e quindi interesse legittimo) è, per sua natura, indifferenziato, omogeneo, seriale, comune a tutti gli appartenenti alla categoria.

È proprio questo profilo che consente di introdurre un “filtro” o un criterio di selezione al riconoscimento della legittimazione al ricorso degli enti esponenziali: condizione imprescindibile è che l’ente faccia valere un interesse omogeneo della categoria, ovvero che l’atto impugnato leda l’interesse di tutti e non solo di alcuni dei suoi aderenti.

Laddove, al contrario, l’atto impugnato sia fonte di un potenziale conflitto di interessi tra gli appartenenti alla categoria, nel senso che, pur ledendo alcuni possa avvantaggiare altri, non vengono certamente in rilievo interessi diffusi o collettivi. In questo caso, non è più in discussione l’interesse della categoria nella sua unitarietà, ma, all’interno del gruppo, l’interesse particolare di alcuni contro l’interesse particolare di altri.

Trattandosi allora di interessi particolari (sebbene, eventualmente, comuni a una pluralità di soggetti) la legittimazione non potrà che essere dei singoli, che potranno ricorrere solo se e quando nei loro confronti si attualizzi una lesione.

4.7. Applicando tali principi, occorre allora chiedersi se, nel caso di specie, ricorra questa situazione di omogeneità dell’interesse fatto valere rispetto agli appartenenti alla categoria rappresentata dall’associazione ricorrente.

Al quesito deve darsi risposta positiva.

L’interesse fatto valere dall’AGI attraverso la proposizione del ricorso in esame è quello della difesa dello specifico modello imprenditoriale dell’impresa generale, in cui si riconoscono tutte le imprese aderenti all’associazione (che, singolarmente, hanno tutte sottoscritto il presente ricorso).

Secondo la prospettazione dell’associazione ricorrente, tale modello di impresa risulta pregiudicato dalle contestate previsioni regolamentari, il cui effetto sarebbe quello di marginalizzare l’impresa generale dal mercato a tutto vantaggio dell’impresa specializzata.

L’associazione ricorrente, in particolare, lamenta che le disposizioni impugnate danno luogo a un sistema di regole che, legando insieme onerose condizioni per l’accesso alle gare e l’esecuzione delle commesse con la riduzione della possibilità di acquisire i titoli necessari a concorrere nel caso di esecuzione tramite terzi, conduce l’impresa generale a strutturarsi come superspecialistica, accollandosi oneri impropri, con forte limitazioni in termini di capacità di competere sui mercati sia esteri che nazionali.

Viene, quindi, fatto valere un interesse omogeneo della categoria rappresentata, un interesse comune a tutte le imprese generali aderenti all’AGI. Tale interesse, adesposta e indifferenziato in capo a ciascuna singola impresa, si individualizza in capo all’AGI, che diviene, pertanto, soggetto legittimato a farlo valere in giudizio.

4.8. Il ricorso proposto dall’AGI va, quindi, esaminato nel merito.

5. Con un primo motivo di ricorso, l’AGI contesta gli artt. 109, comma 2, e 107, comma 2, oltre all’Allegato A, nella parte in cui tali previsioni limiterebbero in modo discriminatorio la qualificazione e la capacità operativa delle imprese generali a favore delle imprese speciali, in conseguenza dell’obbligo di subappaltare o di rendere a qualificazione obbligatoria (con necessità di creare una ATI verticale) una serie numerosa di lavori, diversi da quelli connotati da spiccata complessità tecnica, in violazione della disciplina comunitaria che, in tema di qualificazione e di capacità tecnica, si limita, invece, a fare riferimento ai lavori analoghi svolti negli ultimi cinque anni, con conseguente compressione della libertà di organizzazione.

6. Il motivo è fondato.

6.1. Occorre premettere che il regolamento conferma la ripartizione tra opere generali e opere speciali prevista nella precedente disciplina, indicandole con gli acronimi OG e OS e fornendo nell’allegato A una definizione di “opera” o “intervento” come “insieme di lavorazioni capace di esplicare funzioni economiche o tecniche”.

L’Allegato stesso provvede poi a distinguere le OG dalle OS: le prime riguardano attività di costruzione, ristrutturazione e manutenzione di opere o interventi finiti, per la cui realizzazione occorrono una pluralità di lavorazioni; le seconde si riferiscono invece ad opere o interventi che fanno parte di altre opere, per la cui esecuzione sono necessarie particolari specializzazioni e professionalità.

Il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento, la categoria prevalente (generale o specializzata) e il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè la categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria e importo. Ciò però soltanto qualora tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10 per cento del valore complessivo dell’appalto, ovvero di importo superiore a 150.000 Euro.

In base a quanto previsto dall’art. 92 del regolamento, la partecipazione a una gara di un concorrente è subordinata al possesso dei requisiti economici e tecnici relativi a tutte le categorie previste nel bando, prevalenti e scorporabili.

Nel caso in cui il concorrente non abbia i requisiti per le categorie scorporabili, è consentita comunque la sua partecipazione alla gara purché possegga i requisiti speciali riferibili alla categoria prevalente, commisurati all’importo globale della gara.

In base all’art. 109 del regolamento, tuttavia, il concorrente qualificato per la categoria prevalente potrà eseguire anche le lavorazioni appartenenti alle categorie scorporate per le quali non è qualificato solo se dette lavorazioni siano a qualificazione non obbligatoria.

Se le categorie scorporabili sono a qualificazione obbligatoria, il concorrente dovrà obbligatoriamente subappaltare le corrispondenti lavorazioni a soggetti adeguatamente qualificati. In tal caso, deve farne oggetto di specifica precisazione nella dichiarazione allegata all’offerta o alla domanda di partecipazione, giacché il subappalto è comunque soggetto ad autorizzazione e l’autorizzazione è condizionata a una specifica richiesta effettuata in sede di gara. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria e il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione dalla gara. Ciò in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni, né ricorrere al subappalto in quanto non autorizzato.

La regola che consente il ricorso al subappalto per le lavorazioni per le quali il concorrente non è in possesso di idonea qualificazione, non si applica, tuttavia, nel caso in cui le categorie scorporate siano rappresentate dalla cosiddette opere speciali (o superspecialistiche) di cui all’art. 107, comma 2, del regolamento. In questo caso, infatti, vigendo il limite al subappalto del 30 per cento dell’importo della categoria il concorrente non qualificato per quella categoria di opere dovrà obbligatoriamente associarsi a imprese in possesso della relativa qualificazione al fine di partecipare alla gara.

6.2. È questo, in sintesi, il quadro normativo sul quale si appuntano le censure formulate dalla ricorrente.

L’AGI lamenta, in particolare, che il combinato disposto dall’art. 109, comma 2, del regolamento e dell’allegato A (e segnatamente della “Tabella sintetica delle categorie”), in assenza di base legislativa e in maniera, comunque, illogica, contraddittoria e sproporzionata, impone all’impresa generale di costruzioni il ricorso al subappalto in una sere infinita di casi, atteso che, su 52 categorie di opere, ben 46 sono, in base al menzionato allegato A, a qualificazione obbligatoria e, quindi, non eseguibili dall’affidatario in possesso della categoria prevalente dell’appalto.

L’AGI lamenta, ancora, che l’art. 107, comma 2, del regolamento, per le opere superspecialistiche ivi indicate, non consente neanche il subappalto (essendo per tali opere il subappalto limitato alla misura del 30 per cento ex artt. 37, comma 1, e 170 del regolamento), imponendo, di conseguenza, il necessario ricorso alla costituzione di un’ATI verticale. Anche in relazione a tale norma, la ricorrente evidenzia che, in maniera illogica e sproporzionata, il regolamento ha individuato ben 24 categorie “superspecialistiche” che impongono la necessaria costituzione dell’ATI verticale ai fini della partecipazione alla gara.

Ne deriverebbe la creazione di un sistema fortemente penalizzante per le imprese generali, le quali, pur se in possesso della qualificazione nella categoria generale prevalente, non sarebbero più in grado di eseguire alcuna opera autonomamente, essendo costrette, praticamente per tutti gli appalti, a subaffidare opere non ricomprese nelle proprie qualificazioni “generali” e, per moltissime categorie (quelle di cui all’art. 107, comma 2), anche ad associare altre imprese.

6.3. Il sistema risultante dalle norme impugnate presenta vizi di contraddittorietà e di illogicità che possono essere ricondotti alla violazione del principio di eguaglianza o al vizio di eccesso di potere. Il giudice amministrativo nella valutazione del vizio di eccesso di potere accerta che l’esercizio della funzione non è avvenuto in coerenza con le norme attributive di tale potere, attraverso una serie di standard di controllo o figure sintomatiche. Tali standard di controllo, cui il giudice deve ricorrere ogni volta che valuta la coerenza del provvedimento con una clausola generale, ovvero con una norma a concetto indefinito, implicano una astrazione, per cui la regola del caso diviene regola di un numero indefinito di casi e consente così al giudice amministrativo di mantenere il proprio controllo nell’ambito della legittimità e di evitare ogni valutazione sul merito del provvedimento.

Standard di controllo del principio di eguaglianza, sotto l’aspetto della ragionevolezza, sono la coerenza logica intrinseca del provvedimento (CdS, IV, n. 5581/2012; n. 3138/2011), la congruità dell’istruttoria (CdS, IV, n. 4206/2012), l’esatta individuazione dei fatti rilevanti (CdS, V n. 1563/2005), la disparità di trattamento (CdS, IV, n. 1488/2012).

Può essere, quindi, utile far riferimento anche alla giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, nell’effettuare il controllo del rispetto del principio di eguaglianza da parte del legislatore, si è trovata di fronte alla stessa esigenza di fissare i limiti del proprio controllo.

Essa, fin dalla sentenza n. 16 del 1960, in esito ad un giudizio di legittimità costituzionale della legge 6 agosto 1958, n. 290 (Disposizioni sui canoni di affitto di fondi rustici composti in canapa nelle province della Campania”), ha fatto riferimento, alla “patente irragionevolezza” ( “Il legislatore ha tenuto presente, così, la varietà dei rapporti, che ha cercato di individuare e di regolare con differenziata disciplina. Né la Corte ritiene che, così operando, abbia mutato la discrezionalità in quel manifesto arbitrio, in quella patente irragionevolezza, il cui esercizio e tra i modi in cui si può concretare la violazione del principio dell’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge”).

Nello scrutinio delle leggi da parte della Corte costituzionale in base al criterio di ragionevolezza, il giudizio può svolgersi attraverso il raffronto fra la norma impugnata ed il c.d. “tertium comparationis”, ossia un’altra disposizione che opera come termine di paragone, regolando situazioni del tutto omogenee alle prime. In tale tipologia di giudizio la “ragionevolezza” entra come sinonimo di “giustificatezza” – o meno – delle disparità di trattamento.

Se il giudizio di eguaglianza-ragionevolezza possiede un carattere relazionale o trilatero, nel senso che si basa sulla comparazione tra discipline legislative e situazioni che si assumono di volta in volta tra loro diverse od uguali, è anche vero, tuttavia che, partendo da quel tradizionale ambito, il principio ha avuto una progressiva espansione, che ha portato la Corte, già a partire dagli anni ’70 (cfr. Corte cost. n. 68 del 1974) ad esercitare un tipo di sindacato sulla “razionalità” (intesa come ragionevolezza intrinseca della norma) che prescinde dalla presenza di un tertium comparationis.

Oggi, quindi, il principio di ragionevolezza viene inteso come “razionalità” della disposizione legislativa, mediante un giudizio a schema binario che prescinde dal confronto della norma censurata con il tertium comparationis ma che fa comunque riferimento a standard di controllo. Nel giudizio di costituzionalità sulle leggi, la Corte valuta, sempre più frequentemente, o la coerenza della norma rispetto alla ratio a essa sottesa (Corte Cost. n. 233 del 2003; n. 329 del 2005; n. 234 del 2006; n. 50 del 2006), o la sua non contraddittorietà rispetto al sistema (Corte cost. n. 60 del 2006; n. 26 del 2007), o ancora, la non manifesta inidoneità degli strumenti predisposti dal legislatore per conseguire un determinato fine (Corte cost. n. 195 del 2002; n. 185 del 2003; n. 98 del 2004; nn. 245, 345 e 390 del 2007). Tale controllo comporta considerazioni di adeguatezza, pertinenza, proporzionalità, coerenza, ma non tocca il merito delle scelte legislative, proprio attraverso quella astrazione che consente alla regola del caso di essere regola di un numero indefinito di casi.

6.4. Nel caso di specie, la contraddittorietà, nell’accezione sopra ricordata, sussiste rispetto al principio generale sancito dallo stesso regolamento all’art. 109, comma 1. Tale disposizione sancisce, infatti, la regola secondo cui l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni si cui si compone l’opera, anche qualora sia privo delle relative qualificazioni.

L’art. 109, comma 2, (letto alla luce del menzionato allegato A e, in particolare, della “Tabella sintetica delle categorie”) e l’art. 107, comma 2, non si limitano ad attenuare la portata di tale regola, introducendo deroghe puntuali e giustificate, ma, al contrario, finiscono per svuotarla completamente, annullandola fino a trasformarla, in maniera del tutto contraddittoria, in una eccezione destinata a trovare applicazione in casi marginali.

Basti pensare, appunto, che in base alla Tabella sintetica delle categorie, sono a qualificazione obbligatoria (e, quindi, non realizzabili direttamente dall’affidatario ma necessariamente da subappaltare) ben 46 delle 52 categorie complessivamente indicate.

Nell’ambito di queste 46 categorie, peraltro, l’art. 107, comma 2, del regolamento individua un ulteriore elenco di 24 categorie, per le quali il subappalto è consentito solo nei limiti del 30 per cento, il che implica che, in presenza delle opere “speciali” individuate da tale disposizione, l’impresa munita della qualificazione nella categoria prevalente, già solo per partecipare alla gara, deve necessariamente costituire un’ATI verticale con un’impresa qualificata nella categoria “speciale”.

Considerando, quindi, anche solo il profilo meramente quantitativo, già emerge che 46 categorie su 52 sono a qualificazione obbligatoria e che, quindi, per esse non vale la regola generale di cui all’art. 109, comma 1, del regolamento, secondo cui la qualificazione nella categoria prevalente abilita all’esecuzione delle opere scorporabili. Per 24 categorie, inoltre, l’art. 107, comma 2, non consente nemmeno la scelta tra subappalto ed ATI verticale, ma, di fatto (introducendo per il subappalto il limite del 30 per cento) impone la costituzione dell’ATI.

Il dato quantitativo è già sintomatico di un’evidente contraddittorietà: l’art. 109, comma 1, sancisce una regola, ma subito dopo, il comma 2 dello stesso art. 109 (insieme all’Allegato A), e il comma 2 dell’art. 107 la contraddicono, finendo per invertire il rapporto tra regola ed eccezione.

6.5. Oltre a questo profilo di contraddittorietà il sistema normativo in esame presenta ulteriori profili di illogicità.

Molte delle categorie specializzate indicate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria risultano, infatti, prive di connotati di particolare “specialismo”, la cui sola presenza, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 37, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che fa riferimento ad opere di “notevole contenuto tecnologico” e di “rilevante complessità tecnica”), potrebbe giustificare l’imposizione della qualificazione obbligatoria e, dunque, la deroga al principio generale sopra ricordato.

Si pensi, solo per fare un esempio, alle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria OS 3 (impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie), OS 17 (linee telefoniche ed impianti di telefonia) e OS 28 (impianti termici e di condizionamento), rispetto alla categoria generale OG 1 (edifici civili e industriali).

Dal sistema normativo sopra delineato emerge che un’impresa generale qualificata nella categoria generale OG 1 (edifici civili e industriali) non potrebbe realizzare direttamente un edificio civile, perché dovrebbe obbligatoriamente subappaltare i lavori relativi alle linee telefoniche e agli impianti di telefonia (categoria OS 17 a qualificazione obbligatoria) e dovrebbe necessariamente, già al momento della partecipazione alla gara, costituire un’ATI verticale con le imprese in possesso della qualificazioni OS 3 (impianti idrico-sanitari, cucine, lavanderie) e OS 28 (impianti termici e di condizionamento), atteso che le categorie OS 3 e OS 28 sono indicate nell’art. 117, comma 2, come categorie superspecializzate per le quali il subappalto è consentito solo nel limite del 30 per cento delle lavorazioni appartenenti alla categorie medesime.

Un simile risultato si scontra, in primo luogo, con un dato di comune esperienza, perché in base all’id quod plerumque accidit chi è qualificato per costruire un edificio civile è normalmente in grado di realizzare anche gli impianti idrico-sanitari, le cucine, le lavanderie, gli impianti termici e di condizionamento e gli impianti telefonici, trattandosi di componenti essenziali di qualsiasi edificio civile.

Tale risultato si scontra, inoltre, con la stessa definizione che il regolamento (sempre nell’allegato A) dà della categoria OG 1, che, si legge testualmente, riguarda “la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali di edilizia occorrenti per svolgere una qualsiasi attività umana, diretta o indiretta, completi delle necessarie strutture, impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché delle eventuali opere connesse, complementari ed accessorie”.

Quindi, è lo stesso regolamento che, se da un lato prevede che l’impresa in possesso della categoria generale OG 1 è qualificata a realizzare edifici completi delle necessarie strutture (compresi gli impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici), dall’altro, in maniera del tutto illogica, obbliga la stessa impresa generale a costituire un’ATI per realizzare le necessarie strutture idrico-sanitarie, gli impianti telefonici, gli impianti termici, ovvero a dare tali lavori in subappalto a un’impresa speciale.

6.6. Le considerazioni che precedono evidenziano, quindi, che il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica della categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale.

Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari.

Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali.

6.7. Il relativo motivo di ricorso deve, pertanto, essere accolto, con conseguente annullamento delle disposizioni regolamentari impugnate.

7. Con il secondo motivo di ricorso, l’AGI impugna l’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, del regolamento nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30 per cento dell’importo di una categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero più del 40 per cento nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria.

