Giurisprudenza
Sull'obbligatorietĂ del modello GAP
Tar Palermo Sez. III, sentenza n. 13563 del 26 ottobre 2010
Data:
26/10/2010
La mancata compilazione della voce «tipo d’impresa» va ritenuta dar luogo ad una causa di esclusione dalla gara non foss’altro che per la sussistenza di un espresso e specifico obbligo, sancito dalla lex specialis, di «debita» compilazione della parte «Impresa/Ditta partecipante», sotto la quale è inserita la voce «tipo d’impresa» qui non compilata, e ciò a prescindere - proprio per quanto espressamente previsto dalla legge di gara - dalla sussistenza o meno di asterischi ovvero dalla circostanza che le richieste notizie siano ricavabili aliunde.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1029 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Amato Mario, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso, unitamente e disgiuntamente, dagli Avv.ti Benedetta Caruso, Gabriella Caudullo e Giovanna Scalambrieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Rosaria Zammataro in Palermo, via G. Serpotta, n. 66;
contro
il Comune di Trapani, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Flavia Coppola, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Rosita Marchesano in Palermo, via Principe di Belmonte, n. 93;
nei confronti di
Techno Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli Avv.ti prof. Fabio Francario, Valeria Corbo Femminino e Enrico Zampetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Maurizio Liotta in Palermo, via Quintino Sella, n. 77;
per l'annullamento
a) quanto al ricorso introduttivo:
«1) del verbale di gara con cui la Techno Appalti s.r.l. è stata ammessa alla gara indetta per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto “Interventi necessari per l’incremento del carico organico ed idraulico dell’impianto di depurazione al servizio dei Comuni di Trapani, Erice e Paceco finalizzati al raggiungimento della massima potenzialità di 115.850 AB/eq;
2) del verbale di gara del 24 maggio 2010 con il quale la suddetta gara è stata aggiudicata alla Techno Appalti s.r.l.;
3) della nota prot. n. 89328 del 9 giugno 2010 con cui il dirigente del 7° settore ha confermato l’ammissione e la conseguente aggiudicazione alla Techno Appalti s.r.l.;
4) di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o consequenziale, ivi compresi eventuali atti di approvazione, allo stato non conosciuti»;
nonché per la dichiarazione
di inefficacia del contratto, ove stipulato
e per la condanna
«al risarcimento dei danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante».
b) quanto ai motivi aggiunti:
della determinazione dirigenziale n. 262 del 12 luglio 2010 di aggiudicazione definitiva, comunicata con nota del 13 luglio 2010 (n. 108934);
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la Techno Appalti s.r.l.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trapani;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Techno Appalti s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Vista la memoria di parte ricorrente con cui è stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara;
Vista l’ordinanza n. 602 del 6 luglio 2010 con cui è stata fissata l’odierna udienza pubblica;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;
Designato relatore il referendario dott. Giuseppe La Greca;
Uditi all’udienza pubblica del 19 ottobre 2010 gli Avv.ti B. Caruso e G. Caudullo per la parte ricorrente; gli Avv.ti E. Zampetti e V. Corbo Femminino per la parte controinteressata; l’Avv. F. Coppola per il Comune di Trapani;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con ricorso consegnato all’Ufficiale giudiziario per la notifica il 15 giugno 2010 e depositato in pari data, l’Impresa ricorrente ha impugnato - chiedendone l’annullamento, vinte le spese - i provvedimenti in epigrafe specificati con cui la controinteressata Techno Appalti s.r.l. è stata dapprima ammessa e poi dichiarata aggiudicataria della gara avente ad oggetto gli «interventi necessari per l’incremento del carico organico ed idraulico dell’impianto di depurazione al servizio dei Comuni di Trapani, Erice e Paceco, finalizzati al raggiungimento della massima potenzialità di 115.850 ab/eq».
1.1 La ricorrente ha altresì avanzato domanda risarcitoria per l’ipotesi di impossibilità di eseguire i lavori, sia a titolo di danno emergente che di lucro cessante.
2. Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame con cui si deducono i seguenti vizi:
1) Violazione e falsa applicazione del decreto legge n. 629/82, come convertito nella legge n. 726/82; violazione del bando di gara, punto II delle Avvertenze, violazione del disciplinare di gara, punto 8;
2) Violazione dell’art. 9 del bando di gara; violazione dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006; Violazione del d.m. n. 123/2004;
3)Violazione dell’art. 38 del d. lgs. n.163 del 2006; violazione dell’art. 16 del bando di gara nonché del punto 4 del disciplinare.
3. Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Trapani che la controinteressata Techno Appalti s.r.l., risultata aggiudicataria.
4. Con ordinanza n. 602 del 6 luglio 2010 è stata fissata l’udienza per la discussione del ricorso nel merito senza concedere la misura cautelare della sospensione, e ciò stante la natura delle prestazioni oggetto di gara.
5. In data 12 luglio 2010 il Comune di Trapani ha aggiudicato la gara in via definitiva alla Techno Appalti, ed il relativo provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente con «memoria» datata 20 settembre 2010, consegnata all’Ufficiale giudiziario per la notifica il successivo 22 settembre, con cui è stata, altresì, proposta la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto.
6. In prossimità dell’udienza le parti hanno prodotto ulteriori memorie.
7. All’udienza pubblica del 19 ottobre 2010, presenti i procuratori delle parti che hanno insistito nelle rispettive domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
2. Con il primo motivo l’Impresa Amato Costruzioni deduce l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata Techno Appalti s.r.l. poiché la stessa avrebbe prodotto un modello GAP incompleto, in quanto carente del contrassegno nella parte relativa all’indicazione del tipo di impresa: essa sostiene che l’omissione di siffatto dato e, dunque, l’incompleta compilazione del modello, costituirebbe causa di esclusione dalla gara a prescindere dal fatto che il dato omesso sia ricavabile aliunde dalla documentazione di gara.
2.1. Il Comune replica che il modello GAP allegato al bando non prescrive, in tesi, l’indicazione obbligatoria del «tipo di impresa», essendo genericamente richiesto che il modello sia compilato in tutti i suoi campi. Secondo la difesa comunale la comminatoria di esclusione riguarderebbe non già l’incompletezza del contenuto dichiarativo del GAP quanto l’ipotesi, unica e qui non ricorrente, della mancata produzione del predetto modello.
2.2. La controinteressata afferma che il bando non conterrebbe alcuna causa di esclusione fondata sulla mancata produzione del GAP, né alcun contrassegno con asterisco nella voce «tipo d’impresa», ciò che renderebbe la compilazione di tale parte non obbligatoria, avendo peraltro la medesima impresa più volte indicato, in seno alla documentazione di gara, di partecipare quale «impresa singola».
Essa, a sostegno della propria tesi, fa riferimento alla sentenza di questo Tribunale n. 2807/2010, qui condivisa, ma la stessa è relativa ad un caso nel quale né il bando, né il disciplinare di gara e nemmeno i modelli allegati alla lex specialis, contenevano, effettivamente, alcuna previsione in ordine alla produzione del modello GAP.
Sul punto, va osservato che la mancata impugnativa del bando in via incidentale da parte controinteressata, non consente, qui, di prendere posizione sulla questione di diritto se possa continuarsi a ritenere astrattamente legittima o meno una previsione di bando che imponga la produzione del GAP.
