Giurisprudenza

 

 

 

N.  328/13  Reg.Sent.   N.     598     Reg.Ric.   ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 598/2012, proposto da

xxxxxxxxxxx e xxxxxxxx società consortile a r.l., in persona dl legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti xxxxxx e xxxxxxx ed elettivamente domiciliata in Palermo, via xxxxx n. 1, presso lo studio del primo;

c o n t r o

xxxxxxxxx, rappresentato e difeso dall’avv. xxxxxxxxx ed elettivamente domiciliato in Palermo, via xxxxxxxx n. 40, presso lo studio dell’avv. xxxxxx;

e nei confronti di

xxxxxxxx, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. III) - 21 marzo 2012, n. 703.

Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato dott. xxxxxxxx;

Relatore, alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012, il Consigliere Guido Salemi; uditi, altresì, l’avv. xxxxxx, su delega dell’avv. xxxxxx, per l’appellante e l’avv. xxxxxx, su delega dell’avv. xxxxxx, per l’appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O    E    D I R I T T O

1)        Con bando del 29 marzo 2009, il Distretto Tecnologico Sicilia Micro e Nano Sistemi, società consortile a r.l. – organismo di diritto pubblico, indiceva una procedura a evidenza pubblica, finalizzata alla stipula di un incarico per “… consulenza e assistenza per la contabilità generale, gli adempimenti fiscali e consulenza societaria …”, per un importo a base d’asta pari a 15.000 euro, per la durata di dodici mesi, rinnovabili su proroga espressa.

Il 22 ottobre 2010, sul sito dell’Ente era resa nota l’aggiu-dicazione del servizio al dr. Giorgio Sangiorgio.

Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. della Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. int. III, il dr. Massimo Consoli impugnava l’esito della selezione e gli atti ad esso connessi.

2)        Con sentenza 21 marzo 2012, il giudice adito accoglieva il ricorso.

In via preliminare, il T.A.R. respingeva, siccome infondata, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.

Ad avviso del T.A.R., il Distretto aveva indetto una procedura a evidenza pubblica in materia rientrante nella previsione di cui all’art. 32 L.R. n. 7 del 2002, che, al comma 2, stabilisce che “gli appalti di servizi di importo inferiore alla soglia di applicazione della normativa di cui al comma 1 (D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157) sono disciplinati dai regolamenti degli enti di cui alla lettera a) del comma 2 dell’arti-colo 2, con l’osservanza dei principi che discendono dalla medesima disciplina e possono essere affidati a trattativa privata mediante gara informale nel rispetto delle condizioni stabilite dai regolamenti medesimi, con esclusione dei servizi di cui alle categorie 11 e 12 dell’alle-gato 1 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e successive modifiche ed integrazioni”.

L’allegato 1, alla categoria 11, prevede “servizi di consulenza gestionale e affini”, che, ad avviso del T.A.R., ricomprendono l’appal-to in questione, non aggiudicabile, quindi, mediante gara informale.

Nel merito, il T.A.R. accoglieva il primo, il terzo e il quinto motivo di censura con i quali il ricorrente:

a)- aveva sostenuto (primo motivo) che la Commissione di gara, per come si evinceva dal verbale del 15 settembre 2010, dopo aver rilevato delle carenze nella documentazione prodotta in gara, aveva ritenuto di convocare tutti gli altri candidati per consentire loro di integrarne i contenuti, senza, per altro, verbalizzare alcunché rispetto al contenuto medesimo delle integrazioni; che, al contrario, applicando il verbale di gara, la Commissione avrebbe dovuto procedere all’asse-gnazione del punteggio soltanto in suo favore e dichiararlo quindi aggiudicatario;

b)- aveva rilevato (terzo motivo) che ove fosse da ritenersi legittima l’integrazione della documentazione, detta opportunità avrebbe dovuto essere offerta anche a suo favore al fine di consentire la valutazione di altre circostanze ed eventuali ulteriori chiarimenti sulla documentazione da lui prodotta;

c)- aveva dedotto (quinto motivo) che dell’intera attività valutativa posta a integrazione di quanto trasfuso nelle domande degli altri ricorrenti, nulla era stato realizzato, non consentendo così alcun riscontro di quanto avvenuto e di chi avesse operato le relative acquisizioni.

Il T.A.R. dichiarava, infine, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., l’inef-ficacia del contratto, disponendo l’immediato subingresso del ricorrente.

3)        Il Distretto ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.

A suo avviso, quanto alla giurisdizione, la stessa rientrerebbe nella cognizione del giudice civile, trattandosi di un contratto di prestazione d’opera regolato dagli artt. 2229 e 2238 c.c.

Quanto al merito della controversia, la Commissione si sarebbe limitata a fare applicazione della facoltà, riconosciuta alle stazioni appaltanti dall’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, di invitare “se necessario i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate” al fine di pervenire a una valutazione consapevole dei candidati.

Inoltre, la Commissione avrebbe sottoposto al colloquio chiarificatore cinque candidati, a esclusione del Consoli, per la semplice ragione che il curriculum e l’esperienza di quest’ultimo erano perfettamente a conoscenza dei commissari (che sono tutti e tre componenti del consiglio di amministrazione del Distretto).

Infatti il dott. Consoli, come risulta dal mandato professionale, sottoscritto il 28 ottobre 2008, avrebbe prestato attività di consulenza a favore del Distretto per un anno.

Sarebbe, infine, infondato, l’ultimo motivo di censura.

Il colloquio avrebbe avuto come unico scopo quello di un chiarimento sugli elementi indicati nel curriculum, il che avrebbe escluso la necessità di una verbalizzazione.

Infine, sarebbe errata la sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato “ai sensi dell’art. 122 c.p.a. l’inefficacia del contratto e l’immediato subingresso del ricorrente”.

Ad avviso dell’appellante, l’inesistenza o meno di un contratto efficace, rispetto al quale disporre il sub ingresso di un soggetto diverso dall’originario contraente, non può essere fatto dipendere dall’asse-rita non contestazione della parte costituita (art. 64, comma 2, c.p.a.): essa va accertata sulla base della documentazione versata nel processo. Ora, dal verbale del C.d.A. della società appellante del 18 novembre 2010, agli atti del processo risulterebbe che l’incarico del dott. Sangiorgio sarebbe durato sino al 31 dicembre 2011, con la conseguenza che, alla data dell’udienza (25 gennaio 2012), esso doveva ritenersi concluso.