Avverso tale disposizione la ricorrente articola tre diverse censure.

7.1. In primo luogo, le norme impugnate si porrebbero in contrasto con i principi comunitari e nazionali di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, ponendo in una posizione deteriore le imprese nazionali rispetto a quelle comunitarie che partecipino alle gare italiane, per le quali, ai sensi dell’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, la qualificazione conseguita secondo il sistema italiano non è condizione obbligatoria di partecipazione.

7.2. In secondo luogo, la disposizione censurata violerebbe il principio (desumibile dall’art. 1670 c.c. e implicitamente richiamato dall’art. 1 d.lgs. n. 163/2006) secondo cui l’appaltatore risponde nei confronti del committente per tutte le prestazioni affidategli, a nulla rilevando che tutte o soltanto alcune di esse vengano realizzate in subappalto. In base alla norma contestata, invece, l’appaltatore verrebbe a rispondere civilisticamente di prestazioni che, in quanto subappaltate, non potrebbe poi “utilizzare” interamente ai fini della sua futura qualificazione. L’illegittimità sarebbe ancor più evidente alla luce dell’art. 109 del regolamento che, con l’estensione a tappeto del concetto di “qualificazione obbligatoria”, impone all’impresa titolare di categorie “generali” di subappaltare lavori che pure sono compresi nella categoria posseduta, senza consentirle di conseguire la relativa qualificazione.

7.3. In terzo luogo, la norma impugnata sarebbe affetta da manifesta irragionevolezza penalizzando in maniera illogicamente sproporzionata, ai fini della qualificazione, l’impresa che subappalti più del 30 per cento della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria (o più del 40 per cento, in caso di categoria a qualificazione obbligatoria) rispetto a quella che si mantenga entro il predetto limite. Invero, secondo l’interpretazione prospettata dalla ricorrente, mentre in quest’ultimo caso l’impresa potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile in questione (oltre che, ovviamente, quelli eseguiti in proprio), nel caso in cui oltrepassi il limite del 30 per cento (o del 40 per cento), fermo restando che la parte eccedente non potrà essere affatto sfruttata a fini qualificatori, la stessa percentuale del 30 per cento non potrà essere interamente destinata a ottenere la qualificazione nella categoria scorporabile, ma al massimo, verrà ripartita tra categoria prevalente e scorporabile, e la percentuale riferita alla categoria scorporabile non potrà essere superiore al 10 per cento.

7.4. La ricorrente segnala inoltre che, ove si accogliesse un’interpretazione meramente letterale delle disposizioni in oggetto, potrebbe addirittura assumersi che l’impresa che abbia subappaltato i lavori della categoria scorporabile oltre il limite del 30 per cento (nel caso di categorie a qualificazione non obbligatoria) o del 40 per cento (nel caso di categorie a qualificazione obbligatoria) non possa utilizzare a fini qualificatori neppure una parte dei lavori eseguiti direttamente. Le previsioni normative in esame, in altri termini, potrebbero essere interpretate nel senso che l’intero importo della categoria scorporabile, in caso di subappalto oltre il limite del 30 per cento o del 40 per cento, possa essere utilizzato a fini qualificatori solo con le forti limitazioni previste dalla disposizione. E una simile interpretazione renderebbe ancora più manifesto il denunciato vizio di irragionevolezza.

8. Il motivo è fondato nei sensi e nei limiti di seguito specificati.

La disposizione censurata presenta, in effetti, profili di irragionevolezza.

8.1. Va ricordato che l’art. 85, comma 1, lett. b) del regolamento introduce una disciplina in parte innovativa rispetto a quella contenuta nel previgente regolamento (art. 24 d.P.R. n. 34 del 2000), consentendo all’impresa affidataria di utilizzare i lavori subappaltati non solo ai fini della qualificazione nella categoria prevalente, ma anche per la qualificazione nella categoria scorporabile.

8.2. Si tratta di un’innovazione che fu oggetto di considerazioni critiche da parte della Sezione consultiva per gli atti normativi nel parere espresso sullo schema di regolamento (parere n. 313 del 24 febbraio 2010) che, proprio con riferimento a tale disposizione, osservò che: “Lo schema di regolamento, dunque, attribuisce all’impresa affidataria il diritto a conseguire la qualificazione anche per lavori eseguiti in regime di subappalto anche per categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Tale nuova previsione appare fortemente in contrasto con i principi che hanno dato origine al sistema di qualificazione delle imprese: certificare le imprese in base alle lavorazioni effettivamente eseguite e, quindi, creare le condizioni affinché nel mercato operino solo quelle imprese che siano effettivamente in grado di garantire la migliore qualità delle opere da realizzare.

Si propone il mantenimento del sistema vigente, espungendo dal testo ai nn. 2 e 3 le parole “in alternativa” e “ovvero ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile, per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento”.

Nonostante tali rilievi, nel testo definitivo venne mantenuta la possibilità di utilizzare i lavori subappaltati anche per la qualificazione nella categoria scorporabile.

8.3. Tale scelta non è in questa sede oggetto di contestazione ed esula, pertanto, dal thema decidendum del presente giudizio.

Ciò che la ricorrente contesta è la disciplina, a suo dire illegittima, delle modalità e dei limiti che il regolamento ha previsto alla possibilità per l’impresa affidataria di utilizzare i lavori subappaltati ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile.

8.4. Tale censure di irragionevolezza sono fondate.

Invero, l’art. 85, comma 1, lett. b), del regolamento prevede che, ove l’appaltatore si mantenga nei limiti segnati dalla disposizione (40 o 30 per cento di lavori dati in subappalto, a seconda che si tratti o meno di categoria a qualificazione obbligatoria), esso potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile in questione (oltre quelli eseguiti in proprio). Nel caso in cui oltrepassi il limite del 30 o 40 per cento, invece, – fermo restando che la parte eccedente non potrà essere affatto sfruttata ai fini qualificatori – la stessa percentuale del 30 o 40 per cento non potrà essere interamente destinata ad ottenere la qualificazione nella categoria scorporabile, potendo, al massimo, essere ripartita tra la categoria prevalente e scorporabile. In quest’ultimo caso, la percentuale riferita alla categoria scorporabile non potrà essere superiore al 10 per cento.

8.5. Tale disciplina conduce a risultati irragionevoli.

Si pensi, ad esempio, al caso di un appalto in cui l’impresa aggiudicataria decida di subappaltare il 40 per cento dei lavori della categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria (il cui importo complessivo è, supponiamo, pari ad 1.000.000 di euro). In questo caso, in base alla previsione in esame, l’impresa potrà utilizzare ai fini della futura qualificazione nella categoria scorporabile l’intero importo dei lavori (sia quelli eseguiti direttamente sia quelli dati in subappalto).

Se la stessa impresa dovesse, invece, dare in subappalto anziché il 40 per cento, anche solo il 41 per cento, essa potrà utilizzare per intero i lavori direttamente eseguiti, ma soltanto una quota del 10 per cento dei lavori dati in subappalto. Rispetto all’impresa che ha rispettato il limite del 40 per cento, l’importo dei lavori utilizzabili per la qualificazione nella categoria scorporabile passa, quindi, per questa impresa, da 1.000.000 di Euro a 631.000 Euro: 590.000 Euro di lavori eseguiti direttamente più 41.000 Euro di lavori subappaltati (ovvero il 10 per cento dei 410.000 euro di lavori subappaltati).

8.6. Questa enorme penalizzazione della seconda impresa rispetto alla prima, a fronte di situazioni sostanzialmente analoghe, risulta irragionevole, in quanto realizza una disparità di trattamento non giustificata.

Il regolamento, infatti, dopo aver fissato il principio dell’utilizzabilità dei lavori subappaltati anche per la qualificazione della categoria scorporabile, detta poi una disciplina attuativa destinata a dare luogo a significative disparità di trattamento (a seconda che venga superato o meno il limite percentuale previsto), che si rivelano prive di adeguata giustificazione e quindi irragionevoli.

L’irragionevolezza della disposizione censurata si coglie nel confronto tra la disciplina in essa contenuta (i lavori subappaltati sono utilizzabili nel limite del 10 per cento) e la regola generale che stabilisce l’utilizzabilità per intero dei lavori subappaltati fino all’importo del 30 o 40 per cento.

8.7. L’irragionevolezza della normativa che si occupa dell’ipotesi in cui l’impresa “superi” il limite del 30 o 40 per cento deriva, in altri termini, dal confronto di tale disciplina con il suo tertium comparationis, rappresentato, nella specie, dalla disciplina destinata ad applicarsi ove i suddetti limiti percentuali siano rispettati.

Il regolamento, in altri termini, dopo avere stabilito una regola (utilizzabilità ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile di lavori dati in subappalto, ma solo nei limiti percentuali dei 30 o 40 per cento), introduce, per le ipotesi di subappalto oltre tali limiti, una disciplina irragionevole.

Ed infatti, una volta fissato il principio secondo cui anche in caso di subappalto i lavori subappaltati sono utilizzabili, nei limiti del 30 o 40 per cento, ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile, non vi sono valide ragioni che giustifichino la non applicazione di tale regola ove l’importo dato in subappalto superi dette percentuali.

Al contrario, il principio di ragionevolezza imporrebbe che, anche in tale caso, l’importo dei lavori subappaltati, decurtato dalla quota eccedente il 30 o 40 per cento, possa essere utilizzato ai fini della qualificazione nella categoria non scorporabile. In caso contrario verrebbero altrimenti a crearsi irragionevoli disparità di trattamento a fronte di situazioni sostanzialmente analoghe.

Ed infatti, l’art. 87, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, fa espresso riferimento, nell’ipotesi di lavori subappaltati oltre il predetto limite (30 o 40 per cento), all’“importo dei lavori […] decurtato della quota eccedente il trenta [o quaranta] per cento”. Solo che poi, nel disciplinare l’utilizzabilità dei lavori subappaltati nella categoria scorporabile, prevede irragionevolmente l’ulteriore limite del dieci per cento. Viene così introdotto un limite che appare del tutto distonico rispetto allo stesso riferimento contenuto nella disposizione all’importo dei lavori decurtato della quota eccedente.

8.8. In questo senso, l’art. 87, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3, del regolamento è illegittimo, perché affetto da irragionevolezza, nella parte in cui non consente all’impresa affidataria, a prescindere dalla quantità di lavori subappaltati, di utilizzare ai fini della qualificazione l’importo dei lavori subappaltati decurtato della quota eccedente il 30 o il 40 per cento.

Merita, quindi, accoglimento la terza censura fatta valere avverso tale disposizione.

9. Non hanno pregio, invece, le altre censure dirette a contestare in radice che il regolamento possa limitare l’utilizzabilità, ai fini delle future qualificazione, dei lavori subappaltati.

Non si ravvisa, infatti, in tale limitazione, alcuna violazione delle direttive europee e dei principi nazionali e comunitari di non discriminazione.

9.1. Parte ricorrente paventa, in particolare, che l’art. 85 del regolamento, limitando (nella misura già esaminata) l’utilizzabilità dei lavori dati in subappalto ai fini della qualificazione, possa discriminare nell’accesso al mercato l’impresa italiana rispetto alla concorrente impresa di un altro Stato membro dell’Unione europea, la quale, in base alla disciplina del Paese di provenienza, potrebbe trovarsi nella più favorevole condizione di poter sfruttare interamente i lavori dati in subappalto.

La ricorrente richiama, a supporto di tale conclusione, l’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale, per le imprese comunitarie, la qualificazione conseguita secondo il sistema italiano non è condizione obbligatoria per la partecipazione alle gare, posto che tali imprese possono qualificarsi per la singola gara semplicemente producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi di origine, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani.

Quindi, evidenzia la ricorrente, se un’impresa comunitaria realizza all’estero un edificio civile completo di impianti, tale appalto sarà utile a consentirle la qualificazione, per una gara italiana che abbia analogo oggetto, per tutte le categorie di cui si compone l’intervento secondo la legislazione italiana, a prescindere che l’impresa in questione abbia eseguito i lavori in subappalto.

10. Il motivo, come si diceva, non è fondato.

10.1. In primo luogo, non è vero che dalla normativa comunitaria o dal confronto con le normative nazionali degli altri Stati membri dell’Unione europea si ricava il principio dell’utilizzabilità senza limiti dei lavori subappaltati.

Giova al riguardo evidenziare che i lavori subappaltati sono materialmente eseguiti dall’impresa subappaltatrice, non dall’impresa subappaltante. La disposizione regolamentare in esame disciplina, quindi, il tetto massimo entro il quale l’impresa aggiudicataria può sfruttare, per le successive qualificazioni, lavori che non ha direttamente eseguito.

Il sistema comunitario sembra, al contrario, fondarsi sul principio, opposto a quello invocato dalla ricorrente, secondo cui ciò che rileva per la dimostrazione della capacità tecnica delle imprese sono i lavori eseguiti (e, quindi, quelli svolti direttamente).

L’art. 48, par. 2 della direttiva 2004/18 prevede che le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate mediante “presentazione dell'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti. Tali certificati indicano l’importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se questi sono stati effettuati a regola d'arte e con buon esito; se del caso, questi certificati sono trasmessi direttamente all'amministrazione aggiudicatrice dall'autorità competente”.

Tale disposizione non menziona mai i lavori subappaltati ma, anzi, riferendosi specificamente ai lavori eseguiti, sembrerebbe escludere, in linea di principio, l’utilizzabilità dei lavori subappaltati.

10.2. Inoltre, anche se in altri Stati membri fosse consentito alle imprese utilizzare per intero, ai fini delle future qualificazioni, lavori subappaltati, non vi sarebbe, comunque, il rischio di discriminazione a danno delle imprese italiane. Queste, infatti, invocando il principio di non discriminazione, quando partecipano alle gare in quel Paese potranno eventualmente qualificarsi anche sfruttando quella quota di lavori subappaltati che in base alla più restrittiva disciplina italiana non possono utilizzare.

Viceversa, non subirebbero, in Italia, alcuna “discriminazione alla rovescia” rispetto all’impresa comunitaria, perché, se, da un lato, è vero che l’art. 47, comma 2, del codice stabilisce che per gli operatori stranieri la qualificazione mediante SOA non è condizione obbligatoria di partecipazione, dall’altro lato è altrettanto vero che lo stesso comma prosegue specificando che essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. Ciò significa che l’impresa comunitaria, per qualificarsi in Italia (al fine di determinare ad un certa gara), potrà spendere i lavori subappaltati con gli stessi limiti oggi fissati dall’art. 85, comma 1, lett. b).

Non vi è, quindi, il rischio, di alcuna discriminazione alla rovescia.

11. Infondato, infine, è l’ulteriore motivo di ricorso avverso la disposizione in esame, volto a sostenere che le norme impugnate violerebbero il principio civilistico secondo cui l’appaltatore risponde, nei confronti del committente, di tutte le prestazione affidategli, a nulla rilevando che tutte o solo alcune di esse vengano realizzate in subappalto.

11.1. Il principio civilistico della responsabilità dell’appaltatore nei confronti del committente anche per le prestazioni subappaltate non interferisce in alcun modo con la questione dell’utilizzabilità, ai fini delle future qualificazioni, dei lavori subappaltati. Il principio civilistico della responsabilità dell’appaltatore per l’attività del subappaltatore è, infatti, solo l’applicazione del più generale principio di cui all’art. 1228 cod.civ., secondo il quale il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvalga dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. Tale principio, tuttavia, non esclude che la prestazione subappaltata (della cui esecuzione si risponde) sia materialmente realizzata da un soggetto diverso. Si tratta, quindi, per molti versi, di una responsabilità per fatto altrui, come del resto si desume proprio dalla previsione dell’azione di regresso verso il subappaltatore di cui all’art. 1670 cod.civ. (che, ove si trattasse di lavori propri dell’appaltatore, non avrebbe giustificazione).

12. Con un ulteriore gruppo di motivi, la ricorrente impugna l’art. 86, comma 1, del regolamento nella parte in cui prevede che l’attribuzione delle categorie di qualificazione relative ai lavori eseguiti nei certificati di esecuzione lavori di cui all’art. 83, comma 4, debba essere effettuata esclusivamente con riferimento alle categorie richieste dal bando o nell’avviso o nella lettera di invito.

12.1. Le censure della ricorrente si appuntano essenzialmente sui seguenti profili:

a) ai sensi degli artt. 108 e 109 del d.P.R. n. 207/2010, il bando non deve indicare le lavorazioni di importo inferiore al 10 per cento dell’appalto o a 150.000 Euro. La norma pregiudicherebbe così il diritto degli esecutori di tali lavorazioni a vedersi riconosciute queste ultime nel certificato lavori e a conseguire la relativa qualificazione. Più in generale, tale diritto verrebbe precluso in tutti i casi in cui il bando individui una OG che comprenda altre lavorazioni specialistiche che poi il contraente generale o l’appaltatore intendano affidare o sub-affidare a terzi;

b) negli appalti, concessioni e affidamenti a contraente generale, l’affidamento può avvenire sulla sola base di un livello preliminare della progettazione, che non consente l’individuazione di dettaglio, nel relativo bando, di tutte le categorie di qualificazione. La norma risulterebbe, quindi, inattuabile in una serie indefinita di casi e, per come è formulata, sarebbe altresì suscettibile di impedire la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici;

c) gli allegati B e B1 del regolamento, aventi ad oggetto i modelli dei certificati di esecuzione lavori, non sarebbero utilizzabili per la qualificazione SOA dei contraenti generali in relazione ai lavori eseguiti da questi ultimi direttamente o attraverso i loro affidatari.

13. I motivi non sono fondati.

13.1. Deve osservarsi, in linea generale, che la norma censurata è mossa da un evidente intento antielusivo e moralizzatore: sono infatti evidenti i rischi di comportamenti fraudolenti che potrebbero realizzarsi ove fosse consentito il rilascio di certificati di esecuzioni anche per lavori che non sono indicati nel bando.