2.3. Il motivo è fondato.
Preliminarmente ed in punto di fatto, va rilevato che:
- il modello GAP allegato al bando di gara non lega l’obbligatorietà della compilazione di parti dello stesso alla presenza di un asterisco sulle singole voci, quanto invece l’obbligatoria previsione della compilazione di tutto il modello («testualmente: N.B. 1 Il modulo dovrà essere compilato in tutti i campi in stampatello e con penna nera o blu»);
- il punto 8 del disciplinare stabilisce l’obbligatoria produzione del «modello Gap, allegato al presente bando, sottoscritto e debitamente compilato nella parte “Impresa/Ditta partecipante”» e ciò «a pena di esclusione» (pag. 13, quart’ultimo rigo del disciplinare; analoga previsione è contenuta al punto 16, lett. ll del bando);
- il modello prodotto - e sottoscritto - dalla controinteressata reca l’asterisco (cui lo specifico medesimo modello lega l’obbligatorietà della compilazione delle relative voci) anche con riferimento alla voce «tipo d’impresa», la quale, come detto, non è contrassegnata in nessuna delle tre opzioni offerte («singola», «consorzio», «raggr. temporaneo imprese»).
Va osservato che la tesi dell’Amministrazione secondo cui la mancata previsione degli asterischi in seno al modello allegato al bando non obbligherebbe alla compilazione delle relative parti, sembra contrastare con l’obbligo stesso, fissato dal bando e dal disciplinare, di compilare il modello medesimo, posto che l’assenza di asterischi nello schema allegato riguarda non già singole parti di esso ma l’intero documento.
Al contrario, ad avviso del Collegio, la mancata compilazione della voce «tipo d’impresa» va ritenuta dar luogo ad una causa di esclusione dalla gara non foss’altro che per la sussistenza di un espresso e specifico obbligo, sancito dalla lex specialis, di «debita» compilazione della parte «Impresa/Ditta partecipante», sotto la quale è inserita la voce «tipo d’impresa» qui non compilata, e ciò a prescindere - proprio per quanto espressamente previsto dalla legge di gara - dalla sussistenza o meno di asterischi ovvero dalla circostanza che le richieste notizie siano ricavabili aliunde.
Sotto tale ultimo profilo, invero, quasi ogni indicazione richiesta dal GAP, è evincibile dalla documentazione prodotta dall’impresa; ma, a seguire questa esegesi, la stessa presentazione del modello GAP, una volta prevista dal bando a pena di esclusione e con le specificazioni sulla relativa compilazione soprarichiamate, risulterebbe inutile, vanificandosene la sua funzione di consentire agli organi preposti un immediata verifica delle qualità soggettive delle imprese partecipanti, in chiave antimafia.
3. Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittima ammissione della controinteressata alla gara poiché la stessa avrebbe prodotto una polizza fideiussoria priva della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, codice civile, «indicazione richiesta, invece, a pena di esclusione dal bando e dall’art. 75, comma 4 del Codice dei contratti».
La censura non merita adesione.
Sul punto va osservato che la disposizione del bando sulla prestazione della garanzia provvisoria richiama, in via del tutto corretta, la disciplina legislativa regionale (art. 30 della l. n. 109 del 1994, nel testo di cui alla l.r. n. 7 del 2002 e successive modificazioni) ai sensi della quale la medesima garanzia avrebbe dovuto essere prestata; la produzione di un documento fideiussorio ai sensi della disciplina statale (art. 75 d. lgs. n. 163 del 2006) è, invero, data quale ulteriore possibilità purché la stessa contenga «tutte le clausole previste nello stesso articolo» (punto 9, pag. 4 bando).
Ed infatti, la linea argomentativa della ricorrente sembra non tener conto della sostanziale differenza tra la disciplina regionale e quella statale in relazione alla fattispecie, consistente proprio nella circostanza che la legge regionale non prevede l’obbligatorietà - come accade in sede statale - dell’invocata rinuncia di cui all’art. 1957, comma 2 del codice civile, limitandosi, sul punto, a stabilire – con il comma 2 bis del richiamato art. 30, corrispondente al comma 4 dell’art. 75 d. lgs. n. 163 del 2006 – che «la fideiussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 prevedono espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante[…]».
In definitiva, la incontestata conformità della garanzia alla previsione legislativa regionale, e la circostanza, tutt’altro che secondaria, che, comunque, l’allegato «AG» alla polizza richiami il predetto art. 75 del Codice dei contratti pubblici, rendono il motivo infondato.
4. Infondata è la terza ed ultima censura, con la quale si revoca in dubbio la idoneità della dichiarazione resa dalla controinteressata sul possesso dei requisiti dell’Impresa, poiché la stessa reca la data di sottoscrizione del 20 gennaio 2009.
In realtà, come del tutto condivisibilmente nota la difesa dell’Amministrazione con l’ultima memoria depositata in prossimità dell’udienza non può che ritenersi – l’indicazione di tale data - quale effetto di un mero errore materiale, posto che la medesima dichiarazione reca il richiamo a disposizioni legislative successive alla data ivi indicata, ciò che fa propendere per la fondatezza dell’assunto. Detto errore, dunque, non avrebbe potuto condurre all’invocata esclusione della controinteressata dalla gara quanto, invece, ad un caso di regolarizzazione da disporsi, eventualmente, a cura dell’Amministrazione.
Per tali ragioni la doglianza va ritenuta infondata.
5. Per le suesposte considerazioni il ricorso, in ragione della fondatezza del primo motivo, va accolto con conseguente annullamento, in parte qua, dei provvedimenti impugnati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato con la memoria notificata alle parti e depositata il 28 settembre 2010.
6. Quanto alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto sulla stessa non è luogo a statuizione stante la dichiarazione circa la non intervenuta stipulazione dello stesso, resa in udienza da parte del difensore del Comune di Trapani.
7. Le spese seguono la regola della soccombenza di cui all’art 26 c.p.a. e sono liquidate come da dispositivo.
8. Da ultimo, il Collegio dispone la trasmissione di copia della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trapani, ai sensi dell’art. 361 c.p., alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana ed all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Roma, per le valutazioni di competenza, in relazione all’avvenuta presentazione - da parte di tutte le imprese partecipanti alla gara - del medesimo ribasso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunziando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna la controinteressata Techno Appalti s.r.l. ed il Comune di Trapani, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in solido tra loro e per metà ciascuno, al pagamento delle spese processuali e degli onorari di causa in favore dell’Impresa ricorrente che liquida in complessivi € 5.000,00 (euro cinquemila e zero centesimi) oltre IVA e CPA come per legge, oltre la rifusione dell’importo del contributo unificato.
Dispone la trasmissione, a cura della Segreteria della Sezione, di copia della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trapani, alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana ed all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Calogero Adamo, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore
Sull'onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di esclusione dalla gara
Consiglio di Stato Se Sez. VI, sentenza n. 7586 del 20 ottobre 2010
Data:
20/10/2010
L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso; di conseguenza, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 luglio 2010, n. 4483; id., Sez. VI, sent. 6 aprile 2010, n. 1907; id., Sez. I, sent. 14 novembre 2008, n. 5691).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 7451 del 2005, proposto:
dalla soc. Gestore Servizi Postali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Stefano Crisci, con domicilio eletto presso Stefano Crisci in Roma, via Parigi, n.11;
contro
L’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Pietro Collina e Gaetano De Ruvo, domiciliata in Roma, via della Frezza, n. 17;
LA Commissione di gara per l’affidamento dei servizi di corrispondenza della Direzione Generale dell’INPS;
il responsabile del procedimento di aggiudicazione della gara;
Italposte S.r.l.,
I.N.P.S. - Direzione Generale di Roma,
I.N.P.S. - Direzione Centrale Approvvigionamento, Logistica e Gestione Patrimoniale;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER n. 2816/2005, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER ESPLETAMENTO SERVIZIO DI CORRISPONDENZA (RISARCIMENTO DEL DANNO)..