4)        Resiste al ricorso l’appellato dr. Massimo Consoli.

5)        Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012, l’appello è stato trattenuto in decisione.

6)        L’appello è infondato.

7)        In via preliminare, va esaminato il motivo di censura con cui l’appellante ha riproposto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

L’eccezione è infondata.

A riguardo è sufficiente richiamare la recente decisione n. 2730 dell’11 maggio 2012 con cui la Sezione V del Consiglio di Stato ha chiarito, con riferimento ad analogo settore (servizi legali), che l’affidamento di detti servizi è configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce.

Nella specie l’incarico in questione presenta le suindicate caratteristiche, poiché l’art 2 del bando assegna al consulente l’espleta-mento di varie prestazioni di “contenuto multidisciplinare”, costituite dall’espletamento della consulenza fiscale, ma anche economico-fi-nanziaria sull’attività societaria.

8)        Parimenti infondati sono i motivi di appello, che si riferiscono al merito della controversia.

Come rettamente rilevato dal T.A.R., l’integrazione documentale, disposta dalla Commissione, è illegittima siccome riferita a “elementi modesti o riferiti in modo non esaustivo”, che avrebbero comportato l’esclusione dei candidati interessati. In ogni caso, la Commissione non avrebbe potuto escludere l’appellato dall’ulteriore esame del curriculum, ben potendo quest’ultimo fare riferimento a precedente attività ritenuta da lui utile ed essendo, in tal senso, irrilevante la circostanza che il medesimo avesse prestato nell’anno decorso attività di consulenza a favore del Distretto appellante.

Va, infine, condivisa, l’affermazione del giudice di prime cure secondo cui le operazioni di acquisizione della documentazione integrativa avrebbero dovuto essere verbalizzate, trattandosi di rispettare il principio della trasparenza che deve sempre accompagnare l’attività amministrativa.

9)        Residua l’esame dell’ultimo motivo di appello con cui si contesta la legittimità della pronuncia del T.A.R. in ordine alla declaratoria d’inefficacia del contratto e al subingresso dell’appellato nel contratto.

Il motivo è infondato.

Emerge dagli articoli 121 e 122 c.p.a., con i quali è stata data attuazione alla direttiva ricorsi n. 2007/66/C, che un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti è in linea di principio privo di effetto.

Vero è che la carenza di effetti non è automatica, dovendo formare oggetto di valutazione da parte del giudice, ma nel caso di specie la decisione assunta dal T.A.R. appare corretta.

Una volta che il ricorrente ha chiesto una pronuncia in ordine all’inefficacia del contratto, è onere dell’Amministrazione fornire i necessari chiarimenti.

Rettamente, quindi, il primo giudice ha dichiarato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. ...”, in mancanza di contestazione, “l’inefficacia del contratto e disposto l’immediato subingresso del ricorrente, in quanto oggetto di specifica domanda reiterata anche nelle conclusioni.”.

10)      In definitiva, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.

Ogni altro motivo o eccezione va assorbito, in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della decisione.

Circa le spese e gli altri oneri del giudizio, gli stessi sono posti a carico dell’appellante e sono liquidati a favore dell’appellato nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello di cui in epigrafe.

Condanna l’appellante Distretto Tecnologico Sicilia Micro e Nano Sistemi al pagamento a favore dell’appellato dr. Massimo Consoli delle spese, competenze e onorari di giudizio che liquida complessivamente in € 2.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2012, con l'intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Guido Salemi, Estensore

Depositata in Segreteria

   12 marzo 2013

 

 

 

N.   324/13  Reg.Sent.   N.     518     Reg.Ric.   ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 518/2012 proposto da

XXXXXXXXX  s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la XXX s.p.a. nonché per la stessaXXXX s.p.a. (già XXXXXXXX s.r.l.), rappresentate e difese dagli avv.ti xxxxxxxx e xxxxxxx, elettivamente domiciliate in Palermo, via xxxxxxxxx n. 94 presso lo studio dell’avv. xxxxxx;

c o n t r o

l’AZIENDA OSPEDALIERA PER L'EMERGENZA CANNIZZARO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. xxxxxx, elettivamente domiciliata in Palermo, via F. Cordova n. 76, presso la segreteria del CGA;

e  nei  confronti

della XXXXXXXX , Società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati xxxxxx, xxxxxxx, e xxxxxxxx, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Giusti n. 45, presso lo studio dell’ultimo;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. III) - n. 554/2012 del 28 febbraio 2012.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’avv. M. Alì per l’Azienda ospedaliera appellata e degli avv.ti A. Carullo, B. Belli e S. Pensabene Lionti per la società controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Vincenzo Neri;

Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 22 novembre 2012, l’avv. U. Ilardo per le società appellanti, l’avv. G. Caruso, su delega dell’avv. M. Alì, per l’Azienda ospedaliera appellata e l’avv. B. Belli per la società controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso innanzi al TAR il Co.Lo.Coop., Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con la PEF s.p.a., impugnava gli atti della gara d’appalto per l'affidamento del servizio ausiliario di supporto ai reparti ed alle strutture dell'azienda ospedaliera Cannizzaro.

Instaurato il ricorso, nel giudizio di primo grado venivano altresì proposti motivi aggiunti avverso gli ulteriori atti di gara mentre Seriana 2000, Società cooperativa sociale, controinteressata - aggiudica-taria dell’appalto, avanzava ricorso incidentale.

Il TAR, con la sentenza impugnata, respingeva il ricorso condannando la parte alla rifusione delle spese di primo grado.

Avverso la sentenza proponeva impugnazione Co.Lo.Coop. rassegnando questi motivi di appello.