La scelta normativa appare, quindi, legittima perché introduce un limite (quello secondo cui una lavorazione è certificabile solo se indicata nel bando) che rispetta i requisiti di idoneità e proporzionalità rispetto allo scopo perseguito, consistente nell’evitare il rilascio di certificati non totalmente corrispondenti ai lavori realmente eseguiti.

La circostanza che, in base all’art. 108, comma 3, del regolamento, il bando non debba indicare tutte le lavorazioni (in particolare non sono indicate quelle di importo inferiore al 10 per cento dell’appalto o a 150.000 euro) non è direttamente rilevante in questa sede. Tale circostanza potrebbe eventualmente, tradursi in un vizio della norma che disciplina il contenuto del bando (e, quindi, del richiamato art. 108), in questo giudizio però non impugnata. L’eventuale incompletezza del bando nell’indicazione specifica delle lavorazioni, in altri termini, non vizia l’art. 86 del regolamento che, invece, ancorando il certificato di esecuzione ai lavori indicati nel bando, è espressione di una scelta ragionevole, cui è sotteso un condivisibile intento antielusivo.

In ogni caso, risultano persuasive le osservazioni del Ministero, secondo cui le lavorazioni pari o inferiori al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori e alla soglia di 150.000 Euro, ricadono e vengono assorbite nella categoria prevalente e, quindi, computate in essa, per cui, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, tutte le lavorazioni eseguite vengono riconosciute alle imprese esecutrici.

13.2. Privo di pregio è anche il motivo secondo cui la norma sarebbe impossibile da attuare laddove a base di gara sia posto il solo progetto preliminare che non consentirebbe di individuare, già dal bando, le categorie di lavorazioni. In disparte la considerazione secondo cui il fatto che una disposizione possa, con riferimento a taluni casi, incontrare delle difficoltà applicative, non basta a decretarne l’illegittimità, risulta, comunque, dirimente la previsione di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 207/2010, in base al quale il capitolato speciale descrittivo e prestazionale del progetto preliminare contiene “la specificazione delle opere generali e delle eventuali opere specializzate comprese nell’intervento con i relativi importi”.

13.3. La censura sub c), secondo cui vi sarebbe un vuoto normativo per i certificati di lavori conseguenti agli affidamenti a contraente generale, può considerarsi superata, come sostanzialmente riconosce la stessa ricorrente nella sua memoria di replica, a seguito delle modifiche apportate all’art. 189 del Codice, con l’art. 4, comma 2, lett. cc) del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2012, n. 106.

14. Con un quarto motivo di ricorso, la ricorrente impugna l’art. 79, comma 12, del regolamento nella parte in cui prevede che, al fine della qualificazione nelle categorie specializzate, l’impresa debba dimostrare, con l’estratto autentico del libro unico del lavoro, che nel proprio organico sia presente un certo numero di operai qualificati (in proporzione alle classifiche di iscrizione), assunti con contratto di lavoro subordinato e muniti di patentino certificato.

Secondo l’AGI l’introduzione dell’obbligo per le imprese di dotarsi nel proprio organico degli operai specializzati muniti di patentino certificato si porrebbe in netto contrasto con l’art. 48 della direttiva 2004/18/CE, che prevede tra i requisiti di qualificazione (paragrafo 2, lett. g) soltanto l’organico medio e non una specifica qualificazione professionale degli operai. Tale norma secondo la ricorrente, creerebbe, ancora una volta, un’ingiustificata disparità di trattamento tra operatori nazionali e comunitari.

Il requisito dell’operaio specializzato si porrebbe inoltre, secondo l’AGI, in contrasto con il principio di proporzionalità e ragionevolezza, posto che l’art 79, comma 10, dello stesso d.P.R. 207/2010 già prevede che ai fini della qualificazione l’impresa dimostri il requisito dell’adeguato organico medio annuo, attraverso il costo complessivo sostenuto per il personale.

15. Il motivo non ha pregio.

15.1. La norma censurata introduce, infatti, un criterio relativo alla capacità tecnica che, sebbene non espressamente nominato nella direttiva comunitaria n. 2004/18, non si pone, comunque, in contrasto con essa.

L’art. 48, paragrafo 2, della citata direttiva prevede che “le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”. Segue l’elenco dei criteri utilizzabili, fra cui quello della lettera g) specificamente richiamato dalla ricorrente che fa riferimento alla “dichiarazione indicante l'organico medio annuo del prestatore dell’imprenditore o dell'imprenditore e il numero dei dirigenti durante gli ultimi tre anni”.

15.2. È vero che la norma comunitaria si limita a menzionare l’organico medio senza richiedere una specifica qualificazione professionale per i soggetti che di tale organico fanno parte (e, quindi, senza richiedere, come fa invece la disposizione regolamentare impugnata, una specifica qualificazione professionali degli operai).

È tuttavia evidente che la norma comunitaria, nel momento in cui consente di desumere la capacità tecnica dall’organico medio, non esclude, ma, anzi, in qualche modo presuppone, la rilevanza della qualità professionale dei lavoratori che fanno parte dell’organico dell’impresa. L’organico medio, infatti, può essere sintomo di capacità tecnica non sotto il profilo meramente quantitativo, ma anche e soprattutto sotto quello qualitativo, nel senso che, intanto si può desumere, dalla dichiarazione relativa all’organico medio, che l’impresa abbia una determinata capacità tecnica, in quanto quell’organico riveli una composizione professionalmente qualificata.

Sotto questo profilo, quindi, la norma censurata, nel richiedere una determinata qualifica professionale degli operati che compongono l’organico, si limita a specificare senza contraddirlo, ma anzi, valorizzandone la ratio, il criterio individuato dalla disposizione comunitaria.

15.3. Del resto, che la direttiva comunitaria non sia indifferente alla qualificazione tecnica dei dipendenti che operano nell’ambito dell’impresa o di cui, comunque, l’impresa si avvarrà per l’esecuzione della prestazione emerge dai criteri di cui alla lett. b) (indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici che facciano o meno parte integrante dell'operatore economico, e, più particolarmente, di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, di cui l’imprenditore disporrà per l'esecuzione dell'opera) e alla lett. e) (indicazione dei titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore e/o dei dirigenti dell'impresa, in particolare del responsabile o dei responsabili della prestazione dei servizi o della condotta dei lavori).

Entrambe queste previsioni desumono, appunto, la capacità tecnica dell’impresa dai requisiti tecnici, professionali e di studio posseduti da soggetti che operano all’interno dell’impresa o di cui comunque l’impresa si avvarrà.

15.4. La norma regolamentare in questione non risulta neanche affetta dalla lamentata violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza. Risulta infatti ragionevole imporre all’impresa che intenda qualificarsi in una determinata categoria specializzata di avere alle proprie dipendenze un numero di operai che soddisfi determinati requisiti di professionalità e specializzazione.

La previsione è, inoltre, proporzionata, in quanto il numero degli operai specializzati richiesto è graduale, nel senso che cresce proporzionalmente al crescere della classifica per la quale l’impresa intende qualificarsi.

15.5. Non vi è nemmeno il rischio che tale disposizione determini una “discriminazione alla rovescia” a danno delle imprese italiane rispetto alle imprese comunitarie, che non sarebbero, invece, soggette a tale onere. Invero, come si à già rilevato, l’art. 47, comma 2, del codice, se, da un lato, stabilisce che per gli operatori stranieri la qualificazione mediante SOA non è condizione obbligatoria di partecipazione, dall’altro lato, specifica che essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. Questo significa che l’impresa comunitaria per qualificarsi in Italia (al fine di determinare ad un certa gara) dovrà comunque dimostrare la propria capacità tecnica sulla base del possesso di requisiti analoghi a quelli che valgono per l’impresa italiana.

16. Sulla base di analoghe considerazioni va respinto il motivo diretto all’annullamento dell’art. 79, comma 20, del regolamento, nella parte in cui prevede che, “per ottenere la qualificazione nelle categorie OS 13, OS 18-A, OS 18-B e OS 32, l’impresa deve altresì dimostrare di disporre di un adeguato stabilimento industriale specificamente adibito alla produzione dei beni oggetto della categoria”.

16.1. Anche in questo caso, non si ravvisa alcun contrasto con l’art. 48, paragrafo 2, della direttiva n. 2004/18. La lettera h) dell’art. 48, paragrafo 2, della direttiva, infatti, nel riferirsi “all’attrezzatura, al materiale e all’equipaggiamento tecnico” di cui l’imprenditore dispone per eseguire l’appalto, non esclude che il legislatore nazionale (nel caso di specie, il regolamento) possa imporre il possesso di un “adeguato stabilimento industriale specificamente adibito alla produzione dei beni oggetto della categoria”. Lo stabilimento industriale si risolve, infatti, proprio in un insieme di attrezzature, di materiali e di equipaggiamenti tecnici fisicamente collocati all’interno di una struttura logistica adibita alla produzione.

È pertanto del tutto ragionevole che le attrezzature, i materiali e gli equipaggiamenti tecnici vengano considerati non in sé, ma nella misura in cui sono organizzati nell’ambito di una struttura fisica destinata alla produzione e, quindi, in definitiva, all’interno di uno stabilimento.

17. Infondato è anche il motivo diretto all’annullamento dell’art. 79, comma 17, del regolamento, censurato nella parte in cui prevede che “per i lavori della categoria OS 12-A, ai fini del collaudo, l’esecutore presenta una certificazione del produttore dei beni oggetto della categoria attestante il corretto montaggio e la corretta installazione degli stessi”.

La ricorrente lamenta che tale disposizione, oltre ad essere irrazionalmente collocata tra le norme sulla qualificazione pur riguardando tutt’altro ambito, quale il collaudo dei lavori, si porrebbe in palese contrasto con la natura di attuazione che il regolamento avrebbe dovuto avere rispetto alle disposizioni del Codice, le quali, in materia, demandavano allo stesso regolamento di determinare le “modalità di verifica della conformità delle prestazioni eseguite a quelle pattuite”, stabilendo, peraltro, il principio per cui il collaudo è “attività propria delle stazioni appaltante”. Tale principio sarebbe violato dalla disposizione in esame, che, di fatto, rimette l’esito del collaudo di determinate opere pubbliche alla certificazione di un soggetto terzo rispetto al committente, che, pur senza essere titolare dell’incarico di collaudatore, può, tuttavia, con la sua pronuncia condizionare l’esito delle relative operazioni.

La disposizione, secondo la ricorrente, violerebbe anche il principio di ragionevolezza poiché in caso di contestazioni tra appaltatore e produttore circa il corretto montaggio e la corretta installazione, e, quindi, di eventuale contenzioso in materia, verrebbero ad essere sostanzialmente bloccate le operazioni di collaudo dell’opera pubblica.

18. Il motivo è infondato alla luce delle seguenti considerazioni.

18.1. In primo luogo, non risulta violato il principio di cui all’art 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, che affida il collaudo alla stazione appaltante. La norma regolamentare censurata, infatti, non sostituisce il collaudo della stazione appaltante (di cui all’art. 120, comma 2-bis cit.) con quello del produttore, ma si limita a prevedere, che per i lavori della categoria OS 12-A, ai fini del collaudo (che verrà compiuto sempre dalla stazione appaltante secondo quanto previsto dall’art. 120 del Codice), è necessario acquisire, dal produttore dei beni oggetto della categoria. una certificazione attestante il corretto montaggio e la corretta installazione degli stessi.

In altri termini, in un’ottica di maggiore garanzia per la stazione appaltante, la norma si limita a prevedere che i beni oggetto dei lavori appartenenti alla categoria in esame non potranno essere oggetto di collaudo (dalla stazione appaltante) se il produttore de beni oggetto della categoria non certifichi che sono stati correttamente montati ed installati.

Dunque la norma non viola il principio che riserva alla stazione appaltante il collaudo, atteso che la richiesta certificazione (di corretta esecuzione e montaggio) non sostituisce il collaudo, ma, semmai, si limita a precederlo.

18.2. In secondo luogo, la norma sfugge anche alle censure di irragionevolezza, limitandosi a prevedere una garanzia aggiuntiva (che assicura il corretto montaggio e la corretta installazione dei beni) funzionale ad una specifica esigenza della stazione appaltante, che si traduce, per l’impresa, in un onere certamente proporzionato rispetto al fine di interesse pubblico tramite esso perseguito. Si consideri al riguardo che la categoria OS 12-A (barriere stradali di sicurezza) “riguarda la fornitura, la posa in opera e la manutenzione o ristrutturazione dei dispositivi quali barriere, attenuatori d’urto, recinzioni e simili, finalizzati al contenimento ed alla sicurezza del flusso veicolare stradale”.

È, quindi, del tutto ragionevole che per questa tipologia di lavori (finalizzati alla sicurezza stradale e, quindi, alla tutela della sicurezza e dell’incolumità pubblica), il regolamento abbia previsto una garanzia aggiuntiva, imponendo il certificato di regolare montaggio e installazione da parte del produttore dei beni in questione. La particolarità della situazione disciplinata, che involge interessi fondamentali connessi alla sicurezza stradale, giustifica, infatti, la previsione di una disciplina speciale in materia di collaudo.

19. Infondato è anche il motivo diretto all’annullamento dell’art. 92, comma 2, del regolamento. La disposizione va infatti interpretata in maniera conforme agli orientamenti giurisprudenziali formatisi in argomento, e, cioè, nel senso che debba sussistere una corrispondenza non solo tra la quota di partecipazione all’ATI e la quota di esecuzione, ma anche rispetto alla misura dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa. Dunque questi ultimi devono essere sufficienti a coprire la quota di partecipazione all’ATI e la quota di esecuzione lavori indicata in sede di gara.

In altri termini, la disposizione deve essere interpretata nel senso che un’impresa mandataria, pur in possesso di una qualificazione superiore al 40 per cento dell’importo dei lavori, potrebbe decidere di partecipare al raggruppamento per una quota inferiore, ovvero che la mandante, pur in possesso dei requisiti per il 10 per cento, possa decidere di partecipare per una quota inferiore.

Tale interpretazione, che è l’unica legittima, ed è stata peraltro confermata dal Ministero nella sua relazione, sottrae la norma alle censure sollevate. I motivi di ricorso, infatti, partono dal paventato presupposto che la disposizione in esame possa essere interpretata nel senso di imporre alla mandataria non solo di possedere una quota minima del 40 per cento dei requisiti di qualificazione, ma anche di partecipare all’ATI nella medesima misura minima, nonché alle mandanti di partecipare a loro volta nella misura minima del 10 per cento.

20. L’ultimo motivo di ricorso, diretto a contestare l’art. 357, comma 12, del regolamento, nella parte in cui detta la disciplina transitoria per la validità delle attestazioni SOA, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. La norma, infatti, è mutata nel corso del giudizio, per effetto del d.l. n. 70/2011 (convertito nella legge n. 106/2011) che ha differito la cessazione di validità delle specifiche attestazioni SOA dal 180° al 365° giorno successivo all’entrata in vigore del regolamento.

La ricorrente, in sede di memoria, contesta che, anche dopo le modifiche, la norma resterebbe illegittima sotto il profilo della violazione dell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 che al comma 4, lettera f), circoscriveva l’ambito di intervento regolamentare sul punto, ribadendo che “la durata dell’efficacia della qualificazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti […]”.

Giova, tuttavia, evidenziare che il ricorso straordinario ha carattere impugnatorio e il thema decidendum rimane cristallizzato dalla domanda di annullamento contenuta nel ricorso originariamente proposto. Il thema decidendum è, quindi, rappresentato dalla domanda di annullamento di quello specifico atto formalmente impugnato con il ricorso introduttivo. Ciò implica che, ove nel corso del giudizio tale atto venga sostituito o modificato, le censure inizialmente proposte non si trasferiscono automaticamente nei confronti del nuovo atto, anche se questo continua ad avere un contenuto non satisfattivo delle pretese dei ricorrenti. In altri termini, la disposizione normativa inizialmente impugnata con il ricorso straordinario oggi non esiste più con quel contenuto precettivo, perché è stata sostituita da una nuova versione introdotta con il richiamato d.l. n. 70 del 2011. La disposizione modificata rappresenta un atto diverso rispetto a quello impugnato e, quindi, risulta estranea all’oggetto del presente giudizio.

21. In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, il parere della Commissione speciale è nel senso che il ricorso proposto dall’AGI debba essere:

- parzialmente accolto con riferimento all’impugnazione degli articoli 109, comma 2 (in relazione all’Allegato A, e, in particolare, alla “Tabella sintetica delle categoria”), 107, comma 2, 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3) (nella parte in cui, nell’ipotesi di superamento dei limiti di subappalto del 30 e 40 per cento, limita l’utilizzabilità, ai fini della futura qualificazione, dei lavori subappaltati ad una percentuale non superiore al 10 per cento della categoria scorporabile).

- respinto con riferimento all’impugnazione dell’articolo 86, comma 1, dell’articolo 83, comma 4, dell’articolo 79, commi 17, 19 e 20 e dell’articolo 92, comma 2.

- dichiarato improcedibile con riferimento all’impugnazione dell’art. 357, comma 12 e agli allegati B e B1.

Ai sensi dell’art. 14, terzo comma, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, del decreto di decisione del presente ricorso straordinario deve essere data pubblicità nelle medesime forme dell’atto annullato.

P.Q.M.

esprime il parere nel senso che:

a) vanno dichiarati inammissibili i ricorsi proposti da Astaldi s.p.a, Società italiana per condotte d’acqua s.p.a, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Impregilo s.p.a., Impresa s.p.a., Itinera s.p.a, Impresa Costruzioni G. Maltauro s.p.a, Impresa Pizzarotti e C. s.p.a, Salini Costruttori s.p.a., Vianini Lavori s.p.a.;

b) il ricorso proposto dall’AGI va:

- parzialmente accolto con riferimento all’impugnazione degli articoli 109, comma 2 (in relazione all’Allegato A, e, in particolare, alla “Tabella sintetica delle categoria”), 107, comma 2, 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3), nel senso specificato in motivazione;

- respinto con riferimento all’impugnazione dell’articolo 86, comma 1, dell’articolo 83, comma 4, dell’articolo 79, commi 17, 19 e 20 e dell’articolo 92, comma 2.