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’Avv. Clarizia in sostituzione dell’Avv. Crisci e l’Avv. Anziano in sostituzione dell’Avv. De Ruvo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La soc. ‘Gestore Servizi Postali’ s.r.l. (d’ora innanzi: ‘la soc. GSP’) riferisce di aver partecipato, in A.T.I. costituenda con la società ‘Rinaldi L’Espresso’ s.r.l. alla procedura di gara aperta indetta dall’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (d’ora innanzi: ‘l’I.N.P.S.’) nel corso del 2004 per l’affidamento del servizio di corrispondenza per la Direzione Generale dell’Istituto.
Ai fini della presente decisione giova richiamare alcune disposizioni del disciplinare di gara, e in particolare:
- l’art. 5 (in tema di ‘Aggiudicazione del servizio’), il cui penultimo comma stabiliva che “[l’aggiudicazione del servizio] è subordinata al requisito della ‘regolarità contributiva’, accertata direttamente dall’INPS presso la sede competente”;
- l’art. 11 (recante ‘Altre disposizioni’), il cui primo comma stabiliva che “il rapporto contrattuale deve intendersi regolarmente costituito ed operante con l’invio della lettera di aggiudicazione che fungerà da contratto unitamente ai documenti di gara”.
All’esito delle operazioni di gara, la Commissione aggiudicatrice ebbe ad aggiudicare la gara per cui è causa alla società Italposte Radio Recapiti s.r.l. (alla quale erano stati attribuiti 92 punti), mentre l’odierna appellante si classificava in seconda posizione con 51,34 punti.
Il verbale di aggiudicazione veniva impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio dalla società appellante, la quale ne chiedeva la riforma articolando plurimi motivi di doglianza (ricorso n. 3229/04).
Si costituiva in giudizio l’I.N.P.S. il quale concludeva nel senso della declaratoria di inammissibilità ovvero – nel merito – per la reiezione del ricorso.
All’atto della costituzione in giudizio, l’Istituto odierno appellante versava in atti la nota in data 29 gennaio 2004 (avente ad oggetto: “Aggiudicazione del servizio di scambio corrispondenza (…)”), nel cui contesto è dato leggere quanto segue: “si comunica che questo Istituto è venuto nella determinazione di aggiudicare a Codesta Ditta il servizio indicato in oggetto (…). Il rapporto contrattuale sarà regolato dalle condizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto (…). Il rapporto contrattuale è da intendersi regolarmente operante con la presente lettera di aggiudicazione”.
L’odierna appellante (la quale, pure, aveva manifestato l’intenzione di impugnare –inter alia – “il contratto” stipulato dall’Istituto con la controinteressata in primo grado) non procedeva ad impugnare distintamente la richiamata nota in data 29 gennaio 2004.
Con la pronuncia oggetto del presente gravame, il Tribunale amministrativo dichiarava inammissibile il ricorso, osservando (in via di estrema sintesi):
- che al verbale di gara in data 23 gennaio 2004 fosse da riconoscere valenza di aggiudicazione provvisoria, mentre alla nota in data 29 gennaio 2004 fosse da attribuire la valenza di atto di aggiudicazione definitiva;
- che, avendo la ricorrente impugnato solo il primo di tali atti, ma non anche il secondo (non meramente consequenziale al primo, ma caratterizzato da autonomia funzionale nell’ambito della complessiva vicenda di gara), il ricorso non potesse che essere dichiarato inammissibile;
- che la circostanza per cui la prima aggiudicazione assumesse un carattere soltanto provvisorio, mentre l’aggiudicazione definitiva fosse connessa solo all’adozione del secondo di tali atti restava confermata dalla previsione secondo cui l’invio della lettera di aggiudicazione di cui all’art. 11 del disciplinare di gara era possibile solo previo l’espletamento di un incombente tutt’altro che formale, quale la verifica circa la regolarità contributiva dell’impresa prima classificata (nei cui confronti, quindi, la prima aggiudicazione non poteva che rivestire un carattere di provvisorietà);
- che non bastasse a superare il richiamato profilo di inammissibilità il fatto che la ricorrente avesse (con formula sostanzialmente di stile) esteso l’impugnativa anche a tutti gli atti consequenziali, ivi compreso il contratto, qualora già sottoscritto;
- che non potesse condividersi l’affermazione della ricorrente secondo cui alla nota in data 29 gennaio 2004 fosse da attribuire valenza squisitamente contrattuale atteso che –al contrario – il documento in parola rappresentava l’atto di aggiudicazione definitiva, pur se dallo stesso era evincibile l’intenzione di far sorgere il vincolo contrattuale;
- che, in definitiva, il ricorso fosse inammissibile per essere stata omessa l’impugnativa avverso l’atto di aggiudicazione definitiva (tale essendo qualificabile la nota in data 29 gennaio 2004, in quanto giunta al’esito di un autonomo apprezzamento e valutazione degli atti e delle circostanze nella specie rilevanti).
La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. Gestore Servizi Postali, la quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando i seguenti motivi:
1) Erroneità e contraddittorietà della sentenza del Tar Lazio, n. 2816/05 – Sulla presunta inammissibilità del ricorso di I grado promosso da GSP – Eccesso di potere – Errore nei presupposti e travisamento dei fatti – Illogicità manifesta;
2) Erroneità e contraddittorietà della sentenza del Tar Lazio, n. 2816/05 – Ancora sulla presunta inammissibilità del ricorso di I grado promosso da GSP – Eccesso di potere – Errore nei presupposti e travisamento dei fatti – Illogicità manifesta;
3) Erroneità e contraddittorietà della sentenza del Tar Lazio, n. 2816/05 – Ancora sulla presunta inammissibilità del ricorso di I grado promosso da GSP – Violazione di legge – Errore nei presupposti e travisamento dei fatti – Illogicità manifesta;
4) Nel merito – Sulla illegittimità dell’aggiudicazione in favore di Italposte;
5) Violazione e falsa applicazione delle regole e dei principi in materia di gare ad evidenza pubblica, con particolare riferimento a quelli relativi alla par condicio dei concorrenti ed alla segretezza delle offerte – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, sviamento, contraddittorietà, errore nei presupposti e travisamento dei fatti – Violazione e falsa applicazione delle norme del bando e del disciplinare;
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii.- Motivazione carente, contraddittoria, illogica e perplessa – Eccesso di potere, sviamento, contraddittorietà ed errore dei presupposti.
Si costituiva in giudizio l’I.N.P.S., il quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.
All’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 i Procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei servizi postali avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara per l’assegnazione dei servizi postali dell’I.N.P.S. per avere la ricorrente in primo grado omesso di procedere all’autonoma impugnativa dell’atto di aggiudicazione definitiva della gara.
2. Con il primo motivo di appello la società Gestore Servizi Postali lamenta che la pronuncia in epigrafe sia giunta ad una pronuncia di inammissibilità per avere erroneamente qualificato la nota in data 29 gennaio 2004 alla stregua di atto di aggiudicazione definitiva e non (come sarebbe stato necessario) alla stregua di una mera lettera di comunicazione dell’esito della gara,
Al contrario, la corretta lettura ed interpretazione della documentazione di gara avrebbe dovuto indurre a ritenere che solo il verbale in data 23 gennaio 2004 fosse qualificabile come atto di aggiudicazione (definitiva).
Invece, alla nota in data 29 gennaio 2004 avrebbe essere riconosciuta la diversa valenza di atto idoneo a dare origine al concreto rapporto contrattuale (e, sotto questo aspetto, l’appellante afferma di avere provveduto alla sua impugnativa, avendo espressamente esteso la domanda di annullamento anche al contratto stipulato).
Del resto, nella tesi dell’appellante, nessuna previsione della lex specialis di gara legittimerebbe un’interpretazione secondo cui nella procedura per cui è causa fossero distinguibili una fase di aggiudicazione provvisoria ed una di aggiudicazione definitiva.