Con il primo riteneva erronea la sentenza nella parte in cui, considerando legittima l’aggiudicazione a favore della controinteres-sata, aveva respinto la censura di illegittimità della delibera di aggiudicazione che aveva dichiarato l’offerta economica di Seriana 2000 con “IVA incorporata nel prezzo offerto con ogni onere differenziale a carico della medesima ditta, anche a prescindere dal titolo o meno all’esenzione dell’IVA, materia dibattuta in sede di primo parere” (pagina 16 dell’appello). Per l’appellante ciò avrebbe determinato una plateale violazione della legge di gara nonché dei principi di immutabilità dell’offerta e della par condicio tra i concorrenti (pagina 20 dell’appello) anche perché l’IVA dovrebbe essere sempre applicabile alle prestazioni di questo genere rimanendo escluso che chicchessia possa godere di esenzioni o agevolazioni (pagina 22 dell’appello).

Con il secondo motivo di appello deduceva l’erroneità della sentenza che non avrebbe rilevato la violazione della par condicio tra i concorrenti perpetrata dalla legge di gara nella parte in cui consentiva di considerare il regime di particolare favore in materia di IVA goduto da Seriana 2000. Per l’appellante, anche recenti pronunce del Consiglio di Stato, vietano di valorizzare all’interno delle procedure di evidenza pubblica il regime tributario di favore goduto da qualche concorrente e impongono di valutare le offerte prescindendo dall’IVA applicabile. Conseguentemente la stazione appaltante - confrontando i prezzi offerti - avrebbe dovuto considerare più vantaggiosa l’offerta proposta da Co.Lo.Coop. a prescindere dal fatto che quest’ultima, una volta maggiorata dell’IVA, sarebbe risultata più alta di quella proposta da Seriana 2000 che non richiedeva maggiorazione trattandosi di soggetto esente da IVA.

Con il terzo motivo di appello veniva dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui esclude ripercussioni economiche in capo alla stazione appaltante a causa dell’errato regime tributario applicato da Seriana 2000 alle prestazioni offerte all’amministrazione.

Con il quarto motivo d’appello il consorzio interessato riteneva erronea la sentenza nella parte in cui aveva considerato legittimo il regime di particolare favore tributario dichiarato dalla controinteressata aggiudicataria. Per l’appellante, invece, anche in ragione di un parere reso dall’Agenzia delle entrate - Direzione regionale della Lombardia in data 30 dicembre 2010, contrariamente a quanto affermato dal TAR, la natura delle prestazioni oggetto dell’appalto e il fatto che le stesse sono rivolte alla generalità degli utenti della struttura sanitaria rende impossibile l’applicazione del regime agevolato o del regime di esenzione dell’IVA.

Con il quinto motivo d’appello Co.Lo.Coop, in ragione dell’as-serita illegittimità del regime di esenzione dell’IVA, ritiene che erroneamente il TAR avrebbe disatteso il sesto motivo di ricorso principale tendente a contestare la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto l’aspetto del costo del personale.

Con il sesto motivo l’appellante riproponeva la richiesta di tutela in forma specifica e per equivalente già avanzata in primo grado.

Si costituiva l’Azienda ospedaliera Cannizzaro, chiedendo il rigetto dell’appello.

La controinteressata, dopo la costituzione avvenuta in data 27 giugno 2012, spiegava difese con la memoria del 6 novembre 2012 contestando ciascuno dei motivi di appello e riproponendo le censure incidentali già avanzate in primo grado; pur chiedendo a pagina 33 “la conferma dell’ordinanza cautelare” il Collegio reputa che la predetta richiesta debba essere intesa in termini di domanda di conferma della sentenza impugnata.

Quindi all’udienza pubblica del 22 novembre 2012 l’appello passava in decisione.

D I R I T T O

Preliminarmente è necessario esaminare l’eccezione di inammissibilità dei motivi di ricorso incidentale avanzati da Seriana 2000 Società cooperativa sociale con l’atto depositato il 6 novembre 2012.

L’eccezione proposta da Co.Lo.Coop è fondata. Ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a. si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.

Dalla documentazione in atti emerge che, con memoria del 6 novembre 2012, l’appellata Seriana 2000 ha riproposto tre censure di tipo incidentale (già avanzate nel giudizio di primo grado) avverso l’ammissione alla gara dell’appellante. Tali censure incidentali, originariamente formulate nel giudizio di primo grado, non sono state esaminate dal TAR che, dopo aver respinto il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti, ha in ragione di tale decisione dichiarato improcedibile il ricorso incidentale (si veda pagina 16 della sentenza appellata).

Decorso il termine di trenta giorni (in considerazione del dimezzamento dei termini previsto dagli artt. 119-120 c.p.a: si veda al riguardo Cons. St., V, 8 ottobre 2011 n. 5496) dalla notificazione dell’atto di appello (nella specie avvenuto in data 30 maggio 2012) senza averle riproposte, per legge tali censure si intendono rinunciate con conseguente inammissibilità della loro tardiva riproposizione («Le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza appellata che non siano state, per le parti diverse dall'appellante, espressamente riproposte con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio, devono intendersi, ex art. 101, comma secondo, del c.p.a. rinunciate», Cons. St., V, 14 maggio 2012 n. 2746). Il Collegio, inoltre, rileva un ulteriore motivo di inammissibilità di tali censure incidentali perché, non essendo state esaminate dal giudice di primo grado in ragione di un’asserita improcedibilità delle stesse dovuta al rigetto del ricorso principale, in questa sede avrebbero dovuto essere oggetto di apposito appello incidentale ex articolo 96 c.p.a. e ciò non è avvenuto.

Passando al merito, a giudizio del Consiglio, il primo e il secondo motivo possono essere esaminati congiuntamente.

Al riguardo il TAR ha esaminato “l’offerta della controinteressata Seriana 2000 scarl- Onlus e quella della ditta ricorrente” (odierna appellante) rilevando che la “prima ha offerto il canone mensile comprensivo di tutti gli oneri per lo svolgimento del servizio per la durata di cinque anni, nella misura di Euro 570.400,00, specificando di andare esente da IVA” e che l’appellante “invece, ha offerto il canone mensile esclusa IVA di euro 515.372,50, corrispondente al canone mensile di Euro 618.447,00 compresa IVA (calcolata nella misura del 20%)”. Per il giudice di primo grado “l’offerta della ricorrente è ammissibile in quanto, scorporata l’IVA, è inferiore alla soglia massima di 575.000,00, che costituisce il tetto di ammissibilità delle offerte posto dalle disposizioni di cui all’art. 13 CSP, ultimo capoverso, mentre l’offerta della contro interessata aggiudicataria, di Euro 570.400,00, costituisce sicuramente l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione che ha pertanto attribuito ad essa maggior punteggio, nella corretta applicazione delle disposizioni della lex specialis di gara”.