- dichiarato improcedibile con riferimento all’impugnazione dell’art. 357, comma 12, e agli allegati B e B1.

Dispone che a cura del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti venga data pubblicità del decreto di decisione del presente ricorso straordinario nelle medesime forme dell’atto annullato.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Giovagnoli Giuseppe Barbagallo


IL SEGRETARIO

Licia Grassucci

Obbligo per le Amministrazioni di fare ricorso al mercato elettronico: qual è la posizione del potenziale aggiudicatario della procedura negoziata già espletata?

Tar Catania, sez. II, sentenza del 1° luglio 2013, n. 1935
Data: 
01/07/2013
Tipo di Provvedimento: 
sentenza breve

1. "Ai sensi dell’art. 7, secondo comma, decreto legge n. 52/2012, convertito in legge n. 94/2012, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, è fatto obbligo alle Amministrazioni di cui all’art. 1 d.lgs. n. 165/2001 di fare ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328, primo comma, d.p.r. n. 207/2010.

Ha stabilito, inoltre, l’art. 15, comma 13, lett. d), decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, che gli enti del servizio sanitario… utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con l’ulteriore precisazione che i contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.

Ai sensi della medesima disposizione, come modificata dall’art. 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, il rispetto di quanto disposto alla presente lettera costituisce adempimento ai fini dell’accesso al finanziamento integrativo al Servizio sanitario nazionale"

2. "L’Amministrazione, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, non ha l’obbligo di concludere il procedimento, ben potendo rideterminarsi in senso difforme qualora ne sussistano - come nella specie - i relativi presupposti (sul punto, cfr., per tutte, Cons. St., III, n. 4116/2012, in cui si evidenzia la natura instabile ed interinale dell’aggiudicazione provvisoria e si precisa che l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento)".

 

N. 01935/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01263/2013 REG.RIC.

     

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA     

 

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1263 del 2013, proposto da: 
C***** S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avv.ti ********* e ********, con domicilio eletto presso il secondo, in Catania, Via ********* 37; 

 

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. *********, con domicilio eletto presso ************, in Catania, Via ********** 303; 

per l’annullamento

delle deliberazioni dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina n. 1551/CS del 23 aprile 2013 e n. 1580/CS del 26 aprile 2013;

e per la condanna dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina al risarcimento del danno.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

 

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione n. 3491/CS del 12 novembre 2012 l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha indetto una procedura negoziata senza previa indizione di gara, ai sensi dell’art. 57, sesto comma, d.lgs. n. 163/2006, per la fornitura, quanto al lotto 3, di garza idrofila di puro cotone (quantità richiesta 27.000 kg; prezzo a base d’asta € 170.100,00).

Tra le altre imprese, sono state invitate a partecipare alla procedura la C*******. s.p.a. e la S******* s.a.s.

La società ricorrente ha offerto un ribasso del 17,46%.

Con delibera n. 3806/CS del 3 dicembre 2012 il lotto in questione è stato aggiudicato alla S******* s.a.s., che aveva offerto un ribasso del 24,30%.

Con nota n. 1282 del 22 marzo 2012 l’Azienda Sanitaria Provinciale ha comunicato l’intervenuto annullamento, giusta deliberazione n. 1551/CS del 23 aprile 2013, dell’aggiudicazione in favore della S*********. s.a.s., in quanto quest’ultima aveva partecipato alla procedura senza aver previamente versato il contributo dovuto all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

La ricorrente, che aveva presentato la seconda migliore offerta, ha quindi chiesto informazioni all’Azienda Sanitaria Provinciale in merito all’aggiudicazione in proprio favore a seguito dell’esclusione dalla procedura della S*********. s.a.s..

Con nota n. 1933 dell’8 maggio 2012 l’Azienda Sanitaria Provinciale ha comunicato alla ricorrente che, con delibera n. 1580/CS del 26 aprile 2013, era stata indetta una procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione per l’acquisto dei prodotti facenti parte del menzionato lotto 3 (quantità richiesta 38.000 kg; prezzo a base d’asta € 190.000).

Con il presente ricorso la ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato le citate deliberazioni n. 1551/CS del 23 aprile 2013 e n. 1580/CS del 26 aprile 2013.

Con unico motivo di gravame (violazione degli artt. 11, quinto comma, d.lgs. n. 163/2006, 3 legge n. 241/1990, 97 Cost., dei principi di economicità, efficacia e trasparenza, eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione) la ricorrente ha osservato che: a) l’Azienda Sanitaria Provinciale ha omesso, quanto al lotto 3, di portare a compimento la procedura indetta con deliberazione n. 3491/CS del 12 novembre 2012, atteso che l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore della ricorrente a seguito dell’annullamento in autotutela dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della S******** s.a.s. è rimasta priva di un provvedimento conclusivo; b) ai sensi degli artt. 11, quinto comma, d.lgs. n. 163/2006 e 2 legge n. 241/1990, l’Amministrazione, intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, ha l’obbligo di concludere il relativo procedimento; c) l’Azienda Sanitaria Provinciale non ha spiegato perché le esigenze indicate nella deliberazione n. 1580/CS del 26 aprile 2013 non avrebbero potuto essere soddisfatte con la conclusione della procedura che ha visto la C******* s.p.a. aggiudicataria in via provvisoria; d) la citata deliberazione n. 1580/CS del 26 aprile 2013 si pone in contraddizione con la precedente delibera n. 1551/CS del 23 aprile 2013.

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e sollecitato, in subordine, il suo rigetto nel merito, osservando che: a) la lettera di invito approvata con deliberazione n. 3491/CS in data 12 novembre 2012 disponeva che era insindacabile facoltà dell’Amministrazione non procedere ad alcun affidamento pur in presenza di offerta valida; b) tale previsione non è mai stata impugnata; c) la previsione stessa è coerente, d’altronde, con le finalità della procedura negoziata senza pubblicazione di bando di cui all’art. 57, sesto comma. d.lgs. n. 163/2006, la quale non contempla alcun obbligo di aggiudicazione; d) ad ogni buon conto, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., III, n. 4116/2012; Cons. St., V, n. 3966/2010; Cons. St., IV, m. 1457/2003; Cons. St., IV, n. 5903/2002, Cons. St., III, n. 2838/2013), l’aggiudicatario provvisorio non è portatore di un interesse giuridicamente protetto alla conclusione del procedimento; e) la Co.Di.San. s.p.a., inoltre, non è mai stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria; f) la ricorrente avrebbe semmai dovuto impugnare, secondo la disciplina processuale che regola il silenzio dell’Amministrazione, la deliberazione n. 1551/CS del 23 aprile 2013, nella parte in cui tale provvedimento non aveva disposto l’aggiudicazione della procedura in suo favore; g) la deliberazione n. 1580/CS del 26 aprile 2013 non è stata impugnata nella parte in cui tale provvedimento ha indicato le ragioni che imponevano di far ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (artt. 7, secondo comma, legge n. 94/2012, 15, comma 13, lett. d, decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012 e 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012); h) l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, inoltre, si è attenuta alla direttive impartite dall’Assessorato alla Salute della Regione Siciliana con nota n. 14281 del 12 febbraio 2013; i) la nuova procedura ha consentito all’Azienda Sanitaria Provinciale di conseguire un prezzo medio di € 5,00 per unità di prodotto (a fronte del prezzo di € 5,20 offerto dalla ricorrente).

Il ricorso è stato chiamato nella camera di consiglio del 12 giugno 2013 per la decisione sull’istanza cautelare.

Sentiti i difensori delle parti anche in merito alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso, per quanto si dirà nel proseguo, è manifestamente infondato, di talché può essere definito con sentenza ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., anche prescindendo dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate dall’Azienda resistente.

In particolare, come previsto dal citato art. 60, sono trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, non vi è necessità di integrare il contraddittorio, l’istruttoria è completa e sono state sentite sul punto le parti costituite, come risulta dal verbale.

Nessuna delle parti, inoltre, ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.

Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.

La procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006 riguardava, quanto al lotto 3, una fornitura al di sotto della soglia di rilievo comunitario (cfr. art. 28, primo comma, lett. b, d.lgs. n. 163/2006).

Ai sensi dell’art. 7, secondo comma, decreto legge n. 52/2012, convertito in legge n. 94/2012, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, è fatto obbligo alle Amministrazioni di cui all’art. 1 d.lgs. n. 165/2001 di fare ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328, primo comma, d.p.r. n. 207/2010.

Ha stabilito, inoltre, l’art. 15, comma 13, lett. d), decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, che gli enti del servizio sanitario… utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con l’ulteriore precisazione che i contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.

Ai sensi della medesima disposizione, come modificata dall’art. 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, il rispetto di quanto disposto alla presente lettera costituisce adempimento ai fini dell’accesso al finanziamento integrativo al Servizio sanitario nazionale.

Nella delibera n. 1580/CS del 26 aprile 2013, con cui è stata indetta la gara per la procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha espressamente menzionato le disposizioni sopra indicate.

Come risulta, inoltre, dalla stessa delibera n. 1580/CS del 26 aprile 2013, il ricorso alla procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione avrebbe consentito all’Azienda stessa di ottenere un significativo risparmio complessivo (atteso che nella seconda procedura, a fronte di una quantità richiesta 38.000 kg, il prezzo a base d’asta era pari € 190.000, mentre nella precedente procedura, a fronte di una quantità richiesta di 27.000 kg, il prezzo a base d’asta era pari a € 170.100,00).

I vantaggi economici conseguenti all’espletamento della seconda procedura sono confermati dalla circostanza, affermata dall’Azienda e non contestata dalla ricorrente, del conseguimento, all’esito della seconda procedura, di un prezzo medio per unità di prodotto pari ad € 5,00 (a fronte del prezzo medio di € 5,20 offerto dalla ricorrente nella prima procedura).

L’Amministrazione ha quindi dato pienamente conto in sede provvedimentale delle ragioni poste a fondamento dell’indizione della nuova procedura.

A differenza di quanto affermato dalla ricorrente, l’Amministrazione, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, non ha l’obbligo di concludere il procedimento, ben potendo rideterminarsi in senso difforme qualora ne sussistano - come nella specie - i relativi presupposti (sul punto, cfr., per tutte, Cons. St., III, n. 4116/2012, in cui si evidenzia la natura instabile ed interinale dell’aggiudicazione provvisoria e si precisa che l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento).

Deve, inoltre, rilevarsi che la delibera n. 1551/CS del 23 aprile 2013 non ha dichiarato la ricorrente aggiudicataria provvisoria della prima procedura, ma si è limitata ad annullare la delibera n. 3806/CS del 3 dicembre 2012 nella parte in cui aveva disposto l’aggiudicazione in favore della ditta SA.VE.PA. s.a.s..

A ciò si aggiunga che, come osservato dall’Azienda resistente, la lettera di invito approvata con deliberazione n. 3491/CS in data 12 novembre 2012 aveva attribuito all’Amministrazione l’insindacabile facoltà di non procedere ad alcun affidamento pur in presenza di offerta valida e che tale previsione non è mai stata impugnata.

Le considerazioni che precedono, assorbita ogni altra questione, sono sufficienti per giustificare la reiezione del gravame.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta e compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Salvatore Veneziano, Presidente

Giovanni Milana, Consigliere

Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.

La peculiarità dell’appalto di progettazione non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto

Tar Catania, sez. IV, sentenza n. 1839 del 27 giugno 2013
Data: 
27/06/2013
Materia: 
TassativitĂ  delle cause di esclusione

 

1. In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione non può essere disposta l'esclusione dalla gara dell'impresa che abbia omesso di allegare alla propria offerta il  modello GAP atteso che un simile onere non è previsto da alcuna norma di legge
2. La peculiarità del rapporto di progettazione, diversamente che in tutti gli altri tipi di appalti (almeno sino alla novella intervenuta sul comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti), non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto, dovendosi ritenere quest’ultima, espressione unitaria dello staff progettista.
Non è possibile giungere a diversa soluzione, ove si abbia riguardo al combinato disposto degli artt. 90 e 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti.
Invero,  ai sensi dell’art. 90 del Codice degli appalti, ai raggruppamenti temporanei del tipo in questione (progettisti) si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili e, stante la predetta qualificazione, trova applicazione il comma 4 della detta norma (non incompatibile con l’unitarietà dei requisiti, in quanto deputata a consentire comunque il controllo delle singole imprese in sede di esecuzione) e non il successivo comma 13, secondo il quale - solo nel caso di lavori-   i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento .
Ne deriva che la limitazione imposta in ordine alla indicazione del singolo progettista per ogni progetto realizzato non ha alcun rilievo e, come tale, la dichiarazione ritenuta insussistente è inutilmente richiesta.
3. Conclusivamente, la tesi prospettata dal seggio di gara, certamente condivisibile prima dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, non può ormai sorreggere l’esclusione impugnata, poiché:
1) la stessa è possibile solo ove i concorrenti abbiano violato con la loro offerta prescrizioni espressamente comminate dal Codice, dal Regolamento attuativo e, comunque, dalla legge;
2) la stessa è possibile, altresì, nelle ipotesi dei codificati vizi contenuti nell’offerta, ivi compresa, ad avviso del Collegio, la carenza di elementi essenziali ritenuti tali - formalmente e sostanzialmente - dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta;
3) le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle normate dal richiamato comma 1 bis dell’art 46, ove non si sostanzino in elementi qualificanti dell’offerta, se previste dalla lex specialis di gara, sono da dichiararsi nulle e, quindi, a fortiori, non possono determinare l’esclusione dei candidati, in quanto tamquam non essent (cfr. TAR Catania, IV, 27.3.2013, n. 880).

 


N. 01839/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00816/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 816 del 2013, proposto da:
Co.Ra S.r.l., in proprio e n.q. di mandataria della costituenda ATI con Gila S.r.l., e Gila s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Gabriella Caudullo e Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso quest’ultima in Catania, viale Raffaello Sanzio, 60;

contro

Comune di Mazzarrone, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1) del verbale di gara del 5 marzo 2013 nella parte in cui è stata esclusa l’ATI Co.Ra s.r.l. – Gila s.r.l dall’appalto integrato indetto per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione del quartiere Cucchi con incluso il recupero e la ridistribuzione funzionale del centro polivalente per l’aggregazione sociale;

2) del verbale di gara del 15 marzo 2013;

3) di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o consequenziale.

per il risarcimento

di tutti i danni subiti a causa della disposta esclusione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Mazzarrone ha indetto un “appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione del quartiere Cucchi con incluso il recupero e la ridistribuzione funzionale del centro polivalente per l’aggregazione sociale”, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 913.996,05.

Con verbale del 5 marzo 2013, l’Ati ricorrente veniva esclusa per mancanza del modello GAP ed in quanto l’indicazione dei requisiti per la progettazione sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Con informativa dell’intento di proporre ricorso ex art. 243 bis d.lgs 163/2006, la ricorrente contestava la disposta esclusione.

Con verbale di gara del 15 marzo 2013, tuttavia, la Commissione di gara riteneva di dover confermare il provvedimento di esclusione dalla gara.

Con ricorso spedito per la notifica in data 19.3.2013 e depositato il 4.4.2013 ha impugnato la detta esclusione e gli atti ad essa collegati, affidandosi ai seguenti motivi di ricorso:

1) Sul primo motivo di esclusione:

Violazione dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 163/2006 - Violazione della par condicio tra le imprese – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta – Eccesso di potere per sviamento

Il seggio di gara, in violazione delle norme calendate, avrebbe illegittimamente escluso la ricorrente per mancata produzione del GAP in sede di offerta.

2) Sul secondo motivo di esclusione:

2 a) Violazione del combinato disposto degli articoli 47 e 38 del DPR 445/2000.

La ricorrente sarebbe stata altresì esclusa dalla gara in quanto l’indicazione dei requisiti per la progettazione sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Al contrario, il raggruppamento temporaneo di progettisti avrebbe dichiarato “ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000, consapevole delle sanzioni penali previste dall’art. 76 dello stesso DPR per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci”, di essere “in possesso dei requisiti richiesti per la ammissione alla procedura in oggetto in relazione alla propria quota di partecipazione” (cfr. la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI nonché le dichiarazioni rese individualmente da ciascuno dei progettisti).

In appendice alla suddetta dichiarazione sarebbe stato, altresì, inserito un elenco dettagliato dei servizi eseguiti, dei committenti e delle prestazioni eseguite, sottoscritto in ogni pagina da ciascuno dei progettisti stessi.

La sottoscrizione, insieme alle copie dei documenti di identità – anche esse contenute nella stessa busta - consentirebbero di attribuire, senza margini di dubbio, la paternità del contenuto stesso del documento ai suoi sottoscrittori.

Risulterebbe pertanto errata e non corrispondente al vero l’affermazione secondo la quale tale elenco non rivestirebbe la “ forma della dichiarazione”.

2 b) Violazione dell’articolo 18 comma 2 della legge 241/90 – Violazione dell’articolo 43 comma 1 del DPR 445/2000 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di non aggravamento.

In ogni caso, il provvedimento di esclusione sarebbe da ritenersi illegittimo sotto il profilo della violazione degli articoli 18 comma 2 della legge 241/90 e 43 del DPR 445/2000.

Ed invero, la prima delle due disposizioni stabilisce che “i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”.

Dello stesso tenore é l’articolo 43, comma 1, del DPR 445/2000, che, nella sua versione da ultimo modificata dall'articolo 15, comma 1, lett. c), della L. 12 novembre 2011, n. 183, prevede che : “Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti”.

Il sistema appena descritto, asseritamente applicabile a tutti i procedimenti amministrativi e, quindi, in assenza di alcuna deroga, anche alle procedure ad evidenza pubblica, imporrebbe all’amministrazione di provvedere alla consultazione diretta degli archivi dell’amministrazione certificante, allo scopo di accertare stati, qualità e fatti rilevanti pel la gara.

Nel caso in esame, i progettisti avrebbero dichiarato di essere in possesso dei requisiti richiesti.