Con il secondo motivo, la soc. GSP lamenta l’erroneità della pronuncia oggetto di gravame per la parte in cui ha ritenuto di poter affermare che alla nota in data 29 gennaio 2004 fosse sotteso un nuovo apprezzamento della fattispecie, atteso che – al contrario – la nota in parola si configurava come atto meramente confermativo del contenuto del verbale di aggiudicazione in data 23 gennaio 2004, senza dar luogo ad alcuna nuova e diversa valutazione o apprezzamento delle circostanze rilevanti.
Conseguentemente, il primo giudice avrebbe dovuto giudicare la vicenda facendo coerente applicazione dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’aggiudicazione definitiva costituisce atto meramente consequenziale, comunque destinato a venir meno a seguito della caducazione dell’aggiudicazione provvisoria (la quale, nel caso di specie, era l’unico atto davvero lesivo della sfera giuridica della ricorrente ed era stata da questa ritualmente impugnata).
In definitiva, non sussisteva nel caso di specie alcun obbligo di impugnare in modo autonomo la nota in data 29 gennaio 2004, la quale non poteva essere in alcun modo riguardata quale provvedimento di aggiudicazione definitiva, costituendo - piuttosto – atto meramente confermativo e consequenziale rispetto all’unico e vero atto di aggiudicazione, rappresentato dal verbale in data 23 gennaio 2004.
2.1. I due motivi dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.
2.2. Dal punto di vista generale, il Collegio osserva che la res controversa possa essere definita facendo puntuale applicazione del consolidato (e qui condiviso) orientamento giurisprudenziale secondo cui l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso; di conseguenza, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 luglio 2010, n. 4483; id., Sez. VI, sent. 6 aprile 2010, n. 1907; id., Sez. I, sent. 14 novembre 2008, n. 5691).
Tanto premesso sotto il profilo generale, è evidente che il fulcro del thema decidendum consista nello stabilire se alla nota dell’Istituto in data 29 gennaio 2004, meglio richiamata in premessa, fosse da attribuire la valenza di atto di aggiudicazione definitiva (in quanto tale, funzionalmente e strutturalmente distinto rispetto al precedente atto di aggiudicazione in data 23 gennaio 2004), ovvero se allo stesso fosse da attribuire un valore ed un significato diversi (e, segnatamente, la valenza di mera comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, ovvero una valenza squisitamente negoziale).
Ad avviso del Collegio, dall’esame della pertinente documentazione emerge che alla nota in data 29 gennaio 2004 fosse effettivamente da annettere il significato di atto di aggiudicazione definitiva, se solo si consideri:
- che la procedura di scelta del contraente per cui è causa non poteva in alcun modo ritenersi conclusa con il verbale di aggiudicazione in data 23 gennaio 2004, dal momento che (per espressa previsione della lex specialis di gara – art. 5, penultimo comma -) il perfezionamento della fattispecie veniva subordinato ad u adempimento tutt’altro che formale (la verifica in ordine alla regolarità contributiva in capo al soggetto primo graduato);
- che, quindi, la circostanza secondo cui la prima aggiudicazione non fosse idonea a determinare un risultato definitivo (rimanendo, piuttosto, il perfezionamento della fattispecie subordinato alla verifica di alcuni necessari requisiti in capo all’impresa) depone univocamente nel senso che alla prima aggiudicazione fosse da annettere valenza soltanto provvisoria, mentre soltanto il successivo atto in data 29 gennaio 2004 (il cui oggetto, significativamente, era: ‘Aggiudicazione del servizio di scambio corrispondenza (…)’) potesse essere considerato quale aggiudicazione in via definitiva;
- che, stante il carattere nuovo ed autonomo delle valutazioni sottese all’adozione dell’atto in data 29 gennaio 2004, non può in alcun modo ritenersi che lo stesso avesse una valenza meramente riproduttiva del contenuto determinativo dell’atto di aggiudicazione (provvisoria) in data 23 gennaio 2004. Ciò, a tacere del condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui all’atto di aggiudicazione definitiva non può comunque essere attribuita una valenza meramente confermativa o esecutiva, rappresentando esso – piuttosto - un provvedimento a sé stante il quale, anche quando recepisca i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti con conseguente necessità di impugnativa autonoma dello stesso, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro la sola aggiudicazione provvisoria (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, sent. 11 maggio 2010, n. 2817);
- che nell’ambito del quadro disciplinare anteriore alla riforma di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza di una puntuale disciplina normativa (solo in parte desumibile dalle disposizioni del r.d.. 18 novembre 1923, n. 2440), si era comunemente ritenuto che il discrimine fra l’aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva fosse da individuare nella diversa funzione dei due atti, il secondo dei quali poteva essere adottato solo all’esito di un’autonoma fase di verifica in ordine alla regolarità delle operazioni compiute e al possesso dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto aggiudicatario. Ebbene, questa essendo la ratio della dicotomia in parola, non appare negabile che la funzione assolta dall’atto in data 29 gennaio 2004 fosse – appunto – quella tipica di un provvedimento di aggiudicazione in via definitiva.
Per le medesime ragioni non può essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui l’atto in data 29 gennaio 2004 non potesse essere considerato come aggiudicazione in via definitiva, rappresentando esso - piuttosto - una mera comunicazione dell’esito della gara. Ed infatti, alla luce delle considerazioni appena svolte, si ritiene che la prospettazione in tal modo ipotizzata non dia adeguatamente conto dell’innegabile valore aggiunto fornito alla vicenda di gara dall’adozione dell’atto in questione, in quanto tale non riducibile al rango di una mera comunicazione o di un atto puramente confermativo.
Per le medesime ragioni, non si attaglia alla risoluzione della vicenda di causa l’orientamento giurisprudenziale richiamato dall’appellante, secondo cui l’avvenuta impugnativa dell’atto preparatorio rende non necessaria l’impugnativa di quello finale, quante volte tale ultimo atto si ponga quale inevitabile conseguenza di quello precedente, non rappresentando l’esito di nuove ed autonome valutazioni di interessi.
Ed infatti, il richiamo all’orientamento in parola appare non pertinente se solo si consideri che, nel caso di specie, l’atto successivo giungeva bensì all’esito di nuove ed autonome valutazioni relative ad aspetti determinanti della complessiva vicenda, quali le verifiche in ordine al possesso di un necessario requisito di partecipazione (verifiche il cui esito negativo, evidentemente, non avrebbe in alcun modo consentito il perfezionamento della fattispecie e il sorgere del vincolo contrattuale).
Ed ancora, a conclusioni diverse da quelle sin qui individuate non può giungersi neppure in relazione alla circostanza per cui l’odierna appellante, nell’ambito del primo ricorso, avesse esteso l’impugnativa (invero, con formulazione tralatizia e non sufficientemente puntuale) anche agli atti conseguenzali all’aggiudicazione, “ivi compreso il contratto, qualora già sottoscritto”.
Al riguardo si osserva in primo luogo che la pronuncia oggetto di gravame appare meritevole di conferma per la parte in cui ha ritenuto che la formulazione in tale occasione utilizzata non risulti idonea a far ricomprendere nell’oggetto dell’impugnazione atti non espressamente individuati (nella specie: l’aggiudicazione definitiva), o dei quali non sia possibile l’enucleazione dal tenore complessivo del ricorso.
In secondo luogo, anche a non voler valutare i profili di giurisdizione implicati dall’impugnativa del contratto in quanto tale (il che è possibile valorizzando il dato della sopraggiunta devoluzione al G.A., nel corso del complessivo giudizio, della giurisdizione in tema di inefficacia del contratto come conseguenza del richiesto annullamento attizio – art. 7 del d.lgs. 20 marzo 201, n. 53 -), nondimeno si esclude che la circostanza per cu l’appellante abbia esteso l’impugnativa anche al contratto possa valere a superare i richiamati profili di inammissibilità.