A giudizio del Consiglio, giova innanzitutto osservare che esaminando l’offerta presentata dall’odierna appellata emerge inequivocabilmente che il prezzo proposto, pur essendo omnicomprensivo, non considera l’IVA, perché Seriana ritiene di essere IVA esente. Dall’esame della copia dell’offerta economica (allegato n. 8 della documentazione depositata dall’amministrazione il 12 gennaio 2010 presso il TAR) emerge infatti che Seriana ha proposto un ribasso dello 0,80% aggiungendo che doveva considerarsi “Canone mensile omnicomprensivo di tutti gli oneri per lo svolgimento del servizio per la durata di anni cinque:€ 570.400,00” e precisando “IVA esente ai sensi dell’art. 10 n° 27-Ter - DPR 633/72”.

La mancata considerazione (rectius: inclusione) dell’IVA, per un verso, è conforme a quanto stabilito dalla legge di gara, ed in particolare dall’articolo 13 del capitolato speciale di appalto, e, per altro verso, risulta coerente con il fatto che l’offerente riteneva che si trattasse di prestazione esente da IVA ai sensi dell’articolo 10, comma 1, n. 27 ter d.P.R. 633/1972.

Conseguentemente va escluso che l’offerta di Seriana 2000 possa essere interpretata come prezzo comprensivo di IVA al 4% o al 20%; a giudizio del Consiglio il chiaro tenore dell’offerta e il significato letterale delle parole portano a concludere che Seriana ha proposto il prezzo di € 570.400,00 sul presupposto dell’esenzione dall’IVA e che dunque non intendesse quella cifra come comprensiva dell’IVA al 4% o al 20%. Sotto altro aspetto non può, pena la violazione delle più elementari regole dell’appalto, reinterpretarsi l’offerta ritenendo che, qualora il regime di esenzione non fosse spettato a Seriana, sarebbe stata quest’ultima a sopportare il costo del relativo peso fiscale.

Emerge altresì inequivocabilmente che l’appellante, altrettanto correttamente, nell’indicare la sua offerta aveva fatto riferimento al prezzo senza includere l’IVA.

Ciò precisato, occorre considerare che

a)        il prezzo proposto dall’appellante al netto dell’IVA è inferiore a quello proposto dall’appellato al netto dell’IVA;

b)        applicando l’IVA al prezzo proposto dall’appellante si ottiene una cifra superiore a quella proposta dall’appellato perché sull’offerta di quest’ultimo non deve asseritamente applicarsi l’IVA.

La questione centrale sottoposta all’esame del Collegio con il primo e secondo motivo di appello riguarda, dunque, il problema relativo all’individuazione dell’offerta più vantaggiosa sotto il profilo del prezzo quando alcune offerte sono assoggettate all’IVA e altre – per ragioni inerenti alla natura giuridica di chi le propone – risultano essere esenti. In altri termini occorre capire se, partendo dal presupposto (per il vero contestato nell’odierno giudizio) che l’appellata eroga prestazioni esenti da IVA ai sensi dell’articolo 10 prima citato, la stazione appaltante nel valutare la convenienza dell’offerta debba considerare i prezzi proposti al netto dell’IVA a prescindere che poi su questi si applichi o meno l’IVA oppure se debba considerare anche l’incidenza che l’IVA ha sul prezzo finale. Nel caso di specie, infatti, considerando i prezzi al netto dell’IVA non v’è dubbio che l’offerta migliore sotto il profilo del prezzo è quella dell’appellante, laddove applicando all’offerta dell’appellante l’IVA (anche perché poi è questo il prezzo finale che l’amministrazione dovrà pagare) diviene più vantaggiosa l’offerta dell’appellata che, sempre in tesi, è esente da IVA.

Per un primo orientamento, correttamente richiamato dal TAR, l’amministrazione – in qualità di consumatore finale – nel valutare la convenienza dell’offerta economica deve considerare il costo complessivo da sopportare per ottenere il servizio. In questa ottica tale costo finale comprende il prezzo maggiorato dall’IVA eventualmente dovuta; conseguentemente se la cifra complessivamente dovuta è inferiore con riferimento ad un’offerta che, per ragioni inerenti alla natura giuridica del soggetto che la propone, non deve essere maggiorata dall’IVA, potrà aggiudicare a tale soggetto a prescindere dal fatto che altri abbiano formulato offerte che, al netto dell’IVA, erano più basse.

Nell’aggiudicare a soggetto che ha proposto un’offerta più bassa rispetto agli altri concorrenti solo perché sull’offerta non deve essere applicata l’IVA, inoltre, non vi sarebbe una violazione della par condicio «… in quanto per coloro i quali sono soggetti all’IVA non costituisce costo l’IVA dei beni o dei servizi dagli stessi acquistati (ricadendo l’IVA, secondo la partita di giro, sul consumatore finale che è il soggetto non titolare della partita IVA) ...» (Cons. St., VI, 25 gennaio 2008 n. 185).

Sempre per questo indirizzo, una volta che l’offerente ha dichiarato che le prestazioni da lui erogate sono esenti da IVA, «… per essere una Onlus, all’amministrazione non competeva accertare il fondamento della dichiarazione. Essendo sufficiente la previsione dell’esenzione da parte della legge per diverse prestazioni svolte da Onlus e oggetto di contratto …» (ancora Cons. St., VI, 25 gennaio 2008 n. 185).

In una decisione di questo Consiglio, infine, è stato affermato che «nelle procedure usuali l’IVA non è calcolata nella base d’asta appunto perché è una partita di giro» mentre quando né è esclusa la «detraibilità, l’IVA costituisce un costo e quindi deve essere valutata nella offerta economica globale» (C.G.A., 23 luglio 2007 n. 666).

Per altro orientamento, invece, nelle procedure di evidenza pubblica il valore degli appalti e, quindi, i prezzi proposti dalle imprese partecipanti alle gare devono essere sempre considerati al netto dell'i.v.a. (Cons. St., V, 22 novembre 2005 n. 6487).