L’amministrazione avrebbe avuto, pertanto, l’onere di acquisire d’ufficio quelle informazioni ed accertare, quindi, d’ufficio la sussistenza dei requisiti di partecipazione, oggetto della dichiarazione sostitutiva resa dai progettisti.

2 C) Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs 163/2006.

Il provvedimento di esclusione sarebbe, altresì, illegittimo sotto l’ulteriore profilo della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs 163/2006.

Ed invero, i progettisti avrebbero dichiarato di essere in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis, sicché l’ulteriore elencazione, già in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara, dei servizi espletati, a conferma del possesso dei requisiti per la progettazione, non sarebbe prescritta a pena di esclusione da alcuna norma di legge.

L’eventuale carenza della dichiarazione, resa sotto il profilo sostanziale e/o formale, non avrebbe potuto, pertanto, in nessun caso portare all’esclusione dalla gara.

2 d) Violazione dell’articolo 46 comma 1 del DPR 445/2000 – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di massima partecipazione

Premesso che non potrebbe dubitarsi della sussistenza del requisito in capo al raggruppamento di professionisti, come da essi dichiarato ai sensi del DPR 445/2000, la carenza riscontrata, di natura squisitamente formale, avrebbe dovuto consentire il soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 46 comma 1 del d.lgs 163/2006.

3) Risarcimento del danno

In subordine, ove non riesca ad ottenere in tempo utile l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, derivante dalla perdita della chance di conseguire l’aggiudicazione.

Con Ordinanza istruttoria n. 104713, questa stessa Sezione ha disposto l’acquisizione di una documentata relazione sui fatti di causa, in particolar modo sulle questioni agitate con il secondo motivo di ricorso.

Il Comune intimato ha ottemperato all’incombente istruttorio con deposito del 13.5.2013.

Alla Camera di consiglio del 30.5.2013, previo avviso alle parti della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Il provvedimento impugnato ha posto a fondamento dell’esclusione della ricorrente due distinte circostanze.

La prima riguarda la mancata produzione del G.A.P..

Premette il Collegio che, diversamente da quanto sostenuto nella relazione depositata dall’Amministrazione il detto modello non risulta previsto dal bando a pena di esclusione.

Ed invero, nella sezione V alla lettera x), così espressamente si legge: “il concorrente dovrà produrre il modello G.A.P. appaltatori ai sensi dell’art. 2 della legge 12 /10/1982 n. 726 e della legge del 30/12/1991 n. 410 debitamente compilato nei campi contrassegnati con asterisco (compilazione obbligatoria)”.

Quest’ultima prescrizione è evidentemente riferita non già alla obbligatorietà della produzione del documento, quanto alla necessità della compilazione dei campi caratterizzanti da asterisco.

Nel disciplinare di gara, la prescrizione relativa al G.A.P. non viene ribadita e tale documento non è indicato tra quelli da esibire a pena di esclusione.

Ciò posto, il Collegio ritiene, comunque, di dover condividere il parere n. 117 del 19/07/2012 dell’AVCP, a mente del quale << tali clausole devono essere giudicate nulle, per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, introdotto con l’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011 (in vigore dal 28 maggio 2011 ed applicabile ratione temporis alla procedura controversa), ai cui sensi le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta.

<< La previsione, espressione del principio generale del favor partecipationis ed applicabile anche alle gare sottosoglia, in virtù del rinvio generico contenuto nell’art. 121 dello stesso Codice, vieta di sanzionare con l’esclusione qualsivoglia carenza formale riscontrata nella documentazione prodotta dai concorrenti, dovendo in ogni caso la stazione appaltante consentire le necessarie integrazioni, anche disapplicando, ove occorra, le clausole del bando che eventualmente dispongano in senso contrario.

<< Dunque, è evidente che nel caso di specie . . .. non poteva comminare l’esclusione, per l’asserita violazione di un onere formale estraneo alla normativa statale, in quanto . . . nessuna norma di legge prescrive l’allegazione del modello g.a.p. ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare.

<< La stazione appaltante era bensì tenuta a disapplicare in parte qua i paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara, al più consentendo al concorrente aggiudicatario di integrare le dichiarazioni non esattamente conformi a quanto ivi richiesto.

<< Al riguardo, l’Autorità ha già avuto modo di affermare (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20) che l’art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione che sancisce il principio di tipicità delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della libertà di circolazione e di stabilimento, nonché tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia (si veda, per la giurisprudenza costituzionale: Corte cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).

<< Sulla non obbligatorietà dell’allegazione del modello g.a.p. da parte delle imprese concorrenti si era già ripetutamente espressa la giurisprudenza amministrativa (cfr., tra molte, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 11 novembre 2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2011 n. 2404; da ultimo, nel senso che l’art. 46, comma 1-bis, del Codice non consente l’esclusione dalla gara per mancata produzione del modello g.a.p., cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 9 febbraio 2012 n. 348).

<< In conclusione, quindi, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti all’Autorità, deve giudicarsi illegittima l’esclusione deliberata dal . . . nei confronti della società istante, che non aveva prodotto quanto prescritto dai paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara>>.

Tanto basta per ritenere fondato il motivo di ricorso.

III. Il secondo motivo di esclusione della ricorrente riguarda, secondo la criptica definizione contenuta nel verbale impugnato, la mancanza dell’indicazione dei requisiti per la progettazione che sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Da quanto emerge dalla relazione depositata dal Comune intimato di seguito all’istruttoria disposta da questa Sezione, l’esclusione è stata comminata in quanto i progettisti ricorrenti non avrebbero attestato, nella forma della dichiarazione di cui al d.p.r. 445/2000, quanto prescritto nella dichiarazione 4 contenuta nel disciplinare di gara, ove espressamente si richiede che, “per ciascuno dei servizi di cui al precedente punto A.1), il progettista dichiara di possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi per la progettazione esecutiva previsti dal presente disciplinare di gara e indichi: il committente, classi e categorie individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti di tariffe professionali, cui essi appartengono, il soggetto che ha svolto il servizio e la natura delle prestazioni effettuate. Il requisito è soggetto a verifica ex art. 48 del Codice”.

Precisa la relazione, inoltre, che lo schema di dichiarazione unica da rendere secondo le prescrizioni del disciplinare di gara prevedeva, al punto 5 della parte C), la necessità di indicare per ciascun lavoro svolto, il committente, la classe, le categorie, il soggetto che ha svolto il servizio e la natura delle prestazioni effettuate.

Diversamente dalle dette prescrizioni, la ricorrente si sarebbe limitata ad allegare in testa all’allegato E2 una tabella, dove sono riportati una serie di lavori, priva della dichiarazione resa ai sensi del d.p.r. 445 2000 della firma e del timbro dell’autore, corredata solamente da una sigla non identificabile con certezza e con i singoli fogli uniti dal solo timbro dell’impresa mandante (anch’esso privo di firma). La tabella sopra citata sarebbe inoltre priva dell’indicazione dei soggetti che hanno svolto le prestazioni.

Ricostruita in punto di fatto la vicenda e compreso l’effettivo motivo dell’esclusione della ricorrente, è possibile, intanto, concordare con l’Amministrazione circa l’insussistenza della dichiarazione di cui alla parte C n. 5 del modulo di dichiarazione del progettista.

Tuttavia, tutti i dati espressamente ivi richiesti e previsti da disciplinare sono stati inseriti dai ricorrenti in testa all’allegato E2, denominato “curriculum attività professionali committenti pubblici”, mediante un prospetto, siglato in ogni foglio, contenente l’elencazione dei progetti realizzati, dei relativi committenti, della natura dei servizi, del periodo di svolgimento, delle classe categorie, dell’importo dei lavori a base d’asta.

L’unico elemento omesso riguarda il soggetto che ha svolto il servizio.

In ordine alla mancata formalizzazione di una dichiarazione, ritiene il Collegio che, alla luce della novità normativa espressa dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti e, quindi, della tassatività delle cause di esclusione, essendo detto elenco siglato in ogni pagina, unito al complesso delle dichiarazioni rese dallo staff dei progettisti facenti parte dell’ati ricorrente, e versato in allegato all’offerta completa della sottoscrizione di ogni successiva dichiarazione e del singolo documento di riconoscimento, l’Amministrazione, al più, avrebbe potuto e dovuto, in virtù del principio del soccorso istruttorio previsto al comma 1 del medesimo art. 46 richiedere chiarimenti e precisazioni a questi ultimi.

In altre parole, l’assenza della forma prevista dal disciplinare di gara non ha determinato la mancata dichiarazione delle attività professionali svolte presso committenti pubblici, ma, al più, può aver fatto sorgere il mero dubbio sul riferimento a quanto richiesto con il disciplinare di gara e con il modello sopra indicato.

Secondo i principi diffusamente richiamati di recente dal Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, Ord. 17.5. 2013, n. 2681), che vengono condivisi dal Collegio e ai quali si rimanda, la carenza formale, anche per quanto sarà subito chiarito, non appare assolutamente sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara e la non applicazione del soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente.

Resta, semmai, da comprendere se la mancata indicazione dei nominativi in capo al predetto modello di dichiarazione possa influire, come implicitamente argomentato nella relazione dal Comune resistente, in ordine al possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi per la progettazione esecutiva previsti dal disciplinare di gara, posto che quest’ultimo, proprio a tal fine, ha richiesto l’indicazione, oltre che del committente, delle classi e categorie individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti di tariffe professionali, della natura delle prestazioni effettuate, anche del soggetto che ha svolto il servizio.

Premette il Collegio che, intanto, i progettisti costituenti l’ati ricorrente hanno espressamente indicato sia la quota espressa in percentuale del servizio che ciascun professionista intende seguire, sia la effettiva consistenza della partecipazione individuale all’associazione temporanea (cfr. dichiarazione di impegno irrevocabile alla costituzione di raggruppamento temporaneo).

Hanno, inoltre, ivi dichiarato in maniera generica, ma espressamente, di possedere tutti i requisiti richiesti per l’ammissione alla procedura in oggetto in relazione alla propria quota di partecipazione.

Infine, hanno individualmente dichiarato:

a) “che negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, ha espletato servizi di cui all’articolo 252 del DPR 252/2007 relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale, per ogni classe e categoria, pari a due volte l’importo stimato dei lavori da progettare”

b) “che negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, ha svolto non meno di due servizi di progettazione relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei due lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo totale non inferiore al 50% dell’importo stimato dei lavori da progettare”.

Le dette dichiarazioni, come premesso, giustificano ancor più il ricorso al soccorso istruttorio.

Resta, in effetti, da considerare, a prescindere dalla possibilità di richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, quanto sia determinante la mancanza del concreto collegamento dei singoli progettisti con i progetti realizzati, quale espressione dell’ individuale possesso dei requisiti di partecipazione.

Ritiene il Collegio che la circostanza non sia comunque ostativa all’eventuale aggiudicazione dell’appalto.

Invero, la ratio di una dichiarazione che richieda esplicitamente il contributo percentuale dell’attività progettuale deve trovare fondamento, alla luce del richiamato art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, in una espressa disposizione normativa.

Questa Sezione ha proprio di recente affrontato la questione (cfr. TAR Catania, IV, 3.6.2013, n. 1625) , stabilendo, in estrema sintesi, che l’affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria è espressamente regolato dall’art. 261 del Regolamento di attuazione del codice degli appalti, D.P.R. 207/2010, e, segnatamente, per quanto di interesse, dal comma 7, che così recita: << In caso di raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all'articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento.

Il bando di gara, la lettera di invito o l'avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall'avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito>>.

Per detti servizi, e solo per essi, diversamente dalle altre tipologie di appalti pubblici, è richiesto, in caso di RTI, il possesso cumulativo dei requisiti tecnici da parte di tutte le imprese raggruppate, salva la diversa configurazione rimessa alla discrezionalità del seggio appaltante, prevista sia dal precedente art. 65 DPR 554/99 che dall’attuale art. 261 DPR 207/10, nei limiti stabiliti dalle medesime disposizioni.

Ove ciò non sia, come nel caso di specie, in considerazione che la fase progettuale, salva la citata diversa indicazione, viene rimessa ad uno staff, non è rilevante che ciascun soggetto abbia (e dichiari) i requisiti corrispondenti alla singola esecuzione dell’appalto.

In altri termini, la peculiarità del rapporto di progettazione, ove considerato in maniera unitaria dalla stessa Amministrazione, diversamente che in tutti gli altri tipi di appalti (almeno sino alla novella intervenuta sul comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti), non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto, dovendosi ritenere quest’ultima, si ribadisce, espressione unitaria dello staff progettista.

Non è possibile giungere a diversa soluzione, ove si abbia riguardo al combinato disposto degli artt. 90 e 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti.

Invero, l’art. 90 stabilisce, per quanto di interesse, che <<le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:

omissis

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili>>.

L’art. 37, ai commi sopra richiamati, stabilisce:

<< 4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

13. Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento>>.

Quindi, ai sensi dell’art. 90 del Codice degli appalti, ai raggruppamenti temporanei del tipo in questione (progettisti) si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili e, stante la predetta qualificazione, trova applicazione il comma 4 della detta norma (non incompatibile con l’unitarietà dei requisiti, in quanto deputata a consentire comunque il controllo delle singole imprese in sede di esecuzione) e non il successivo comma 13, secondo il quale (con la novella introdotta dall’articolo 1, comma 2-bis, lettera a), del D.L. 6 luglio 2012 n. 95) solo “nel caso di lavori”, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e, quindi, assume rilievo la capacità individuale rispetto alle quote di esecuzione.

Posto che il bando in questione è datato 5.12.2012, a fortiori, la limitazione imposta in ordine alla indicazione del singolo progettista per ogni progetto realizzato non ha alcun rilievo e, come tale, la dichiarazione ritenuta insussistente è inutilmente richiesta.

In ogni caso, stante quanto premesso, la mancata indicazione del concreto progettista può essere oggetto di soccorso istruttorio e può essere integrato a richiesta dell’Amministrazione.

Conclusivamente, la tesi prospettata dal seggio di gara, certamente condivisibile prima dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, non può ormai sorreggere l’esclusione impugnata, poiché:

1) la stessa è possibile solo ove i concorrenti abbiano violato con la loro offerta prescrizioni espressamente comminate dal Codice, dal Regolamento attuativo e, comunque, dalla legge;

2) la stessa è possibile, altresì, nelle ipotesi dei codificati vizi contenuti nell’offerta, ivi compresa, ad avviso del Collegio, la carenza di elementi essenziali ritenuti tali - formalmente e sostanzialmente - dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta;

3) le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle normate dal richiamato comma 1 bis dell’art 46, ove non si sostanzino in elementi qualificanti dell’offerta, se previste dalla lex specialis di gara, sono da dichiararsi nulle e, quindi, a fortiori, non possono determinare l’esclusione dei candidati, in quanto tamquam non essent (cfr. TAR Catania, IV, 27.3.2013, n. 880).

Tanto basta per ritenere fondato il ricorso e per disporre l’annullamento dell’esclusione della ricorrente.

Alla pronta eliminazione del pregiudizio temuto dalla ricorrente consegue il rigetto della domanda risarcitoria.

La complessità della questione, risolta con sentenza resa in forma semplificata solo in quanto concernente questioni recentemente affrontate dalla Sezione e dal Giudice di seconde cure, può giustificare la mancata condanna alle spese di giudizio dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte di interesse.

Rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Sull'apertura delle buste in seduta pubblica

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16 del 27 giugno 2013
Data: 
27/06/2013
Tipo di Provvedimento: 
sentenza

N. 00016/2013REG.PROV.COLL.

N. 00016/2013 REG.RIC.A.P.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16 di A.P. del 2013, proposto da: 
C**** I***** S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. ******** e *******, con domicilio eletto presso l’avv. ****** in Roma, via *******, 31, int. 2;

contro

O***** S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) con il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Cons. Coop., rappresentata e difesa dall'avv. *******, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via ********, 142; 
RTI - Cons Coop;

nei confronti di

Provincia Di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. **********, con domicilio eletto presso l’avv. ******** in Roma, via Confalonieri n. 5; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 00332/2012, resa tra le parti, concernente affidamento appalto per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà della provincia di Cagliari.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Olicar Spa in Proprio E Quale Mandataria Rti e di Provincia Di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2013 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Mereu, Rossi, Ferrari e Andrea Manzi per delega di Garbati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso dinanzi al T.a.r. Sardegna, Olicar s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del R.t.i. con Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro - Conscoop, domandava l’annullamento degli atti del procedimento di gara indetto dalla Provincia di Cagliari per l’affidamento del “Servizio Energia: gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà e competenza della Provincia di Cagliari”, unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio a favore di Cofely Italia s.p.a.

Tra i motivi di censura formulati, per quanto qui di interesse, la ricorrente in primo grado lamentava la violazione del principio di pubblicità della seduta dedicata all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Nel giudizio di prime cure Cofely Italia s.p.a. depositava memoria difensiva con contestuale ricorso incidentale.

In particolare, preso atto dell’assoluta mancanza di norme di riferimento nel D.Lgs. n. 163/2006, Cofely rilevava come l’obbligo di pubblicità riguardasse solo ed esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica, giammai quella di apertura e valutazione delle offerte tecniche.

Con sentenza n. 332 depositata il 28 marzo 2012, il T.a.r. Sardegna rigettava il ricorso incidentale e accoglieva l’impugnazione principale di Olicar s.p.a..

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, quanto al ricorso incidentale, che il servizio di c.d. “gestione calore”, oggetto dell’affidamento alla Cofely Italia S.p.A. da parte del Comune di Rivoli, deve qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante, non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza, con la conseguenza che esso non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23-bis del d. l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e delle preclusioni ivi previste.

Passando al ricorso principale, il TAR evidenziava che doveva essere accolto il primo motivo del ricorso introduttivo, proposto in via subordinata dalla ricorrente in primo grado, con il quale si deduceva la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara dedicate alle operazioni di verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti; infatti, dal verbale di gara n. 1 della seduta svoltasi il 20 aprile 2011, in forma pubblica, risulta che la commissione di gara si è limitata a verificare la correttezza formale e il confezionamento dei plichi, nonché la correttezza formale del confezionamento delle buste interne contenenti l’offerta tecnica, mentre le successive sedute dedicate alla apertura ed esame delle offerte tecniche si sono svolte in forma riservata.