Ed infatti, anche a voler ammettere la sussistenza nel caso in esame della giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine ai rapporti fra annullamento dell’aggiudicazione e conseguenze sulla validità ed efficacia del contratto (sub specie di inefficacia, secondo la recente opzione del Legislatore delegato), ciò che risulta dirimente ai fini del decidere è che non fosse comunque stato gravato l’atto di aggiudicazione (definitiva) la cui rituale impugnativa, solo, avrebbe riempito di un qualche contenuto effettivo la spiegata domanda volta alla declaratoria dell’asserita invalidità del contratto.
In definitiva, la pronuncia oggetto di gravame appare meritevole di conferma per la parte in cui ha ritenuto l’inammissibilità del primo ricorso per essersi proceduto alla sola impugnativa dell’atto di aggiudicazione provvisoria (avverso il quale la proposizione del ricorso era meramente facoltativa), e per non avere esteso l’impugnativa medesima anche all’atto di aggiudicazione definitiva, dal quale derivavano le vere e definitive conseguenze pregiudizievoli per la sfera soggettiva della ricorrente in primo grado.
3. Con il terzo motivo di appello la soc. GSP torna a proporre un motivo già articolato in primo grado e ritenuto dal Tribunale amministrativo ssorbito nell’ambito della pronuncia di inammissibilità.
In particolare, l’appellante osserva che, anche nel caso di conferma della statuizione dei primi giudici in ordine alla inammissibilità del primo ricorso per la mancata impugnazione dell’atto in data 29 gennaio 2004, nondimeno il giudice di appello dovrebbe tenere in adeguata considerazione ai fini del decidere il mancato rispetto, da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, delle norme in tema di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione (definitiva) nei confronti delle altre parti in gara.
Sotto tale aspetto, l’attività posta in essere dall’Amministrazione nella gestione della gara per cui è causa si appaleserebbe illegittima per violazione delle disposizioni di cui alla c.d. ‘direttiva ricorsi’ n. 89/665/CEE ed avrebbe ostacolato la possibilità per l’odierna appellante di insorgere in modo efficace avverso l’aggiudicazione in parola.
Al riguardo, la soc. GSP osserva che le illegittimità in tal modo poste in essere risulterebbero tanto più gravi, se si consideri che l’Istituto appellato, pur essendo stato richiesto dalla soc. GSP di consentire l’accesso a “tutti gli atti ed i documenti relativi alla fase di aggiudicazione della gara”, si era limitato a trasmettere il solo verbale di aggiudicazione in data 23 gennaio 2004 (e non anche la successiva nota in data 29 gennaio 2004).
Agendo in tal modo, l’Amministrazione appellata non solo avrebbe ingenerato nella soc. GSP il convincimento per cui il primo di tali atti costituisse l’unico atto di aggiudicazione, ma per di più le avrebbe impedito di poter conseguire in modo effettivo e tempestivo la pienezza della tutela richiesta.
3.1. Il motivo, nel suo complesso, non può trovare accoglimento per l’assorbente ragione che esso si traduce, a ben vedere, nella censura di un presunto error in procedendo il quale in tanto potrebbe essere scrutinato dal Giudice adito, in quanto l’appellante avesse a suo tempo comunque provveduto ad impugnare gli atti conclusivi della procedura di gara, una volta che le erano comunque divenuti noti.
Ora, a prescindere dalla sussistenza in concreto dei richiamati profili di illegittimità, ciò che risulta dirimente ai fini del decidere è il dato (incontestato in atti) per cui l’odierna appellante avesse certamente avuto contezza dell’esistenza del richiamato atto in data 29 gennaio 2004 (in quanto versato agli atti del giudizio dalla difesa dell’Istituto appellato all’atto della propria costituzione) e che, nondimeno, la stessa appellante avesse omesso fino al momento del passaggio in decisione del ricorso, di impugnare in modo espresso il medesimo atto..
4. Per i motivi sin qui esaminati, la pronuncia in epigrafe deve essere puntualmente confermata, sussistendo effettivamente i profili di inammissibilità rilevati dai primi giudici.
Conseguentemente, non deve farsi luogo all’esame puntuale degli ulteriori motivi di doglianza già ritenuti assorbiti dai primi giudici e nella presente sede puntualmente riproposti.
5. Per le ragioni dinanzi esposte il ricorso in appello deve essere respinto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l'intervento dei Signori:
Giuseppe Severini, Presidente
Domenico Cafini, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
DURC: spetta alla stazione appaltante accertare che l'irregolaritĂ riscontrata sia "grave"
Tar Reggio Calabria, sentenza n. 291 del 23 marzo 2010
Data:
23/03/2010
Materia:
DURC
Una volta acquisito il documento unico di regolarità contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c..
Ed infatti, rileva il Tar, un conto è la regolarità contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini dell’aggiudicazione di un contratto, che impone un’ulteriore delibazione da parte della stazione appaltante, non poggiante solo su dati rigorosamente numerici, come invece, stabilisce il D.m. 24 ottobre 2007.
Spetta, dunque, alla stazione appaltante verificare che eventuali situazioni dall’INPS ritenute come condizioni di irregolarità contributiva, certamente rilevanti e costituenti un grave indizio, ai fini dell'art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, possano, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, giustificare l’estromissione dalla gara.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 698 del 2009, proposto da:
Michele Rinaldo, rappresentato e difeso dagli avv. Ferdinando Parisi e Serafina Ceravolo, con domicilio eletto presso Pasquale Melissari Avv. in Reggio Calabria, via Venezia, 4/A
contro
Anas Spa, rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Anas Spa U.O. Gare e Appalti Compartimento Viabilità Calabria;
nei confronti di
Rocco Rinaldo, non costituito in giudizio
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del provvedimento prot. n. 35792-I del 21.10.2009, notificato in data 31.10.2009, con il quale il Compartimento della Viabilità per la Calabria ha provveduto alla revoca del provvedimento n. CCZ-14768-I di approvazione degli atti del procedimento concorsuale e aggiudicazione definitiva a favore dell’Impresa Rinaldo Michele; l’escussione della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prestata ai sensi dell’art. 75 del D.lgs. 163/2006; la segnalazione del fatto alla Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici e alla Direzione Generale di ANAS S.p.a., per l’inserimento dell’annotazione nei rispettivi casellari informatici, nonché a tutti i compartimenti e Uffici Speciali per la Viabilità; la riapertura delle operazioni di gara per il giorno 28.10.2009 ore 9.30 ai fini della individuazione dell’Impresa aggiudicataria, nonché di tutti gli atti presupposti, successivi, concomitanti e connessi al giudizio di revoca espresso dalla ANAS S.p.a....
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24/02/2010 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1, Con ricorso notificato in data 18 novembre 2009, e depositato il successivo giorno 27, l’impresa Rinaldo Michele impugnava il provvedimento adottato dall’ANAS S.p.a., in epigrafe indicato, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi:
I. Violazione di legge. L’ANAS non ha posto in essere un’attività di verifica per valutare sia la gravità dell’inadempimento che la definitività dell’accertamento, in particolare non ha tenuto conto della sussistenza di ricorsi giurisdizionali relativi al presunto credito vantato dall’INPS, e, successivamente alle note della stessa che non facevano riferimento alla eventuale definitività dell’accertamento, non ha invitato quest’ultima a chiarire tale essenziale requisito.
II. Eccesso di potere e violazione di legge in merito all’escussione della cauzione provvisoria. La Stazione appaltante non poteva provvedere all’escussione della cauzione provvisoria, garantita con polizza fideiussoria, in quanto tale potere è riservato all’Autorità per la Vigilanza.