Tale regola servirebbe a soddisfare “esigenze di immediata percezione”. In primo luogo, infatti, «l'onere tributario correlato ad una qualunque prestazione, sebbene integri una componente di costo sensibilmente incidente, dal punto di vista microeconomico, sulla formazione dei prezzi dello specifico mercato, tuttavia rappresenta una variabile esogena della funzione produttiva della singola impresa; la determinazione di essa sfugge cioè al controllo dell'imprenditore (potendo subire variazioni anche nel corso della successiva esecuzione del contratto aggiudicato) e non interferisce - pur alterando il prezzo finale di vendita - con i fattori determinanti l'efficienza produttiva aziendale.

Inoltre è fin troppo evidente che l'ipotetica valutazione degli oneri tributari, ai fini dell'individuazione dell'offerta più conveniente per la stazione appaltante (seguendo la tesi adombrata dalla Cir), innescherebbe ed incentiverebbe perversi meccanismi collusivi tra le amministrazioni e le imprese concorrenti, questi sì, veramente finalizzati all'elusione della normativa fiscale (a tutto danno degli interessi dell'ente impositore, nella specie lo Stato) e negativamente riverberatisi sull'efficienza allocativa delle risorse nei vari settori merceologici» (ancora Cons. St., V, 22 novembre 2005 n. 6487).

In altra decisione del Consiglio è stato affermato che « … il riconoscimento di vantaggi sotto il profilo fiscale e contributivo, nell'ottica di un favor legislativo per le cooperative sociali, e l'assenza di finalità di lucro non precludono ad un soggetto che sia cooperativa sociale di competere nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici ... omissis … Tuttavia l’Amministrazione, all’atto di dettare la lex specialis della gara, deve innanzi tutto e comunque assicurare il rispetto della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall'art. 97 della Costituzione, di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l'azione amministrativa. La possibilità di cui possono usufruire le cooperative sociali di un regime fiscale e contributivo agevolato (al fine, secondo parte ricorrente in appello, di riequilibrare la competizione economica tra chi è libero di tendere al profitto e chi persegue anche finalità di carattere sociale) va infatti a sommarsi, all’atto della partecipazione a gare pubbliche indette con il criterio del massimo ribasso, alla circostanza che esse possono presentare offerte anche con utile ridotto, visto che lo scopo di lucro è estraneo alla attività delle cooperative stesse, sicché appare ragionevole l’intento dell'Amministrazione di tutelare la par condicio tra le imprese con scopo di lucro e le società cooperative partecipanti alla gara richiedendo la indicazione della offerta “IVA esclusa”, allo scopo di assicurare un sostanziale equilibrio tra dette società e le imprese con scopo di lucro, che altrimenti sarebbero oltremodo penalizzate …» (Cons. St., V, 16 giugno 2010 n. 3806).

Reputa il Collegio di aderire a questo secondo orientamento non condividendo gli argomenti avanzati dalla tesi contraria.

In primo luogo l’orientamento che impone di considerare l’IVA dovuta nella valutazione delle offerte proposte perché l’amministra-zione è un consumatore finale che non può ‘scaricare’ il tributo, attraverso il meccanismo della detrazione, non può essere condiviso. Tale argomento, infatti, a tutto concedere, può valere solo per alcune amministrazioni aggiudicatrici ma non è valido per tutte le amministrazioni aggiudicatrici contemplate dall’articolo 3, comma 25, Codice dei contratti (ad esempio per alcuni organismi di diritto pubblico) e per gli altri enti aggiudicatori tra i quali vi rientrano le imprese pubbliche (si veda articolo 3, comma 29, Cod. Contratti; per la distinzione si veda anche Cons. St., a.p., 10/2011). In altri termini non sempre i soggetti tenuti ad indire una procedura di evidenza pubblica non possono detrarre l’IVA pagata e conseguentemente, accogliendo l’orientamento qui non condiviso, dovrebbe ipotizzarsi una (non prevista) diversità di regole a seconda che il fruitore della prestazione oggetto dell’appalto possa o meno detrarre l’IVA: seguendo il ragionamento qui non condiviso, infatti, quando la stazione appaltante non può detrarre l’IVA l’aggiudicazione dovrebbe avvenire considerando anche l’incidenza dell’IVA mentre se la stazione appaltante può detrarre l’IVA l’aggiudi-cazione dovrebbe avvenire valutando le offerte al netto dell’IVA.

In secondo luogo, ritenere rilevante nella valutazione dell’of-ferta economica l’IVA da applicare, potrebbe determinare risultati economici aleatori per la stessa stazione appaltante. L’offerta ritenuta non conveniente in un dato momento storico potrebbe divenire conveniente in un momento successivo a seguito della riduzione (tramite novella legislativa) dell’aliquota IVA. All’uopo, pur non essendo questo il caso sottoposto all’attenzione del Collegio, si consideri ipoteticamente una gara nella quale un primo soggetto propone il prezzo di 100, oltre IVA al 21%, e dunque determina un esborso complessivo per l’amministra-zione per 121; si prenda in considerazione altresì l’offerta di un secondo operatore che prevede il prezzo complessivo di 119 senza applicare l’IVA perché esente con conseguente spesa finale per l’amministrazione per 119. Applicando al caso prospettato il principio non accolto da questo Consiglio dovrebbe essere dichiarata aggiudicataria l’offerta esente da IVA perché complessivamente più vantaggiosa per l’amministrazione. Tuttavia, qualora per effetto di una (possibile) modifica tributaria l’aliquota IVA su quelle determinate prestazioni dovesse essere ridotta di tre punti percentuali, l’offerta originariamente non aggiudicataria diventerebbe più conveniente e l’amministra-zione, ormai vincolata all’offerta pari a 119, si troverebbe a pagare un prezzo maggiore. Può prospettarsi anche l’ipotesi esattamente opposta, ossia quella di un’offerta conveniente in un dato momento storico che diventa non conveniente in un momento successivo a seguito della modifica, sempre tramite novella legislativa, dell’aliquota IVA. Potrebbe accadere infatti che dopo l’aggiudicazione ad un soggetto che ha proposto un prezzo finale migliore per il solo fatto che le sue prestazioni erano esenti da IVA, il legislatore decida di mutare il regime e di assoggettare tali prestazioni ad IVA, così alterando il riferimento economico che era stato preso in considerazione al momento dell’aggiu-dicazione.