Con ricorso in data 29 maggio 2012, Cofely Italia s.p.a. interponeva appello avverso l’anzidetta sentenza del Tribunale (iscritto al numero r.g. 4183/2012), riproponendo nella sostanza le tesi del ricorso incidentale proposto in primo grado e confutando le argomentazioni relative all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica avvenuta non in seduta pubblica.

Si costituivano l’Amministrazione intimata ed la controinteressata Olicar, chiedendo il rigetto dell’appello; la controinteressata riproponeva le domande non esaminate in primo grado ex art. 101, comma 2, c.p.a..

All’esito dell’udienza pubblica del 22 marzo 2013, la Quinta Sezione di questo Consiglio, con ordinanza n. 1976 depositata l’11 aprile 2013, dopo aver rigettato il primo motivo d’appello, con cui l’appellante ha censurato la sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso incidentale dalla stessa formulato, volto a lamentare l’illegittimità della condotta serbata dalla Commissione di gara in quanto non ha disposto l’esclusione dell’ATI appellata per violazione dell’art. 23-bis, comma 9, D.L. n. 112/2008 e dell’art 113, comma 6, d.lgs. n. 267/2000, ritenendo che “il TAR sardo ha del tutto correttamente ed esaustivamente rigettato il motivo di diritto brevemente richiamato, rilevando la non applicabilità della previsione citata al caso di specie in ragione della non qualificabilità in termini di servizio pubblico locale degli affidamenti di cui le società odierne appellate sono destinatarie (servizio di gestione degli impianti termici degli edifici scolastici)”, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa alla pubblicità nell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, formulando i seguenti quesiti:

“ 1) se l’obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche sia operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12, D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni dalla L. 6 luglio 2012, n. 94, ovvero se tale regola è applicabile anche per le gare indette prima di tale data;

2) se il citato art. 12 abbia salvaguardato, e quindi sanato, gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 e di quelle, ancora pendenti alla detta data, nelle quali si sia già proceduto, prima della medesima data, all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non in seduta pubblica;

3) se il principio positivizzato dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011 (obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche) si applichi solo ai plichi aperti dopo il 28 luglio 2011, data della sua pubblicazione”.

Le parti hanno depositato memorie e la causa, discussa all’udienza pubblica del 17 giugno 2013, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’ordinanza di rimessione questo Consiglio è tornato ad occuparsi della questione riguardante l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e, in particolare, l’eventualità che tale obbligo vada ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell'art. 12, D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012 n. 94, ovvero se debba ritenersi applicabile anche per la gare indette prima di tale data.

Trattasi di un problema che tocca diversi ambiti, come il principio di pubblicità e trasparenza della pubblica amministrazione, la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione, la buona fede e l’affidamento incolpevole, fino ad abbracciare problematiche di più ampio respiro, quali la funzione (meramente dichiarativa o concorrentemente creativa) riconosciuta alla giurisprudenza e, ancora più a monte, il discrimen tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa ed il novum ius, visto che il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso.

Tuttavia, a distanza di pochi giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione 11 aprile 2013 si è pronunciata sul medesimo tema questa Adunanza Plenaria, con sentenza n. 8, pubblicata in data 22 aprile 2013, la quale, nell’esaminare analoga controversia, l’ha risolta nei seguenti termini:

«L’Adunanza plenaria condivide … le conclusioni già definite da questo Consiglio, secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all'apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data "anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti", se non allo scopo di tenere esente dall'obbligo l’intervenuta antecedente apertura dei plichi >>.

Tali principi, a ben vedere, trovano piena applicazione nella vicenda qui in esame, dato che:

- la gara d’appalto in questione è stata indetta dalla Provincia di Cagliari con bando spedito per la pubblicazione in data 29 dicembre 2010;

- la commissione ha eseguito la verifica dell’integrità dei plichi in seduta pubblica in data 20 aprile 2011;

- l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica è avvenuta in data 31 maggio 2011;

- il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di Cofely Italia s.p.a. risale al giorno 22 settembre 2011.

Pertanto, essendosi il procedimento di gara concluso ben prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 52/2012, alla luce delle considerazioni che precedono, l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche deve ritenersi perfettamente valida ed efficace.

In conclusione, questa Adunanza Plenaria, nel pronunciarsi sulla portata dell’art. 12 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, non può che aderire al percorso argomentativo già tracciato dal proprio precedente di cui alla sentenza n. 8 del 2013: del resto, l’orientamento volto a riconoscere la natura sanante dell’art. 12 è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione.

Non può, invero, non riconoscersi a tale tesi un’utilità non trascurabile dal punto di vista della deflazione del contenzioso amministrativo e del rispetto del principio di affidamento e buona fede, da riferire tanto alla stazione appaltante, quanto all’impresa aggiudicataria della gara, che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali.

Pertanto, sulla base dei principi di diritto, qui espressamente richiamati e ribaditi, enunciati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2013, il motivo di appello relativo all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica va accolto.

Rimangono, dunque, a questo punto da esaminare le domande, non esaminate dal giudice di primo grado e riproposte da Olicar s.p.a. ai sensi dell’art. 101, comma secondo, c.p.a., relative alla (asserita) illegittimità degli atti impugnati per violazione dei principi di segretezza, intangibilità e non conoscibilità delle offerte, per avere la commissione di gara omesso di verbalizzare le cautele osservate ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche successivamente all’apertura delle relative buste.

Tuttavia, sul punto, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover rinviare alla Sezione remittente per la decisione pronuncia su tali residue questioni controverse fra le parti, ai sensi dell’art. 99, comma quarto, c.p.a., peraltro già in corso di decisione da parte di questa medesima Adunanza plenaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), parzialmente pronunciando sull’appello, di cui in epigrafe, accoglie il motivo di appello proposto da Cofely Italia s.p.a. nei sensi di cui in motivazione.

Rinvia alla Sezione remittente per la decisione sulle residue questioni controverse fra le parti.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

 

   

 

   

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

 

   

L'ESTENSORE

 

IL SEGRETARIO

 

   

 

   

 

   

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

Lett. f) dell'art. 38, comma 1: all'Amministrazione appaltante spetta valutare la tenuta del rapporto contrattuale anche sulla base dei precedenti comportamenti tenuti dall'impresa con altre Stazioni appaltanti.

CGA, sez. I, sentenza del 17 giugno 2013, n. 591
Data: 
17/06/2013

"Nonostante la non brillante formulazione della menzionata lettera del Codice dei contratti pubblici – frutto della fusione di quanto in precedenza stabilito dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e degli artt. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e 11 del D.Lgs. n. 358/1992 –, deve ritenersi che il concetto di “errore”, che compare nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, non possa essere circoscritto, dovendosi discostare dall’indirizzo ermeneutico seguito invece dal Tribunale, al solo piano oggettivo dell’inadempimento (“dato dalla difformità tra assetto della prestazione e assetto realizzato”) e, soprattutto, che non sia da condividere l’assunto secondo cui un’amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della sua discrezionalità, non possa valutare - sotto il profilo della valutazione prognostica della possibile tenuta del rapporto fiduciario da instaurare eventualmente con un’impresa partecipante a una gara - un comportamento tenuto dalla medesima impresa nell’ambito di un rapporto contrattuale instaurato con una stazione appaltante diversa da quella procedente".

 

N.  591/13  Reg.Sent.

N.    1009    Reg.Ric.

ANNO  2012

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 1009 del 2012 proposto da

COOPERATIVA SOCIALE E DI LAVORO OPERATORI SANITARI ASSOCIATI, in persona del legale rappresentante pro tempore, anche quale mandataria dell’ATI costituita con la S******* CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI soc. coop. a r.l. (nel prosieguo, collettivamente: Cooperativa), rappresentata e difesa dagli avv.ti *****, ********* e ***********, elettivamente domiciliata in Palermo, via ********* n. 78, presso lo studio del secondo difensore;

c o n t r o

l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI PALERMO, in persona del direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. **********, elettivamente domiciliata in Palermo, via *********, n. 88, presso l’Ufficio legale della stessa Azienda;

e nei confronti

della M******* I******* s.p.a. (d’ora in poi: M*******), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************, **********, ******** e *******, elettivamente domiciliata in Palermo, via *******, n. 4, presso lo studio dell’ultimo difensore;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sede di Palermo (sez. I) - n. 1726 del 31 luglio 2012;

            Visto il ricorso con i relativi allegati;

            Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti intimate;

            Visto l’appello incidentale interposto dall’Azienda sanitaria provinciale di Palermo (d’ora in poi anche: ASP o Azienda);

            Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

            Visti gli atti tutti della causa;

            Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

            Uditi alla pubblica udienza del 9 maggio 2013 l’avv. C. Dolce per l’appellante, l’avv. G. Li Vigni per l’azienda appellata e l’avv. A. Piazza per la Medicase;

            Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O   e   D I R I T T O

1. – Giunge in decisione l’appello proposto dalla Cooperativa avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto - con condanna in solido dell’ASP e dell’odierna appellante principale alla rifusione in favore della ricorrente in primo grado di euro 5.000,00 per spese processuali - il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla M*******, annullando per l’effetto i seguenti atti:

- la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, con cui la ASP escluse la M*******, già aggiudicataria provvisoria, dalla procedura di gara indetta per l'affidamento del servizio triennale di assistenza domiciliare integrata esterna per i propri assistiti, aggiudicando l'appalto stesso in favore della Cooperativa, seconda classificata;

- la nota, prot. n. 4534, del 9 settembre 2011, con cui la ASP, premesso che una delle imprese partecipanti alla gara aveva mosso contestazioni e rilievi in merito all'aggiudicazione disposta in favore della M*******, richiese a quest’ultima di comunicare le proprie controdeduzioni in merito entro e non oltre 5 giorni dal ricevimento della nota medesima;

- tutti i verbali di gara, con particolare riguardo a quelli relativi alle sedute nel corso delle quali la stazione appaltante ebbe ad esaminare i chiarimenti resi dalla M*******;

- la nota, prot. 1369, in data 9 febbraio 2012, con cui la ASP comunicò alla M******* la volontà di non rinnovare nè di proseguire il rapporto negoziale, peraltro scaduto, relativo al servizio di assistenza domiciliare integrata in favore degli assistiti della stessa ASP, concedendo all’impresa il termine di 10 giorni per la consegna della documentazione al direttore della UOC Attività territoriali.

2. – Avverso la medesima sentenza ha interposto appello incidentale anche la ASP.

3. – In esito all’udienza pubblica del 9 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Per una migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione di questo Consiglio, giova riferire quanto segue in merito alla complessa vicenda procedimentale sulla quale si è innestata la presente controversia. A tal fine può attingersi alla narrativa del fatto riportata nella sentenza gravata.

5. – La M******* adì il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, onde tutelarsi contro la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, con cui fu esclusa, ancorché dichiarata aggiudicataria provvisoria, dalla procedura di gara indetta dalla ASP per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata esterna degli assistiti della stessa Azienda, con contestuale aggiudicazione dell'appalto all'ATI controinteressata, capeggiata dall’odierna appellante in via principale. In particolare, con detta deliberazione la ASP rilevò che la M******* aveva omesso di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, nonostante il grave errore commesso dall’impresa in un precedente rapporto contrattuale (intrattenuto con un’ASL di Pescara, siccome risultante da una sentenza del Consiglio di Stato); ritenne altresì la ASP che la M******* dovesse essere esclusa a causa dell’offerta anormalmente bassa; la M******* impugnò anche la nota, prot. n. 4534, del 9 settembre 2011, avente il contenuto sopra riferito.

            La Cooperativa propose in primo grado un ricorso incidentale.

            Con un successivo ricorso per motivi aggiunti la M******* impugnò anche la nota, prot. 1369, in data 9 febbraio 2012.

            Con ordinanze nn. 28/2012 e 133/2012 (quest’ultima confermativa del decreto n. 112/2012 emesso in via d’urgenza) il Tribunale adito accolse le domande di sospensione, in via cautelare, degli effetti dei provvedimenti impugnati proposte, rispettivamente, con il ricorso e l’atto per motivi aggiunti.

6. – Giunto poi all’esame del merito della controversia il Tribunale ha dapprima scrutinato l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo, sollevata dalla Cooperativa, incentrata sull’argomento che la M******* non aveva impugnato anche l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore dell’odierna appellante con deliberazione n. 984 del 21 novembre 2011. Sul punto il T.A.R.  ha osservato che la M******* si era tutelata contro la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, recante sia l’esclusione della M******* sia l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Cooperativa (previa verifica del possesso dei requisiti), e che, con il successivo atto n. 984/2011, la ASP non aveva effettuato alcuna aggiudicazione definitiva (dacché già disposta con la sunnominata deliberazione n. 874/2011), ma si era soltanto limitata ad esternare l’esito positivo del controllo eseguito sulla documentazione presentata dalla Cooperativa onde dimostrare il possesso dei requisiti. Il Tribunale ha così ritenuto che, con la deliberazione n. 984/2011, l’Azienda avesse unicamente rimosso una condizione sospensiva di efficacia di un precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva, già impugnato dalla M*******. Il T.A.R. ha quindi escluso, in via di diretta consequenzialità dai riferiti assunti, che sulla M******* gravasse alcun onere di impugnare autonomamente anche detta deliberazione (della quale peraltro era dubbia l’avvenuta legale conoscenza da parte della ricorrente in prime cure e comunque da ritenersi soggetta a caducazione automatica in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva).

7. – Il Tribunale ha poi esaminato il ricorso incidentale della Cooperativa, impugnativa quest’ultima avente natura paralizzante giacché recante la deduzione di motivi diretti a sorreggere, sotto altri profili, la tesi della legittima esclusione della M******* dalla gara. In particolare, la Cooperativa aveva lamentato la violazione, da parte della ricorrente in via principale, dell’art. 87, comma 4, ultima parte, del D.Lgs. n. 163/2006, per mancata indicazione in modo specifico, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza.

            Al riguardo il T.A.R. ha statuito che la Cooperativa aveva impropriamente tentato di introdurre in via interpretativa, mediante detta eccezione, una causa di esclusione dalla disciplina delle offerte anomale non prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, dal momento che una disposizione, quale il succitato art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, in tema di giustificazione dell’anomalia, non sarebbe idonea a configurare un requisito da reputarsi prescritto a pena di esclusione (e, peraltro, ad avviso del Primo Giudice, nemmeno previsto dalla normativa di gara); il T.A.R. ha altresì affermato che l’art. 87 sarebbe privo di efficacia eterointegrativa della lex specialis con riferimento alle modalità di formulazione e di documentazione dell’offerta, avendo piuttosto la diversa funzione di disciplinare il giudizio di valutazione dell’anomalia. Il Tribunale ha soggiunto che la censura si presentava anche infondata in punto di fatto, dal momento che nell’offerta della M******* erano stati indicati i costi della sicurezza.

            Il T.A.R. ha pure respinto, perché giudicato non sorretto da un adeguato principio di prova, il secondo motivo del ricorso incidentale incentrato sulla tesi secondo cui la certificazione di qualità (riferita al settore “sanità e servizi sociali”) prodotta dalla M******* non fosse idonea a giustificare la riduzione della cauzione, in quanto rilasciata da un ente non accreditato in Italia.

            Passando poi all’esame dell’originario ricorso principale, il Tribunale ne ha accolto la prima doglianza, con cui la M******* aveva contestato la legittimità della propria esclusione dalla gara, motivata sul rilievo dell’omessa indicazione dell’esistenza di una causa ostativa riconducibile all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 (laddove la disposizione impone l’esclusione di quelle imprese che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”). In tema il Tribunale ha osservato che la carente dichiarazione della M******* aveva riguardato una pretesa violazione di obblighi negoziali con altra amministrazione (consistita nell’impie-go, nell’organizzazione dell’impresa, di personale della A.S.L.) e che, comunque, tale condotta non era stata considerata dalla stessa A.S.L. di Pescara come idonea a minare l’affidabilità contrattuale dell’offe-rente. Muovendo dai riferiti argomenti il T.A.R. ha reputato arbitraria (citando anche la sentenza delle Sezioni Unite dalla Corte di cassazione n. 2312/2012) l’esclusione della M******* disposta in relazione a un precedente inadempimento negoziale che non era sfociato in una motivata frattura del rapporto fiduciario tra i contraenti.

            Il T.A.R. ha altresì accolto e considerato assorbente, giacché ritenuto provato in via documentale, il secondo motivo del ricorso principale con il quale la M******* aveva contestato la valutazione di anomalia dell’offerta e ancor prima la correttezza della procedura seguita dalla ASP, avendo quest’ultima assegnato all’odierna appellata un termine di soli cinque giorni e non di almeno quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni. Sul punto il T.A.R. ha osservato che, in materia di sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, il regime delle garanzie procedimentali rappresenta – anche per effetto del diritto dell’U.E., a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia, 22 giugno 1989, in causa C-103/88 – un valore in sé volto a tutelare una dimensione non surrogabile della par condicio fra le imprese concorrenti.

8. – Pur avendo accolto il ricorso originario proposto dalla M*******, il T.A.R. ha tuttavia dichiaratamente omesso di pronunciarsi in merito alle domande relative al contratto (in ordine cioè alla domanda di privazione di efficacia del contratto di appalto, ove stipulato, e al subentro negoziale della M*******), non essendo risultato dagli atti che, successivamente all’aggiudicazione, l’ASP avesse stipulato alcun contratto con la Cooperativa.