In ogni caso, non ricorrevano, nel caso di specie, i requisiti necessari per procedere all’acquisizione della somma garantita, in quanto ai fini dell'articolo 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 le misure della escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici seguono solo alla mancata prova, da parte delle imprese partecipanti alla selezione, del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, ma non anche al caso, come quello in esame, di mancanza del possesso di un requisito di carattere generale, quale quello della regolarità contributiva. In ogni caso la dichiarazione è avvenuta in buona fede, essendo cosciente il ricorrente della pendenza del ricorso giurisdizionale e pertanto non poteva essere sanzionata.
Conclude il ricorrente per l’annullamento integrale della revoca ed il risarcimento del danno pari all’importo totale dei lavori.
Si costituisce l’Anas, invocando a giustificazione del proprio operato le note di riscontro dell’INPS di Reggio Calabria sulla definitività e gravità dell’inadempimento.
Con ordinanza n. 423/09 il Tribunale fissava la data di discussione nel merito all’udienza del 24 febbraio 2010, in esito alla quale la causa è stata posta in decisione.
2. Occorre qualche sintetico chiarimento sui fatti di causa.
Con raccomandata a/r del 30.04.2009, ricevuta in data 08.05.2009, l’Anasa S.p.a – Area Amministrativa U.O. Gare e Contratti/MEB – comunicava che l’Impresa Rinaldo Michele si era aggiudicata i lavori occorrenti per il ripristino definitivo di danni per incidenti ed emergenze (manutenzione non programmabile) lungo tratti saltuari delle strade statali di competenza del Centro n. 5 Nucleo n. 3, per un importo totale lordo di € 77.500,00 – Bando di gara n. 2009015 S.S. n. 106 “Jonica” – Tronco Palizzi - Guardavalle. Con la medesima comunicazione veniva richiesta la documentazione necessaria ai fini di cui al D.P.R. n. 252/98 ed al Protocollo di Legalità, che veniva trasmessa in data 13.05.2009.
Con successiva raccomandata a/r del 04.05.2009 il medesimo Ufficio comunicava che con provvedimento n. 14768-I del 24.04.2009 era stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori in oggetto. Si comunicava, inoltre, che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace a seguito della positiva verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Ricevuto il 5 giugno 2009 il DURC negativo per versamenti INPS al 16 marzo 2009, con ulteriore raccomandata a/r del 15.06.2009 ricevuta il 19.06.2009, l’Ufficio comunicava l’avvio del procedimento di revoca, segnalando che la certificazione relativa alla regolarità contributiva dell’Impresa aveva dato esito negativo e che, in caso di riscontro di effettivo difetto contributivo, si sarebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 38, lett. i) D.lgs. n. 163/06.
Con nota dell’8-10 luglio 2009 e sollecito del 14 settembre l’ANAS chiedeva all’INPS di voler definitivamente chiarire la posizione dell’impresa e se la stessa avesse o meno commesso una violazione grave e definitivamente accertata, come prescritto dall’art. 38, lett. i).
Rispondeva l’INPS, con nota del 24 settembre 2009, che, alla data del 16 marzo 2009, “alla luce dei criteri dettati dall’art. 8, c. 3 del D.M. 24 ottobre 2997 (circ. Ministero del Lavoro n. 5/2008), lo scostamento tra le somme dovute dall’azienda e quelle versate deve considerarsi ‘grave’”.
Con ulteriore nota del 30 settembre l’Amministrazione appaltante richiedeva all’INPS ulteriori chiarimenti sulla ‘definitività’ dell’accertamento.
Rispondeva l’INPS in data 20 ottobre 2009, con nota protocollata dai vari uffici ANAS tra il 20 ed il 26 ottobre 2009, affermando che “la gravità dello scostamento fra le somme dovute e quelle versate dall’azienda, rilevata in applicazione dei criteri dettati dall’art. 8, c. 3 del D.M. 24 ottobre 2007 (circ. Ministero del Lavoro n. 5/2008) è oggetto di cartella esattoriale e, quindi, di accertamento definitivo”
Con l’atto impugnato prot. n. 35792-I del 21.10.2009 l’ANAS S.p.a., richiamando la sola nota INPS del 24 settembre 2009 sulla gravità dell’inadempimento, comunicava l’avvenuta revoca dell’aggiudicazione definitiva ed l’escussione della cauzione provvisoria di € 1.550,00 garantita da Italiana Assicurazioni S.p.a. con polizza fideiussoria n. 13.F80.5541.
3. Tutto ciò chiarito, può passarsi all’esame delle censure proposte.
Rileva il ricorrente, col primo motivo, che l’ente appaltante non ha operato una verifica autonoma della violazione e, nell’esaminare la risposta dell’INPS, non ha tenuto conto che l’Istituto non aveva risposto anche sulla definitività dell’accertamento, e su tale profilo, peraltro, non avrebbe potuto rispondere che negativamente, in quanto le somme pretese dall’Istituto di Previdenza sono, invero, oggetto di contenzioso giurisdizionale presso la Corte d’Appello di Reggio Calabria (come da allegato atto d’appello del 29.10.2008), non ancora definito.
4. Il motivo è fondato.
In effetti la contestata revoca è motivata sulla base solo della gravità dell’irregolarità contributiva, calcolata dall’INPS sulla base dei criteri fissati dal D.m. 24 ottobre 2007, senza una verifica autonoma sul punto da parte della stazione appaltante e senza un compiuto accertamento anche sulla sua definitività, di cui nulla viene detto nel provvedimento impugnato.
4.1. Il d.m. del 2007, cui l’INPS si riporta, è stato emanato in attuazione dell'art. 1, co. 1176, l. n. 296/2006, a tenore del quale "Con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentiti gli istituti previdenziali interessati e le parti sociali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità di rilascio, i contenuti analitici del documento unico di regolarità contributiva di cui al comma 1175, nonché le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da non considerare ostative al rilascio del documento medesimo. In attesa dell'entrata in vigore del decreto di cui al presente comma sono fatte salve le vigenti disposizioni speciali in materia di certificazione di regolarità contributiva nei settori dell'edilizia e dell'agricoltura".
Il comma 1175 stabilisce che “i benefìci normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale sono subordinati al possesso, da parte dei datori di lavoro, del documento unico di regolarità contributiva”. Nulla era detto circa la materia degli appalti.
E’ il decreto ministeriale che ha esteso la regolamentazione, richiamando e l’art. 2 della legge 22 novembre 2002, n. 266 di «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210 (“Norme in materia di appalti pubblici”, che al co 1 statuisce. “Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento”) e “il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ed in particolare l'art. 38 del citato decreto secondo il quale «resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'art. 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'art. 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni»”, ravvisando l'esigenza di una disciplina uniforme in ordine alle modalità di rilascio ed ai contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), sia per la concessione di agevolazione «normative e contributive», sia per gli appalti di lavori servizi e forniture pubbliche che per i lavori privati dell'edilizia, nonchè per la fruizione di benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria”
Il D.m ha così finito per disciplinare il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, compreso il d.u.r.c. necessario per l'affidamento di appalti pubblici, anche se poi l’art.1 torna a distinguere le varie ipotesi, stabilendo che “Il possesso del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento nonchè ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria” ed invece “Ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia”.
Conviene ora riportare, per una maggiore intelligenza della questione sottoposta all’esame del Tribunale, anche il testo dell’art. 8 cit..
“Cause non ostative al rilascio del DURC. 1. Il DURC è rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
2. Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:
a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarità può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;
b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.
3. Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.
4. Non costituisce causa ostativa al rilascio del DURC l'aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell'art. 1, comma 1223 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato.”
4.2. A fronte di tale quadro normativo, occorre valutare se la stazione appaltante possa limitarsi a recepire quanto contenuto nel documento unico di regolarità contributiva, stilato dall’autorità previdenziale secondo i dettami del D.m. 24 ottobre 2007, oppure se la caratteristica di "gravità" debba essere autonomamente valutata dalla stazione appaltante, quale titolare del potere di accertamento della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, al di là del dato formale emergente dal d.u.r.c.