In terzo luogo va rilevato che considerando il regime IVA al momento della valutazione dell’offerta si determinerebbe indirettamente un indubbio vantaggio nel campo degli appalti pubblici in favore di soggetti che godono, come potrebbe essere nell’odierna fattispecie, dell’esenzione dell’IVA. Tale privilegio, tuttavia, determinerebbe un’alterazione delle regole della concorrenza con conseguente danno per gli altri soggetti che operano in quel mercato senza godere dell’agevolazione. In altri termini il principio per cui la stazione appaltante può/deve valutare l’incidenza dell’IVA sul prezzo proposto comporterebbe “evidenti effetti distorsivi della concorrenzialità” perché si avvantaggerebbero alcuni operatori sottoposti a regime più favorevole rispetto ad altri assoggettati a regime meno favorevole senza alcun collegamento con il valore, sotto il profilo del prezzo o della qualità-prezzo, del bene o servizio offerto che, invece, deve fungere da esclusivo parametro per valutare la concorrenzialità dell’offerta a prescindere dall’esborso finale cui va incontro la stazione appaltante anche perché, come prima dimostrato, non sempre è esclusa la detraibilità dell’IVA versata.

Nel senso preferito dal Consiglio milita anche un’altra considerazione. Il Codice dei contratti ha previsto espressamente il riferimento al netto dell’IVA nello stabilire come determinare l’importo a base d’asta («Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti», articolo 29, comma 1, Cod. contratti). È vero che nell’odierna fattispecie questo aspetto non è controverso, essendo invece discusso (perché non oggetto di specifica indicazione normativa) se l’amministrazione debba valutare la convenienza del prezzo proposto al netto dell’IVA o includendo l’imposta in questione, ma, a giudizio del Collegio, l’indica-zione contenuta all’articolo 29 Cod. contratti, serve a far comprendere che per il legislatore in materia di appalti il riferimento di tipo economico è al netto dell’IVA.

Alla luce delle considerazioni sino a qui svolte, il primo e il secondo motivo di appello devono essere accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati e, in particolare, dell’atto di aggiudicazione nonché, in parte qua, dell’articolo 14 CSA nella parte in cui per la valutazione del prezzo fa riferimento al “canone mensile offerto, comprensivo di IVA” (risultando censurata già in primo grado la legge di gara: si vedano in particolare pagg. 2, 26 e 31 del ricorso principale di primo grado), rimanendo assorbite le ulteriori censure relative ad altri profili di illegittimità degli atti.

Conseguentemente il Collegio deve pronunciarsi sulla domanda di tutela in forma specifica e per equivalente proposta in primo grado (con motivi aggiunti depositati il 19 gennaio 2011) e reiterata in appello.

A giudizio del Consiglio, in ragione del vizio riscontrato, non ricorre una delle ipotesi di cui all’articolo 121 c.p.a. mentre trova applicazione il successivo articolo 122 c.p.a che testualmente stabilisce:«Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta».

Nel caso di specie dalla prospettazione operata dalle parti – nonché dall’atto di aggiudicazione che indica la graduatoria finale – emerge che l’odierno appellante, se la stazione appaltante non avesse considerato l’IVA sarebbe risultato aggiudicatario; conseguentemente, una volta annullata l’aggiudicazione in favore di Seriana (e non potendosi esaminare i motivi incidentali), al RTI appellante, previa riparametrazione del punteggio, sarebbe spettata l’aggiudicazione e la stipulazione del relativo contratto senza necessità di rinnovare la gara.

Risulta altresì che l’appellante ha proposto domanda di subentro nel contratto illegittimamente stipulato con la controinteressata-appellata, oltre che di ristoro pecuniario, sia in primo grado con i motivi aggiunti del 19 gennaio 2011 sia con il sesto motivo di appello.

Fatta tale premessa, il Collegio reputa che il contratto, ai sensi del prima richiamato articolo 122 c.p.a. - e, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto - debba essere dichiarato inefficace a far data dalla notifica della presente sentenza e che inoltre vada, a titolo di tutela in forma specifica ex articolo 124 c.p.a., disposto il subentro nel rapporto contrattuale instaurato con la parte appellata sempre a far data dalla notifica della presente sentenza.

Con riferimento alla frazione di contratto già eseguita, a giudizio del Collegio, ai sensi dell’articolo 30 c.p.a. - non trovando applicazione l’articolo 124 c.p.a. perché il Collegio condivide quella dottrina che distingue tra il risarcimento del danno da attività illegittima ex articolo 30 c.p.a. e tutela in forma specifica e per equivalente ex articolo 124 c.p.a. da inquadrare più correttamente tra le ipotesi di tipo indennitario - va riconosciuto il risarcimento del danno per la mancata esecuzione del contratto da parte dell’appellante.

Tale danno va liquidato, a prescindere dalla valutazione dell’elemento soggettivo (Cons. St., V, 16 gennaio 2013 n. 240) e in ragione degli elementi offerti dall’interessato, con equo apprezzamento delle circostanze del caso ex articolo 2056 c.c. Conseguentemente, tenuto conto della particolare tipologia di appalto nonché del raggiungimento della prova in ordine al danno sofferto ma non anche della sua prova nella misura richiesta (alcune circostanze sono solo labialmente affermate), reputa il Collegio di liquidarlo nella misura del 7% sull’importo, una volta detratto dall’importo a base d’asta il ribasso offerto, e non anche del 10% come usualmente stabilito in via generale, ma senza automatismi, dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., VI, 15 ottobre 2012 n. 5279).

A tale somma va aggiunto un ulteriore 2% a titolo di danno curriculare in considerazione del fatto che l’appellante non potrà vantare nelle altre gare alle quali parteciperà l’esecuzione di questo contratto per tutta la sua durata ma solo per una frazione. Il Collegio reputa infatti che il danno curriculare possa correttamente oscillare tra l’1% e il 4% e che in questo caso, tenuto conto del fatto che il contratto in parte è già stato eseguito dalla controinteressata (a pagina 7 della memoria dell’amministrazione si legge che “definita la fase cautelare è intervenuto il contratto”), può fissarsi la misura del 2% sull’importo, sempre una volta detratto dall’importo a base d’asta il ribasso offerto.