9. – Infine il primo Giudice ha accolto anche il ricorso per motivi aggiunti, diretto essenzialmente contro la citata nota, prot. 1369, del 9 febbraio 2012, relativa alla decisione dell’ASP di non aggiudicare (anche; v. infra) alla M******* la proroga dell’appalto (scaduto nel 2008), relativo al precedente affidamento del servizio, ma di affidare detta proroga del servizio alla sola Cooperativa. A tal proposito va riferito che la M******* gestiva il servizio, in forza dell’aggiudicazione conseguita in esito a una precedente gara, assieme alla Cooperativa (che, invece, nella procedura della quale si controverte, si è associata al Consorzio Sisifo); nel gennaio 2012 la ASP chiese all’ATI M*******/Cooperativa (quest’ultima mandante) se vi fosse la disponibilità a proseguire la gestione del servizio, in considerazione dell’impugnativa pendente sulla nuova gara, per il torno temporale intercorrente tra il 9 febbraio 2012 e il 23 maggio 2012 (data dell’udienza pubblica avanti al T.A.R.). Pur avendo la M******* comunicato la sua disponibilità alla prosecuzione del servizio alle precedenti condizioni, nondimeno la ASP adottò la nota summenzionata, esternando la volontà di proseguire il rapporto con la sola Cooperativa “per i motivi di cui alla predetta delibera [ossia della delibera di esclusione n. 874/2011] ed in particolare ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006”.

            Tanto premesso, il T.A.R., dopo aver riconosciuto l’esistenza di una connessione funzionale tra la nota in questione (sebbene riguardante la gestione del servizio anteriormente affidato) e la controversia sottoposta al suo vaglio, ha statuito che la dichiarata volontà dell’Azienda di non avvalersi più delle prestazioni della M*******, nel breve arco temporale intercorso tra la data della nota (di poco successiva alla ordinanza cautelare con cui il Tribunale aveva sospeso gli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo) e quella della udienza di discussione in primo grado del merito della lite fosse in tutta evidenza preordinata all’elusione del decisum recato dall’ordinanza sunnominata, “(c)on la conseguenza che il dictum contenuto nella citata ordinanza cautelare resa sul ricorso introduttivo, “nel disporre la riammissione alla gara dell’aggiudicataria provvisoria (cioè l’odierna istante), legittima l’insistenza della stessa nell’espletamento del servizio in questione”.

10. – L’appello della Cooperativa è affidato a plurimi mezzi di gravame, non distintamente rubricati, ma così riassumibili:

I) erroneo sarebbe il rigetto dell’eccezione di improcedibilità del ricorso originario proposto dalla M******* per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva; più in particolare, erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto meramente confermativo dell’aggiudicazione definitiva, già asseritamente intervenuta con la deliberazione n. 874/2011, l’atto n. 984/2011 (con conseguente affermazione dell’inesistenza in capo alla M******* di un qualunque onere di impugnativa); sostiene per contro la Cooperativa che, al di là del dato meramente letterale, la suddetta deliberazione n. 874/2011 sul piano motivazionale era esclusivamente incentrata sulle ragioni che avevano condotto all’esclusione della M******* dalla gara e non sui motivi dell’aggiudicazione della procedura alla Cooperativa, seconda in graduatoria; con detta deliberazione n. 874/2011 – soggiunge l’appellante – sarebbe stato piuttosto attivato il sub-procedimento di verifica della documentazione prodotta dalla Cooperativa destinato, solo successivamente, a concludersi con l’aggiudicazione definitiva, non meramente confermativa di quella provvisoria, e che pertanto la M******* avrebbe avuto l’onere di impugnare in via autonoma;

II) erronea sarebbe la pronuncia impugnata nella parte in cui il T.A.R. non ha ravvisato la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici: innanzitutto la Cooperativa rileva che la M******* è stata esclusa per non aver reso la dichiarazione in questione prevista espressamente, a pena di esclusione, dall’art. 7 del bando; in secondo luogo, premesso che ai sensi del citato art. 38 le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione anche gravi errori professionali commessi dalle imprese concorrenti nei rapporti negoziali intrattenuti con altre amministrazioni, ben avrebbe potuto la ASP valutare discrezionalmente la vicenda che vide coinvolta la A.S.L. di Pescara e valutarla, insieme alla radicale omissione della dichiarazione in parola, alla stregua di una causa idonea a incidere negativamente sull’elemento fiduciario;

III) ingiustamente il T.A.R. avrebbe disatteso il motivo, formulato con l’originario ricorso incidentale, relativo alla mancata e specifica indicazione nell’offerta presentata dalla M******* dei costi per la sicurezza, come peraltro prescritto dal bando; diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale l’art. 87, comma 4 (e, del resto, anche il precedente art. 83, comma 3-bis), imporrebbe tale indicazione, senza limitare detto obbligo ai soli fini della valutazione dell’anomalia; l’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici non si applica poi alla fattispecie ratione temporis, atteso che il bando della gara in contestazione fu pubblicato a gennaio del 2011 (ossia prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011 con il quale è stato introdotto, nell’art. 46, il ridetto comma 1-bis); diversamente da quanto opinato dal T.A.R., il comma 4 dell’art. 87 è norma provvista di efficacia eterointegrativa, in ragione della natura costituzionalmente sensibile degli interessi da essa protetti (si citano al riguardo, tra le altre pronunce, anche Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849 e 29 febbraio 2012, n. 1172); ancora, erroneamente il Tribunale avrebbe affermato che la M******* avesse indicato nella propria offerta economica gli oneri per la sicurezza, posto che in realtà l’appellata ha accorpato, in un unico numero percentuale, l’incidenza sia dei costi per la sicurezza sia di quelli per la qualità, così impedendo al seggio di gara di distinguere l’entità, rispettivamente, dell’una e dell’altra categoria di costi;

IV) erroneamente, infine, il T.A.R. avrebbe disatteso il secondo motivo dell’originario ricorso incidentale, atteso che – contrariamente a quanto divisato dal Primo Giudice – non fu contestata in primo grado la possibilità di presentare una certificazione della qualità rilasciata da un ente non accreditato in Italia, ma fu piuttosto negata la possibilità di ottenere una riduzione alla metà della cauzione in relazione alla certificazione di un generico “codice EA 38” (che non individua un settore determinato di attività, ma un gruppo di settori attinenti alla sanità e agli altri servizi sociali) e in mancanza di una specifica certificazione (con riferimento puntuale a una delle categorie speciali riconducibili al codice EA 38, ossia da 38a a 38f) relativa all’attività oggetto dell’appalto (ossia l’ospedalizzazione domiciliare, terzo livello di assistenza).

11. – La memoria della ASP, adesiva alla posizione della Cooperativa, poggia sui seguenti motivi:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 120 c.p.a.; inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per carenza di interesse per omessa esplicita impugnazione della delibera n. 984/2011 della ASP di conclusione del procedimento di gara, aggiudicazione definitiva del servizio ed esclusione definitiva di M******* dall’appalto, come pure per omessa impugnazione della nota, prot. n. 6355, del 7 novembre 2011 della U.O. Provveditorato del Dipartimento appalti e forniture: anche la ASP patrocina, con argomenti analoghi a quelli spiegati dalla Cooperativa, la tesi della sopravvenuta improcedibilità dell’impugnativa promossa in primo grado per non essersi la M******* tutelata contro la deliberazione n. 984/2011; soggiunge altresì che la M******* avrebbe tardivamente impugnato anche gli atti relativi alla sua esclusione;

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 121, comma 10, del D.P.R. n. 207/2010 in relazione al secondo motivo di ricorso proposto dalla M*******: erroneamente il T.A.R. avrebbe giudicato fondata la doglianza della M******* in ordine all’eccessiva brevità del termine per fornire i chiarimenti e le giustificazioni in ordine all’eventuale anomalia dell’offerta; premesso che detto termine è meramente ordinatorio, la ASP precisa che i chiarimenti in questione non riguardavano l’anomalia dell’offerta, ma il pregresso inadempimento contrattuale della M******* (e quindi la violazione dell’art. 38), nei confronti dell’A.S.L. di Pescara, del quale l’Azienda aveva avuto notizia leggendo la sentenza del Consiglio di Stato n. 1107 del 2011.

12. – L’appello proposto in via incidentale dalla ASP è affidato ai seguenti mezzi di gravame:

I) violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 163/2006 in relazione al ricorso per motivi aggiunti proposto da M*******: il Tribunale non avrebbe potuto conoscere del ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui esso si dirigeva contro la nota, prot. n. 1369, del 9 febbraio 2012, recante la manifestazione della volontà di non rinnovare né di proseguire alcun rapporto contrattuale con la M*******, trattandosi di atto la cui cognizione, incidendo esso su diritti soggettivi (Corte di cassazione, Sez. Un., 7 novembre 2011, n. 26792), apparterrebbe al giudice ordinario; in ogni caso la ASP, contrariamente a quanto statuito dal T.A.R., non avrebbe affatto eluso l’ordinanza cautelare del Tribunale n. 28/2012, giacché con siffatto provvedimento furono sospesi gli effetti della delibera n. 874/2011 e, in esecuzione di detta ordinanza, la ASP sospese l’aggiudicazione della gara, mentre la nota del 9 febbraio 2012 aveva un oggetto del tutto differente;

II) in ordine al secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti: non esisterebbe alcuna connessione tra l’atto impugnato in primo grado dalla M******* con i motivi aggiunti e la nuova gara bandita nel 2013;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, in relazione alla fattispecie oggetto del contendere: erroneamente il T.A.R. avrebbe accolto il primo motivo di ricorso proposto dalla M*******, avendo la ASP fatto buon governo delle regole dettate dall’art. 38 ed avendo l’Azienda esercitato un potere discrezionale, sindacabile dal Giudice amministrativo soltanto nei limiti della manifesta illogicità (illogicità che, nella fattispecie, non ricorrerebbe); il grave inadempimento della M******* nei confronti della A.S.L. di Pescara risultava dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1107/2011; in relazione all’esegesi in parte qua dell’art. 38, la determinazione dell’AVCP n. 1 del 12 gennaio 2011 avrebbe chiarito che l’errore grave non sarebbe soltanto quello intercorso nei rapporti con la stazione appaltante, ma sarebbe da riferire a tutta la pregressa attività professionale dell’impresa.

13. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la M*******, la quale ha:

- eccepito l’irricevibilità, per tardività, dell’appello incidentale proposto dall’ASP, sostenendo, in dettaglio, che l’impugnazione della ASP non presenterebbe i connotati di una controimpugnazione (ossia di un appello incidentale proprio), dal momento che l’interesse sotteso a detto appello non sarebbe quello di contrastare l’impugnazione della Cooperativa; al contrario, l’appello incidentale della ASP sarebbe, con riguardo all’orientamento finalistico, perfettamente allineato a quello della Cooperativa e, dunque, la ASP avrebbe dovuto rispettare i termini ordinari per l’appello e non quelli stabiliti per le impugnazioni tardive; nello specifico, dunque, l’appello della ASP, presentato per la notifica in data 22 dicembre 2012, risulterebbe irricevibile giacché proposto alcuni giorni dopo la scadenza (17 dicembre 2012) del termine trimestrale previsto per la proposizione dell’appello avverso le sentenze non notificate (risalendo al 31 luglio 2012 la pubblicazione della pronuncia gravata);

- argomentato sulla correttezza della sentenza gravata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione della delibera n. 984/2011, atteso che l’aggiudicazione definitiva andava fatta risalire alla precedente delibera n. 874/2011; che la delibera n. 984 non fu portata a conoscenza della M******* a norma dell’art. 79, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici né altrimenti da questa conosciuta (né varrebbe in tal senso, ai fini della decorrenza del termine d’impugnativa, la conoscenza che ne avesse avuto il difensore della M*******, e non direttamente quest’ultima, a seguito del deposito dell’atto in giudizio); che l’offerta della Cooperativa non fu sottoposta a verifica di congruità, giacché non sospetta di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006;

- argomentato sulla correttezza della sentenza gravata nella parte in cui il T.A.R. ha accolto il primo motivo del ricorso originario, dal momento che l’A.S.L. di Pescara non contestò alla M******* di aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, avendole diversamente ascritto una grave negligenza o malafede (e tanto ha accertato in via definitiva anche il Consiglio di Stato con la sentenza sunnominata), con la conseguenza che tale circostanza non andava dichiarata a norma dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici (dal momento che la disposizione - distinguendo l’ipotesi della grave negligenza o malafede da quella del grave errore professionale - impone l’obbligo dichiarativo delle gravi negligenze o della malafede solo con riferimento a quelle relative all’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara); che in ogni caso non era intervenuta alcuna risoluzione del rapporto contrattuale instaurato tra la M******* e la A.S.L. di Pescara (anzi, quest’ultima aveva aggiudicato alla M******* un nuovo appalto, a ulteriore dimostrazione della circostanza che l’Azienda abruzzese non avesse mai dubitato della capacità professionale della M******* e pure del fatto che nessuna frattura del rapporto fiduciario si fosse in realtà determinata);

- argomentato sulla correttezza della sentenza nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo di ricorso incidentale, posto che l’art. 87 del Codice dei contratti pubblici non avrebbe un’efficacia eterointegrativa della normativa di gara, in considerazione del fatto che il disciplinare di gara avrebbe richiamato detta disposizione limitatamente alla verifica dell’anomalia; l’oggetto dell’appalto bandito riguarda poi servizi riconducibili alla previsione dell’allegato II del Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, potrebbero spiegare un’efficacia eterointegrativa soltanto nei casi in cui la stazione appaltante si fosse specificatamente autovincolata, negli atti indittivi, all’osservanza di dette previsioni (ipotesi asseritamente non verificatasi nella fattispecie, giacché l’art. 12 del disciplinare, con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, accenna unicamente all’opportunità, non presidiata da alcuna comminatoria di esclusione, di presentare anche la documentazione rilevante ai sensi dell’art. 87 sunnominato); comunque il modello di offerta economica predisposto dall’ASP e utilizzato dalla M******* non prevedeva l’indicazione degli oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso (e, quindi, l’osservanza di quanto stabilito dal predetto modulo non potrebbe ridondare in danno della M*******, in applicazione del principio enunciato dal Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145); peraltro la M******* indicò gli oneri “per la sicurezza e la qualità” e la qualità atteneva al rispetto delle norme tecniche dettate per la sicurezza dei lavoratori e, quindi, si tratterebbe comunque di costi aziendali per la sicurezza;

- argomentato sulla correttezza della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il secondo motivo del ricorso incidentale, atteso che la Cooperativa non avrebbe tenuto conto del passaggio motivazionale in cui il Tribunale ha rilevato, ritenendo il punto dirimente, che la certificazione di qualità documentata dalla M******* avesse ad oggetto il settore “sanità e servizi sociali” (e dunque la globalità delle prestazioni rientranti nello specifico settore EA e, in tal senso, si sarebbe orientata anche l’Adunanza plenaria n. 1/2008, nel ricondurre l’assistenza domiciliare integrata ai servizi sanitari e sociali di cui al sunnominato allegato II, sovrapponibile a quello dell’appalto indetto dalla ASP);

- contrastato la deduzione dell’ASP in ordine all’asserita erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha accolto il motivo formulato dalla M******* contro l’esclusione disposta dall’Azienda per violazione dell’art. 88 del Codice dei contratti pubblici che fissa per la presentazione delle giustificazioni scritte del concorrente un termine non inferiore a 15 giorni, osservando che – contrariamente a quanto dedotto dall’ASP – la nota, prot. n. 4524, del 9 settembre 2011 aveva a principale oggetto proprio la richiesta di giustificare il ribasso globale offerto dalla M******* e che l’ASP concesse a quest’ultima un termine di soli 5 giorni e nemmeno il secondo termine di 5 giorni previsto dallo stesso articolo;

- infine, contrastato le deduzioni dell’ASP dirette contro l’accoglimento, da parte del T.A.R., dei motivi aggiunti formulati dalla M******* avverso la nota, prot. n. 1369, del 9 febbraio 2012, in quanto l’ASP non avrebbe più interesse a contestare una statuizione relativa ad una nota destinata a disciplinare le modalità di gestione dell’appalto nelle more della definizione del giudizio di primo grado (essendosi oramai concluso detto grado del presente giudizio) e perché, comunque, la nota era motivata con riferimento alla delibera di esclusione n. 874/2011 e alla pretesa violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 e, quindi, in relazione  a un profilo certamente rientrante nell’alveo della cognizione riservata al giudice amministrativo.

14. – Occorre soggiungere ulteriormente in fatto che, in seguito alla pronuncia impugnata, la ASP ha disposto la verifica dell’anomalia dell’offerta della M******* e che, con atto deliberativo del Commissario straordinario n. 135 del 13 marzo 2013, l’Azienda ha nuovamente escluso l’appellata dalla gara, invitando la Cooperativa a presentare la documentazione, in quanto seconda classificata; più in particolare, l’offerta della M******* è stata giudicata anormalmente bassa con la seguente motivazione: “… l’abbattimento delle remunerazioni del Personale Sanitario non consentirà alla ditta il reclutamento delle figure professionali idonee per il trattamento dei pazienti nel proprio domicilio in tutto l’ambito dell’intera Azienda Sanitaria Provinciale …”.

15. – Con memorie del 23 e del 26 aprile 2013 la Cooperativa ha chiesto il rinvio della trattazione della causa, in considerazione dell’esigenza di definire – avanti al T.A.R. per la Sicilia – l’impugnativa proposta della M*******, avverso la reiterata esclusione; in particolare, la Cooperativa ha sostenuto che la sopravvivenza dell’interesse della M******* alla coltivazione della presente controversia, discenderebbe dall’esito del nuovo contenzioso.

16. – Il Collegio non ha ritenuto di accogliere la richiesta di rinvio, per l’evidente ragione che – diversamente da quanto opinato dalla Cooperativa – la relazione tra le due liti (quella in esame, pervenuta in secondo grado, e l’altra, recentemente instaurata avanti al T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo; v. il n. r.g. 886/2013) si atteggia in termini esattamente invertiti rispetto a quanto prospettato: è difatti l’esito del presente grado di giudizio che condiziona la sopravvivenza dell’inte-resse della M******* a coltivare l’impugnativa promossa in prime cure contro la nuova esclusione: detto interesse invero potrà permanere se, e soltanto se, questo Consiglio si pronuncerà nel senso della conferma della sentenza impugnata, indicata in epigrafe.