Sebbene sulla questione non vi sia uniformità di vedute, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento prospettato anche in ricorso, secondo cui la valutazione circa l’esistenza di violazioni in materia contributiva e previdenziale costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non si può prescindere, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave e definitivamente accertata (in termini Cons. St., III, 29 settembre 2009 n. 2345/09; VI, 4 agosto 2009 n. 4907; V, 23 marzo 2009 n. 1755; Tar Napoli, I, 11 gennaio 2010 n. 51; Tar Bari, I, 16 luglio 2008 n. 1755).
Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarità contributiva e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione in questione è, dunque, nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del d.u.r.c., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (Cons. St., IV, 12 marzo 2009 n. 1458).
Tuttavia, una volta acquisito il documento unico di regolarità contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c..
In altri termini, un conto è la regolarità contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini dell’aggiudicazione di un contratto, che impone un’ulteriore delibazione da parte della stazione appaltante, non poggiante solo su dati rigorosamente numerici, come invece, stabilisce il D.m. 24 ottobre 2007.
Spetta, dunque, alla stazione appaltante verificare che eventuali situazioni dall’INPS ritenute come condizioni di irregolarità contributiva, certamente rilevanti e costituenti un grave indizio, ai fini dell'art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, possano, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, giustificare l’estromissione dalla gara.
Può aggiungersi che se l’accertamento del requisito dell’art. 38 lett. i) fosse da rimettere agli Istituti previdenziali attraverso il rilascio del DURC secondo i parametri fissati dal Ministero del Lavoro, si darebbe luogo anche ad una disparità di trattamento e ad un’alterazione della concorrenza tra le imprese con sede in Italia e quelle degli altri Stati membri, non necessariamente dotate di documento equivalente al DURC (tanto che la norma reputa per esse sufficiente una dichiarazione giurata: vd. art. 38, ult. co.), e non si spiegherebbe conseguentemente il preciso richiamo che proprio la lett. i) dell’art. 38 contiene – in coerenza con la discrezionalità della valutazione della sussistenza del requisito - alla legislazione italiana o dello Stato in cui eventualmente i partecipanti sono stabiliti.
4.3. Nell’appalto in questione, l’ANAS si è, invece, limitata a fare propria l’indicazione del DURC (che era del seguente tenore: “non risulta regolare con il versamento dei contributi al 16/03/2009 per debiti derivanti da ruolo – azienda sospesa 01/04/2006) e la connotazione di gravità attribuita alla violazione dallo stesso ente previdenziale, nella successiva nota del 24 settembre 2009, in base ad un generico richiamo ai criteri del D.M. 24 ottobre 2007, senza accertare e delibare autonomamente la natura e l’entità della violazione stessa. Tale accertamento era, nel caso in esame, tanto più doveroso ove si consideri che era stato acquisito, in data 4 settembre 2009, un altro DURC (prodotto in giudizio dalla stessa difesa erariale), che al 1° aprile 2006 attestava la regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria.
4.4. Per completezza argomentativa appare conveniente segnalare che di recente l’A.V.C.P., con la Determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010, si è nuovamente occupata dei profili interpretativi ed applicativi dell’articolo 38 D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Con riferimento alla lett. i) l’Autorità, premesso che il D.M. 24 ottobre 2007, nel regolamentare le modalità di rilascio ed i contenuti del D.U.R.C., ha posto una soglia di “gravità” dell’inadempimento, limitando, di fatto, la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla attività di verifica alle stesse demandata, ritiene che a questo punto le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione, senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze. Mette conto qui segnalare soltanto che tale tesi - che il Collegio, come si è già detto, non condivide - è espressa senza tenere conto dell’anomala genesi del decreto stesso ed è, comunque, subito dopo contraddetta in ordine al requisito della definitività, rispetto al quale il contenuto del decreto (ed in particolare l’eccezione di cui al co. 2, lett. b) dell’art. 8) non viene integralmente recepito, né considerato limitativo della potestà discrezionale dell’amministrazione appaltante.
5. Quanto fin qui asserito sul potere valutativo dell’amministrazione aggiudicatrice vale, infatti, anche per la nozione di definitivo accertamento, che, nell’atto di revoca oggetto del presente giudizio, non risulta neppure menzionato dall’ANAS (anche se nella relazione del 28 gennaio del 2010 allegata alla memoria presentata dall’Avvocatura dello Stato, è affermato che la revoca è stata adottata il 21 ottobre, dopo la recezione della nota dell’INPS).
E’ vero che l’INPS, con la nota del 20 ottobre, prodotta in giudizio dall’ANAS, aveva asserito che l’irregolarità era sia grave che definitivamente accertata, in quanto “oggetto di cartella esattoriale”, ma ciò aveva fatto richiamando ancora una volta i criteri dettati dall’art. 8 D.M. 24 ottobre 2007 (per di più in modo erroneo, dato che cita il co. 3 che fissa la soglia di gravità, mentre della definitività si occupa il co. 2).
L’impresa ricorrente ha, però, documentato che era pendente un contenzioso giudiziario in fase d’appello, con richiesta di sospensione, e non vi era ancora una sentenza passata in giudicato.
6. Alla luce di quanto sin qui esposto, il provvedimento di revoca è illegittimo e va annullato e vanno annullate anche le disposizioni conseguenti, ossia l'incameramento della cauzione, la segnalazione all'Autorità di vigilanza ed agli altri enti ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico, per invalidità derivata.
7. Premesso che non è più utile, a fini reintegratori, la riedizione del potere amministrativo, atteso che i lavori sono stati ormai ultimati dall’impresa seconda in graduatoria, secondo quanto dichiarato dall’Anas nella nota del 20 gennaio 2010, per quanto attiene alla proposta domanda di risarcimento dei danni per equivalente ritiene il Tribunale che essa vada respinta
Anche, infatti, a voler ipotizzare che, secondo un corretto accertamento, compiuto secondo le modalità sin qui indicate, la violazione contributiva non fosse da ritenere grave e definitiva, l’amministrazione va esente da responsabilità in quanto la ricorrente non ha assolto i propri obblighi procedimentali, non essendosi attivata per fornire i chiarimenti richiesti per superare i rilievi segnalati nel D.U.R.C., nonostante fosse stata avvisata che la certificazione relativa alla regolarità contributiva aveva dato riscontro negativo, fosse stata invitata a prendere visione degli atti ed a presentare osservazioni e le fosse stato comunicato l’avvio del procedimento per la revoca nel caso in cui fosse risultato confermato il difetto contributivo (vd. nota del 15 giugno 2009 prot. n. 0020971-P).
L’omessa partecipazione al procedimento, ossia in concreto la mancata prospettazione di elementi utili alla stazione appaltante ad escludere e la gravità e la definitività della violazione, dedotti solo nella fase processuale, integra un comportamento rilevante ai sensi dell'art. 1227, co. 2, c.c., secondo cui il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.
8. Per tutte le ragioni fin qui esposte il ricorso va accolto per la parte impugnatoria e respinto per quanto attiene alla richiesta risarcitoria.
Stante l’esito della lite, le spese possono essere interamente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla gli atti impugnati. Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 24/02/2010 con l'intervento dei Magistrati:
Italo Vitellio, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/03/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
Il Durc rilasciato dalla Edilcassa è irregolare ma l'impresa deve essere ammessa a regolarizzare
Tar Catania, Sez. IV sentenza n. 141 del 29 gennaio 2010
Data:
29/01/2010
In presenza di un DURC irregolare, perché rilasciato dalla Edilcassa, l’impresa avrebbe dovuto essere invitata a regolarizzare tale documentazione, ma non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara.