Per giurisprudenza consolidata non spetta, invece, all’odierna appellante la rifusione delle spese sostenute per la partecipazione alla gara trattandosi di somme che la parte avrebbe dovuto comunque sopportare anche se la procedura si fosse svolta legittimamente (Cons. St., VI, 16 settembre 2011 n. 5168).

Sulle somme così individuate occorre provvedere alla rivalutazione del credito, cioè alla trasformazione dell'importo del credito originario in valori monetari correnti alla data in cui è compiuta la liquidazione giudiziale; e, in secondo luogo, occorre calcolare il c.d. danno da ritardo, utilizzando il metodo consistente nell'attribuzione degli interessi che vanno calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno (Cons. St., V, 8 novembre 2012 n. 5686).

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

La particolare complessità della vicenda nonché l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti costituisce giusta ragione per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato,

- dichiara inammissibili le censure incidentali proposte dall’appellata;

- accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati nel giudizio di primo grado;

- dispone la tutela in forma specifica e il risarcimento del danno nei termini indicati in motivazione.

Compensa tra la parti costituite le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo il 22 novembre 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei signori: Paolo Turco, Presidente, Vincenzo Neri, estensore, Marco Buricelli, Pietro Ciani, Alessandro Corbino.

F.to Paolo Turco, Presidente

F.to Vincenzo Neri, Estensore

Depositata in Segreteria

11 marzo 2013

 

 

N. 00790/2013 REG.PROV.COLL.

N. 08446/2012 REG.RIC.           

  

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

 

ORDINANZA  

 

sul ricorso numero di registro generale 8446 del 2012, proposto dalla società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di un R.T.I. costituendo, rappresentata difesa dagli avvocati Francesco Nardocci e Silvio Carloni, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Oslavia 14;

 

R.T.I. MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l., rappresentato e difeso dall'avvocato Silvio Carloni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Oslavia 14;

 

contro

Università degli Studi di Perugia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Minotti" s.c.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Fariselli, Mirca Tognacci e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Serio Società Cooperativa a r.l.;
Moveco s.r.l.;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
A.C.E.R. Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Riccardo Barberis in Roma, via Antonio Pollaiolo 3

per la riforma della sentenza in forma semplificata resa dal T.A.R. dell’Umbria, Sez. I, n. 450/2012

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Perugia e del Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Minotti" s.c.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Carloni e l’avvocato dello Stato Stigliano Messuti

 

 

La società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. e la società MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l. riferiscono di aver preso parte (in qualità – rispettivamente – di capogruppo mandataria e di mandante di un R.T.I. costituendo) alla procedura aperta da esperirsi con il metodo del prezzo più basso indetta dall’Università degli studi di Perugia per l’affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in via della Tartaruga – Perugia (bando in data 28 marzo 2012).

All’esito delle operazioni di gara, l’amministrazione aggiudicatrice ha comunicato che il R.T.I. Edilerica si era classificato al secondo posto, mentre il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Menotti’ si era classificato al secondo posto (la comunicazione in questione, resa ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5 dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è stata resa con lettera raccomandata del 5 luglio 2012).

Il RTI appellante riferisce che “avendo interesse di verificare le modalità di svolgimento delle operazioni di gara, con particolare riferimento alla posizione del concorrente aggiudicatario, ha domandato di accedere agli atti di gara.

L’Università ha consentito l’accesso solo in data 26 luglio 2012 (ciò perché, come è stato riferito telefonicamente, il funzionario responsabile prima era in ferie), con l’ostensione degli atti e il contestuale rilascio di copia di parte della documentazione amministrativa e delle dichiarazioni del Consorzio ‘Ciro Menotti’”.

Il R.T.I. appellante riferisce, altresì, che solo a seguito dell’integrale disamina della documentazione di gara ha potuto rilevare l’esistenza di vizi nella formulazione dell’offerta da parte del Consorzio primo classificato i quali, ove correttamente apprezzati, ne avrebbero dovuto determinare l’esclusione dalla procedura.

In particolare, il vizio nella formulazione dell’offerta da parte del Consorzio aggiudicatario consisterebbe in ciò, di avere designato, quale consorziata che avrebbe eseguito i lavori, la Serio soc. coop. a r.l. e nel fatto che quest’ultima, a propria volta, avesse designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l.

In tal modo, il Consorzio appellato avrebbe posto in essere un inammissibile meccanismo di designazione ‘a cascata’ delle imprese designate per l’esecuzione dell’appalto.

Il R.T.I. osserva che i richiamati vizi nella formulazione dell’offerta non erano immediatamente evincibili dal contenuto della comunicazione resa ai sensi dell’articolo 79, comma 2, lettera c) del ‘Codice dei contratti’ (il quale si limita a stabilire l’obbligo per le stazioni appaltanti “[di comunicare] ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro”).

Pertanto, una volta avuta completa cognizione del contenuto dell’offerta dell’appellata, il R.T.I. appellante aveva provveduto a notificare il ricorso introduttivo dinanzi al T.A.R.

Ai fini della presente ordinanza di rimessione occorre osservare:

- che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso, decorrente dalla comunicazione di cui all’articolo 79 (comma 2, lettera c) e comma 5), computato ai sensi del comma 2 dell’articolo 120 del ‘codice’ – e tenuto conto della sospensione feriale dei termini –, veniva a scadenza il 19 settembre 2012,

- che la notifica del ricorso introduttivo è stata effettuata solo otto giorni dopo la scadenza del richiamato termine ultimo - ossia, il successivo 27 settembre 2012 –.

Con la sentenza oggetto del presente appello (adottata in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a.) il T.A.R. dell’Umbria ha dichiarato il ricorso in questione irricevibile, ritenendo che il terminus a quo per il computo del termine di impugnativa (pari a trenta giorni, ai sensi del comma 5 dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo) coincidesse con il momento di ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del medesimo codice.