17. – Lo scrutinio del materiale cognitorio e decisorio transitato in secondo grado deve prendere l’abbrivo dall’esame, preliminare, dell’eccezione di irricevibilità dell’appello incidentale dell’ASP sollevata dalla M*******.

            L’eccezione è infondata. Ed invero, l’art. 96, comma 3, c.p.a. dispone che: “3. L’impugnazione incidentale di cui all’articolo 333 del codice di procedura civile può essere rivolta contro qualsiasi capo di sentenza e deve essere proposta dalla parte entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza o, se anteriore, entro sessanta giorni dalla prima notificazione nei suoi confronti di altra impugnazione.”. Sulla base degli atti di causa il Collegio ritiene che, nella fattispecie, la previsione sia stata rispettata dalla ASP. Occorre, difatti, considerare quanto segue:

- l’appello della Cooperativa è stato notificato all’Azienda in data 26 novembre 2012 e, quindi, prima della scadenza del termine cd. “lungo” (v., subito infra, sul punto, il successivo alinea);

- a norma del combinato disposto degli artt. 92, comma 3, 119, comma 2, e 120, comma 3, c.p.a., il termine “lungo” per impugnare la sentenza indicata in epigrafe, pubblicata il 31 luglio 2012, è scaduto - dovendosi tener conto di quanto stabilito dall’art. 54, comma 2, c.p.a. (sospensione dei termini processuali) - in data 16 dicembre 2012 (posto che il termine dell’art. 92, comma 3, è da computarsi a mesi);

-                     sennonché, in base alla innovativa interpretazione del sistema dei termini delle impugnazioni offerta dal Cons. Stato, Ad. Plen., 16 dicembre 2011, n. 24, deve ritenersi che, ai fini del rispetto del termine “breve” di cui all’art. 96, comma 3, c.p.a., sia consentito oltrepassare – sia per l’appello incidentale in precedenza curialmente definito come “proprio” (controimpugnazione) sia per quello cd. “improprio” (ossia per l’appello principale proposto in via incidentale, come è - in parte - quello della ASP) – anche il limite temporale segnato dal termine “lungo” (che una parte della giurisprudenza anteriore alla Plenaria reputava comunque invalicabile);

- l’esito dell’argomentazione sin qui sviluppata è che la ASP, per non incorrere in irricevibilità di sorta, avrebbe dovuto presentare per le notifiche il suo appello incidentale entro e non oltre la data del 14 febbraio 2013;

- orbene, si evince dagli atti del processo che l’ASP ha presentato il suo appello, per la notifica alle controparti, in data 22 dicembre 2012 e, dunque, l’Azienda ha osservato il termine in discorso;

- di qui il rigetto dell’eccezione sollevata dalla M*******.

18. – Procedendo, secondo un corretto ordine logico-giuridico dello scrutinio, nell’esame delle questioni devolute in secondo grado, si deve ora verificare se sia fondato, o no, il motivo dell’appello proposto dalla Cooperativa, incentrato sulla critica alla sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso originario della M*******, sollevata in prime cure dalla ridetta Cooperativa.

            A questo proposito si sono riferite supra le rispettive posizioni delle parti.

            Al riguardo l’avviso del Collegio è che il motivo di appello sia fondato e che esso meriti accoglimento.

            Innanzitutto devono esser dati per acquisiti gli approdi di una consolidata giurisprudenza (dalla quale nemmeno si discosta Cons. Stato, Ad. Plen., 31 luglio 2012, n. 31, invocata dalla M******* a supporto delle sue tesi) che qualifica come meramente facoltativa l’impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria e, per contro, oggetto di un preciso onere - presidiato da una sanzione endoprocessuale di improcedibilità (per sopravvenuta carenza di interesse) dell’eventuale ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria - l’impugnazione della successiva aggiudicazione definitiva. Muovendo da tale quadro di principi, l’unica questione che occupa il Collegio riguarda allora l’esatta qualificazione delle deliberazioni n. 874/2011 (impugnata dalla M*******) e n. 984/2011 (non impugnata dalla M*******).

            Ebbene il Collegio giudica corretta la ricostruzione offerta dalla Cooperativa e dall’ASP. Le conclusioni alle quali è pervenuto il T.A.R. sono, invece, in contrasto con il chiaro tenore letterale della deliberazione n. 874/2011 e sul nesso procedimentale che la lega alla successiva n. 984/2011. Non è, infatti, controvertibile che la prima delibera consista nell’approvazione di una “proposta” di escludere definitivamente la M******* e di aggiudicare definitivamente l’appalto alla Cooperativa: nella nota approvata la parola “PROPONE” è scritta, a caratteri maiuscoli, prima del dispositivo. Vero è – come accennato – che a tale proposta segue, pedissequamente, la relativa delibera di approvazione da parte del Direttore generale della ASP, ma a tale atto, inteso nel suo complesso, non può comunque assegnarsi il valore di un’aggiudicazione definitiva; il Direttore generale ha soltanto fatta propria la proposta.

            Che questo sia l’unico significato attribuibile alla deliberazione n. 874 è, d’altronde, eloquentemente confermato dalla successiva attività posta in essere dalla ASP, la quale, in data 11 novembre 2011, ha convocato i rappresentanti delle imprese interessate (v. il relativo verbale), incluso quello di M*******, e ha verificato – dopo aver dato atto dell’adozione della deliberazione n. 874/2011, espressamente menzionata – la non anomalia dell’offerta della Cooperativa, ha confermato l’anomalia dell’offerta della M*******, ha acclarato la regolarità della documentazione prodotta dalla Cooperativa e, quindi, ha aggiudicato definitivamente il servizio a quest’ultima.

            A detto verbale ha fatto seguito, ancora, la deliberazione n. 984 del 21 novembre 2011, con la quale il Direttore generale dell’ASP ha approvato una conforme seconda proposta del Direttore dell’U.O.C. Provveditorato e ha, quindi, approvato l’aggiudicazione definitiva della gara, secondo il programma degli adempimenti indicato nella proposta di deliberazione (approvata con la sunnominata deliberazione n. 874/2011).

            Sulla scorta della ricostruzione appena compiuta, le statuizioni del T.A.R. sono dunque da riformare, in quanto non poggianti su una condivisibile interpretazione degli atti di gara. L’ASP ha adottato, secondo lo schema proposta/approvazione, due provvedimenti, ben distinti per presupposti, oggetto e finalità, ossia un’aggiudicazione provvisoria (con la deliberazione n. 874/2011) e una successiva aggiudicazione definitiva (con la deliberazione n. 984/2011), non meramente confermativa della prima giacché fondata su ulteriori accertamenti e valutazioni.

            La tesi sostenuta dal Tribunale (che si riallaccia a una pregressa impostazione giurisprudenziale della Quinta Sezione del Consiglio di Stato – giusta le decisioni n. 2089/2008 e n. 3908/2009 – poi superata dalla successiva elaborazione pretoria, anche della stessa Quinta Sezione, con le pronunce n. 80/2011, n. 7586/2010, n. 8154/2010) riposa, per contro, su un’eccessiva enfasi attribuita all’avverbio “definitivamente” contenuto nella prima proposta di deliberazione; sennonché il significato proprio di tale avverbio, nei termini di un mero annuncio della susseguente attività riservata alla stazione appaltante, risultava sufficientemente chiaro, come testé spiegato, al lume del tenore letterale della prima proposta e dell’ulteriore attività amministrativa compiuta dall’ASP.

            Che la M******* attraverso il suo rappresentante, e non il suo difensore (secondo la tesi che questa ha da ultimo tentato di accreditare nelle difese), avesse avuto piena conoscenza della successiva aggiudicazione risulta poi dal citato verbale dell’11 novembre 2011, facente fede fino a querela di falso.

19. – Il ricorso proposto in primo grado dalla M******* era quindi manifestamente improcedibile.

            Da tale statuizione deriverebbe l’integrale travolgimento dell’esito del primo grado del presente giudizio; nondimeno il Collegio ritiene di dover esaminare solo tre ulteriori punti controversi. Due di essi richiedono un breve approfondimento onde offrire, attesa la rilevanza delle questioni intercettate, utili indicazioni conformative all’amministrazione; l’altro merita specifica considerazione per chiarire un aspetto relativo all’oggetto del ricorso per motivi aggiunti, anch’esso (come si osserverà, erroneamente) accolto dal T.A.R.

20. – Come sopra riferito, il primo Giudice ha ritenuto che la stazione appaltante avesse male applicato, per le ragioni esplicitate nella sentenza impugnata, l’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006.

            Anche detto capo di decisione, ad avviso del Collegio, merita completa riforma. Invero, nonostante la non brillante formulazione della menzionata lettera del Codice dei contratti pubblici – frutto della fusione di quanto in precedenza stabilito dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e degli artt. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e 11 del D.Lgs. n. 358/1992 –, deve ritenersi che il concetto di “errore”, che compare nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, non possa essere circoscritto, dovendosi discostare dall’indirizzo ermeneutico seguito invece dal Tribunale, al solo piano oggettivo dell’inadempimento (“dato dalla difformità tra assetto della prestazione e assetto realizzato”) e, soprattutto, che non sia da condividere l’assunto secondo cui un’amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della sua discrezionalità, non possa valutare - sotto il profilo della valutazione prognostica della possibile tenuta del rapporto fiduciario da instaurare eventualmente con un’impresa partecipante a una gara - un comportamento tenuto dalla medesima impresa nell’ambito di un rapporto contrattuale instaurato con una stazione appaltante diversa da quella procedente.

            Prima di ogni altra considerazione sul punto, occorre chiarire un rilevante punto di fatto che spiega riverberi sulle questioni giuridiche sopra accennate. Si allude alla circostanza che il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione distaccata di Pescara, sez. I, con sentenza pubblicata il 28 maggio 2010, n. 601 (poi confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 1107 del 22 febbraio 2011), ebbe ad accertare che la M******* aveva commesso una grave violazione dei doveri di correttezza.

            Orbene, il primo rilievo del Collegio è che la M******* non avrebbe potuto omettere di dar conto di tale vicenda nella domanda di partecipazione alla  gara. Difatti, a prescindere  da  ogni  ulteriore considerazione, è incontrovertibile che l’art. 38 postuli, in ogni sua previsione, l’assolvimento, da parte delle imprese concorrenti, di un completo e veritiero onere dichiarativo; diversamente, in mancanza cioè di un’idonea conoscenza e nel silenzio reticente dell’impresa, nessuna motivata valutazione potrebbe esprimere la stazione appaltante.

            Ciò conduce a ritenere che già la sola omissione dichiarativa è indice di una slealtà (oltre a costituire una violazione del dato positivo) di per sé sufficiente all’esclusione del concorrente che abbia reso dichiarazioni incomplete.

            In aggiunta a quanto appena osservato, il Collegio ripudia altresì la tesi secondo cui una stazione appaltante non possa valutare discrezionalmente, ai fini di quanto disposto dalla succitata lett. f), il comportamento eventualmente tenuto da un’impresa nell’ambito di un rapporto negoziale intrattenuto con una diversa amministrazione. Al contrario, il Collegio reputa di dover convintamente aderire alle contrarie deduzioni spiegate sul punto dalla ASP. Del resto, nei sensi prospettati dall’Azienda, si è orientata la giurisprudenza, anche di primo grado (perfino dello stesso T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo), che ha avuto occasione di precisare – al pari dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (v. la determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010) - come, ai fini della valutazione della sussistenza, o no, di un grave errore nell’esercizio di un’attività professionale, la stazione appaltante possa prendere in esame tutta la precedente attività di un’impresa e, dunque, anche quella afferente a pregressi rapporti contrattuali intrattenuti dalla medesima impresa con un’altra amministrazione, senza che l’esito di detta valutazione possa reputarsi vincolato alle determinazioni assunte, o meno, da tale diversa amministrazione.

            Ovviamente, laddove la stazione appaltante ponga al centro delle sue valutazioni un errore professionale relativo a un rapporto negoziale intercorso con una diversa amministrazione, allora maggiore dovrà essere l’intensità dell’obbligo motivazionale richiesto (e che, nella fattispecie, è stato adeguatamente assolto).

            Anche l’accertata fondatezza dell’esaminato motivo, in parte comune ai due appelli (principale e incidentale), conduce pertanto alla riforma della sentenza gravata.

21. – Fondato è pure il terzo motivo di appello con il quale la Cooperativa ha lamentato il mancato accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado nella parte in cui si era censurata l’omessa, specifica indicazione, nell’offerta presentata dalla M*******, dei costi per la sicurezza.

            Si è riferito sopra della posizione espressa dal T.A.R. e delle difese spiegate, sul punto, dalla M*******.

            In fatto giova precisare che il punto 7 del disciplinare di gara, con riferimento al contenuto dell’offerta economica, prescriveva, tra l’altro, che:“L’offerta dovrà scaturire da una dettagliata e specifica analisi che dovrà tenere conto di: … e) costo relativo alla qualità; f) costo relativo alla sicurezza; …”. Nel medesimo punto 7 era altresì precisato quanto segue: “E’ opportuno che l’offerta economica venga corredata dai documenti giustificativi, previsti dall’art. 87 – 88 D.Lfgs. n. 163/06, che il concorrente riterrà utile produrre.”; analoga precisazione era contenuta anche nel successivo art. 12 (“… le offerte è opportuno siano corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’art. 87 comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 …”).

            Tanto precisato, il Collegio ritiene che quanto statuito dal Tribunale in ordine all’indicazione dei costi della sicurezza non possa essere condiviso per le seguenti ragioni:

- gli artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici, oltre a stabilire le modalità di valutazione dell’anomalia, impongono anche un vincolante contenuto dell’offerta (all’uopo è sufficiente segnalare che entrambe le disposizioni stabiliscono che i costi relativi alla sicurezza devono essere specificamente indicati; in questo senso, del resto, tra i molti precedenti conformi e dai quali il Collegio non reputa di doversi discostare, Cons. Stato, sez. III, n. 212 del 19 gennaio 2012, secondo cui l'art. 86, comma 3-bis, e l'art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici impongono, anche nelle procedure di appalto dei servizi e delle forniture, la specifica indicazione nell'offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza, distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l'attività delle imprese e ciò anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale);

- dette disposizioni a) sono provviste di un’efficacia eterointegrativa, a nulla rilevando il contenuto eventualmente difforme od omissivo dei modelli di offerta predisposti dalla stazione appaltante, e b) l’omessa indicazione, nell’offerta, dei costi della sicurezza è una causa di esclusione non incompatibile con la previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (v., anche in questo caso, tra i molti precedenti conformi, Cons. Stato, sez. III, n. 4622 del 28 agosto 2012, ove si è affermato che la mancata indicazione, nel disciplinare di gara, dell'obbligo per le imprese partecipanti di far luogo alla indicazione dei costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendale, non esime il concorrente dalla specificazione di tale elemento, posto che - sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86 e 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81 del 2008 - deve attribuirsi ai costi suddetti la valenza di un elemento essenziale dell'offerta a norma dell'art. 46, comma 1-bis, dello stesso Codice, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, già di per solo, suscettibile di determinare l’esclusione del concorrente che l'abbia in tal modo formulata);

- anche a voler seguire le premesse della tesi difensiva sviluppata dalla M******* (incentrate sullo specifico oggetto dei servizi messi a gara), è indubbio che, nel caso di specie, la stazione appaltante si fosse vincolata al rispetto delle succitate disposizioni richiedendo l’indicazione separata dei costi per la sicurezza e di quelli per la qualità (v. supra);

- l’”opportunità” alla quale si riferisce il disciplinare concerne l’allegazione, fin dal momento della presentazione, dei documenti giustificativi dell’offerta e non confligge, per contro, con la prescritta obbligatorietà dell’indicazione distinta dei costi per la sicurezza;

- la M******* non si è attenuta a tale prescrizione del disciplinare avendo indicato, nella sua offerta, un’unica misura percentuale (pari al 2,5%), congiuntamente riferita sia agli oneri per la sicurezza sia a quelli per la qualità.

            L’appello, pertanto, va accolto anche sotto tale profilo.

22. – Infine va accolto l’appello incidentale interposto dalla ASP nella parte in cui si sono contestate le statuizioni relative all’annullamento della nota, prot. n. 1369, del 9 febbraio 2012, giacché ritenuta elusiva dell’ordinanza cautelare n. 28/2012 con la quale il T.A.R. aveva sospeso gli effetti dei provvedimenti impugnati. A tal riguardo il Collegio - pur ritenendo la sussistenza dell’interesse dell’ASP alla coltivazione delle relative censure (quantomeno per scongiurare un’even-tuale, futura domanda risarcitoria) e anche della giurisdizione amministrativa (contestata, invece, dall’Azienda), essendo comunque detta nota espressione di un potere autoritativo in una materia riservata alla cognizione del Giudice amministrativo - non ravvisa nella nota alcun vizio di invalidità e tanto meno una nullità per elusione del “giudicato” cautelare. In realtà, come rettamente divisato dall’Azienda, non vi è stata alcuna elusione deldictum contenuto nella succitata ordinanza, atteso che l’ASP ha sospeso gli effetti della deliberazione n. 874/2011 e dell’aggiudicazione (circostanze non contestate), né vale in contrario osservare che la nota in questione fosse comunque motivata con riferimento alla violazione (ascritta alla M*******) dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, dal momento che – una volta ritenuto irrimediabilmente infranto il rapporto fiduciario – coerentemente l’Azienda ha reputato di non poter proseguire nemmeno il precedente rapporto instaurato con la stessa impresa.

23. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato e considerato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

24. – La complessità della vicenda e la novità delle questioni trattate giustificano, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione in via eccezionale delle spese processuali del doppio grado del giudizio.

P. Q. M.

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e quello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibili e comunque infondati il ricorso e i successivi motivi aggiunti proposti in primo grado.

            Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.

            Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

            Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 9 maggio 2013, con l'intervento dei Signori: Rosanna De Nictolis, Presidente, Ermanno de Francisco, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Gabriele Carlotti, Estensore

Depositata in Segreteria

17 giugno 2013