N. 00141/2010 REG.SEN.
N. 03198/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 3198 del 2009, proposto da:
Project Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso Alessandro Carrubba in Catania, via Umberto, 303;
contro
Comune di Capizzi; U.R.E.G.A.(Uff. Regionale Per Espletamento Gare D'Appalto)-Sez. Provinciale di Messina, Assessorato Lavori Pubblici della Regione Sicilia, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti di
Impresa Geom. Fichera Francesco, rappresentato e difeso dall'avv. Nunzio Manciagli, con domicilio eletto presso Vito Bellia in Catania, via Vitt.Em.Orlando, 15;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del verbale di gara steso dalla Commissione giudicatrice dell'UREGA Ufficio Regionale per l'espletamento delle gare d'appalto Sez. Provinciale di Mesiina, nelle sedute del 3, 4, 7, 9, 10, 11, 14, 18, 21, 22, 23, 24, 28 e29 settembre 2009, in relazione all'appalto indetto dal Comune Di Capizzi per l'agggiudicazione dei lavori di realizzazione di una ippostazione in Contrada Croce Nuova, nonchè di ogni altro atto presupposto conseguente o comunque connesso...
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.R.E.G.A.(Uff. Regionale Per Espletamento Gare D'Appalto)-Sez. Provinciale di Messina e di Assessorato Lavori Pubblici della Regione Sicilia e di Impresa Geom. Fichera Francesco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Biagio Campanella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
1)Con il primo motivo di gravame, la ricorrente impresa Project s.r.l. afferma che l’impresa aggiudicataria geom. Fichera Francesco avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione alla gara d’appalto in questione per aver prodotto un D.U.R.C. rilasciato dalla CERAPIDS di Catania, struttura provinciale della Edilcassa Sicilia.
Quest’ultima non farebbe parte, secondo l’impresa ricorrente, dei soggetti che hanno sottoscritto, presso il Ministero del Lavoro, l’avviso comune del 16 dicembre 2003 e la convenzione del 15 aprile 2004 e, presso l’Assessorato Regionale LL.P., l’intesa del 24 gennaio 2005, poi rinnovata con successiva intesa del 22 ottobre 2008, disciplinanti il rilascio del D.U.R.C.
Ne conseguirebbe che il predetto D.U.R.C. sarebbe stato emesso da un soggetto non abilitato (si cita, per una vicenda ritenuta analoga, la sentenza della 3^ Sezione del T.A.R. Sicilia-Sede di Palermo del 4 settembre 2008 n. 1099).
Tuttavia, ad avviso di questo Tribunale, anche a prescindere dalle difese dell’aggiudicataria società controinteressata, tale circostanza non comporta l’illegittimità dell’ammissione di quest’ultima, dal momento che il D.U.R.C. contestato contiene tutte le dichiarazioni richieste dall’art. 6 del D.A. 24 febbraio 2006 e successive integrazioni, per l’ipotesi in cui il concorrente intenda rendere una dichiarazione sostitutiva, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.
Orbene, in presenza di una dichiarazione positiva di regolarità contributiva, avvedendosi della provenienza del D.U.R.C. da parte della Edilcassa Sicilia, il seggio di gara avrebbe dovuto invitare l’impresa aggiudicataria medesima a regolarizzare il documento prodotto, producendo altro D.U.R.C., rilasciato da un soggetto abilitato, ovvero rendendo una dichiarazione sostitutiva, avente lo stesso contenuto del documento da regolarizzare.
Infatti, nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, “… il doveroso bilanciamento, fra il dovere dell'amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale, va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; quest'ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo "vulnus" del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall'art. 6 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241…” (Cfr. C.G.A. 26 maggio 2006 n. 252; in termini, TAR Catania, Sezione Seconda, 6 giugno 2007, n. 949).
La stessa giurisprudenza amministrativa ha altresì precisato che può procedersi alla regolarizzazione documentale, tutte le volte in cui vengano in rilievo incompletezze da integrare o erroneità da rettificare, riferibili al contenuto di dichiarazioni, istanze o certificazioni comunque presentate in termini, con l’unico ed ovvio limite del divieto di presentazione "ex post" di dichiarazioni del tutto omesse e mancanti (Cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2005, n. 32; C.G.A. 19 febbraio 2003, n. 60).
Va rilevato infine che il potere - dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione documentale, così come delineato dalla giurisprudenza, è stato sancito anche con riferimento agli appalti di lavori pubblici proprio dal Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), il quale all’art. 46 prevede esplicitamente che “… nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati…”.
In conclusione, in presenza del DURC irregolare, perché rilasciato da soggetto legittimato solo parzialmente, l’impresa Fichera Francesco avrebbe dovuto essere invitata a regolarizzare tale documentazione, ma non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara.
Tale regolarizzazione non solo non avrebbe determinato alcuna lesione della “par condicio” fra i concorrenti (avendo la stessa A.T.I. prodotto il documento richiesto dal bando entro i termini), ma avrebbe rappresentato l’unica condotta che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto tenere, nel rispetto dei principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento, nonché di semplificazione, di non aggravamento, di ragionevolezza e di proporzionalità (Cfr. in termini, Tar Catania, Sezione Quarta, 23 giugno 2008 n. 1203)..
In conclusione, il motivo di gravame va rigettato.
2)Con il secondo motivo di gravame si sostiene che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione alla gara in questione per violazione degli artt. 20 e 23 del D.Lgs. n. 82/2005, atteso che la fidejussione presentata dall’impresa Fichera, a corredo dell’offerta, sarebbe stata apprestata da un “sedicente” agente, che l’avrebbe dichiarata egli stesso conforme all’originale e che sarebbe stata spedita per fax all’impresa Fichera medesima.
Anche tale secondo motivo di gravame va disatteso.
L’efficacia di piena prova della provenienza del documento in questione è assicurata da una procedura informatica che garantisce la riferibilità del documento ad un determinato soggetto, l’identificazione di tale soggetto, nonché l’integrità del contenuto del documento, fino a querela di falso.
L’impresa resistente sottolinea che la copia digitale della polizza è archiviata presso l’Ente certificatore INFOCERT, cui la Stazione appaltante può accedere, per le eventuali verifiche, attraverso il sito SACE BT, mediante una “chiave” definita all’interno della polizza stessa.
Si sottolinea ancora che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, la polizza in questione è stata inviata al contraente per via informatica e dallo stesso stampata.
Con riferimento, infine, alla natura del soggetto che ha rilasciato la polizza medesima, sig. Angelo Grasso, agente della SACE BT s.p.a., viene prodotta procura speciale allo stesso conferita, in data 24.4.2009, dalla più volte menzionata SACE BT s.p.a.
Come già anticipato, anche il secondo motivo di ricorso va rigettato.
3)Conclusivamente, il ricorso è infondato e va rigettato.
4)Per quanto concerne, infine, le spese di giudizio, a carico di parte ricorrente, vanno liquidate nella misura omnicomprensiva di € 1.500,00 (millecinquecento/00), tutte a favore dell’impresa contro interessata; vanno compensate nei confronti delle altre parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia-Sezione staccata di Catania-Sezione 4^ rigetta il ricorso in epigrafe.
Per quanto concerne le spese di giudizio: vanno liquidate nella misura omnicomprensiva di € 1.500,00 (millecinquecento/00), tutte a favore dell’impresa controinteressata; vanno compensate nei confronti delle altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Biagio Campanella, Presidente, Estensore
Dauno Trebastoni, Primo Referendario
Giuseppa Leggio, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2010
La "gravità " della irregolarità contributiva deve essere accerta dalla Stazione Appaltante che non può limitarsi a prendere atto delle risultanze del DURC
Tar Napoli Sez. I, sentenza n. 51 dell'11 gennaio 2011
Data:
11/01/2010
Materia:
DURC