Al riguardo i primi Giudici hanno osservato:

- che non sembrano applicabili al caso di specie i principi enunciati da questo Consiglio con la sentenza n. 2646/2011;

- che la vigente disciplina dell’impugnazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica, recata dall’articolo 120 del ‘codice’, ispirata alla ratio di forte accelerazione impressa dalle esigenze di adattamento alla Direttiva 2007/66/CE (costituente il principale criterio ermeneutico nell’applicazione del citato art. 120), “non consent[e] di ritenere compatibile con il richiamato dato normativo la richiamata tesi della difesa ricorrente, anche alla luce dello specifico disposto del comma 7 dello stesso art. 120”.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dalla società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. e dalla società MCC Cerone Costruzioni Metalliche a r.l. le quali ne hanno chiesto la riforma articolando plurimi motivi.:

I) - In primo luogo l’appellante lamenta che i primi Giudici abbiano dichiarato la tardività del ricorso (il quale, tenuto conto del termine di sospensione feriale, era stato proposto il trentottesimo giorno successivo alla comunicazione di cui all’articolo 79 del ‘codice dei contratti’), senza tenere in adeguata considerazione il fatto che, anche nella materia delle pubbliche gare, il termine per l’impugnativa non può farsi decorrere dalla mera conoscenza dell’atto oggetto di impugnativa, bensì dal momento (nel caso di specie, di alcuni giorni successivo) in cui il soggetto inciso ha potuto apprezzarne la lesività e la concreta illegittimità (momento che, nel caso in esame, si è verificato solo a seguito dell’accesso agli atti esperito ai sensi del comma 5-quater dell’articolo 79 del ‘codice dei contratti’).

Sotto tale aspetto, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che le disposizioni sull’esperimento dei rimedi di tutela nella materia degli appalti pubblici, essendo in buona parte di derivazione comunitaria (in particolare: direttiva 89/665/CE, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE), devono essere interpretate in modo da garantire in massimo grado l’effet utile proprio delle disposizioni comunitarie oggetto di ravvicinamento delle legislazioni.

Sotto tale aspetto, le disposizioni in materia di termini e modalità di impugnativa (e, segnatamente, l’articolo 120 del c.p.a.) dovrebbero essere lette e interpretate alla luce del pertinente paradigma comunitario di riferimento (e, segnatamente, dell’articolo 2-quater della direttiva 89/665/CE, secondo cui il termine previsto dalle singole legislazioni nazionali per la proposizione del ricorso deve necessariamente decorrere dalla piena conoscenza da parte dell’interessato dei “motivi pertinenti” i quali hanno condotto all’aggiudicazione).

Al riguardo, la sentenza in epigrafe si porrebbe in contrasto con la giurisprudenza comunitaria, la quale ha chiarito che il termine per la proposizione del ricorso in materia di appalti non può essere semplicemente fatto decorrere dal momento della conoscenza dell’atto lesivo, bensì da quello in cui l’interessato è venuto a conoscenza della violazione normativa posta a fondamento dell’aggiudicazione.

La stessa giurisprudenza comunitaria ha – altresì – chiarito che gli ordinamenti nazionali devono assicurare all’interessato la disponibilità di un termine pieno ed effettivo per la proposizione del ricorso: ciò comporta che, laddove in un primo momento l’interessato non abbia potuto avere piena conoscenza delle violazioni sottese all’aggiudicazione, il termine per l’impugnativa dovrà necessariamente decorrere ex novo dal momento in cui egli abbia avuto tale conoscenza.

La giurisprudenza della Corte di giustizia ha, altresì, sancito l’obbligo per i Giudici nazionali di disapplicare le disposizioni nazionali le quali si pongano in contrasto con il principio di diritto comunitario appena richiamato.

Del resto, anche parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che l’articolo 120 del c.p.a., letto in combinato disposto con l’articolo 79 del ‘codice dei contratti’, deve essere inteso nel senso che il termine per l’impugnativa avverso un’aggiudicazione in ipotesi illegittima non possa che decorrere dal momento in cui l’interessato abbia avuto piena e adeguata conoscenza delle caratteristiche (e dei vantaggi) dell’offerta selezionata.

Opinando in senso diverso si giungerebbe alla conseguenza (invero, inammissibile) di far gravare sul partecipante alla gara un onere particolarmente stringente – quello di impugnare gli atti entro il ridottissimo termine di 30 giorni, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti – senza porre lo stesso in condizione di disporre di tale termine in modo pieno ed effettivo, al fine di operare una scelta processuale consapevole, pur nel limitato tempo a disposizione.

Conseguentemente, la sentenza in epigrafe dovrebbe essere riformata per non aver considerato che, nelle ipotesi in cui la comunicazione di cui all’articolo 79 del ‘codice dei contratti’ non ponga l’interessato in condizione di conoscere per intero le caratteristiche dell’offerta (e i relativi vizi), il termine per l’impugnativa dovrebbe essere prorogato almeno di un ulteriore termine di dieci giorni (ossia, del termine previsto dal comma 5-quater del medesimo articolo 79 per esercitare l’accesso integrale agli atti della procedura di gara).

Laddove i primi Giudici avessero operato nel modo appena indicato avrebbero dovuto concludere nel senso della tempestività del ricorso introduttivo, il quale era stato proposto dopo solo otto giorni dal decorso del termine di trenta giorni a partire dal giorno della comunicazione di cui all’articolo 79, cit.

II) Nel merito, il R.T.I. appellante ribadisce nella presente sede di appello il motivo (già articolato in primo grado e non esaminato dal T.A.R. per avere esso ritenuto assorbente il profilo della tardività del ricorso) secondo cui il Consorzio nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Menotti’ avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per avere illegittimamente designato quale impresa consorziata che avrebbe eseguito i lavori la soc. Serio soc. coop. a r.l., mentre questa aveva – a sua volta – designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l. (che era stata indicata genericamente come ‘associata’ dalla cooperativa Serio).

Secondo l’appellante, il richiamato sistema di indicazione ‘a cascata’ dell’impresa esecutrice si porrebbe in contrasto con la disciplina di settore, la quale consente tale tipologia di designazione solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio. Al contrario, ciò non sarebbe possibile nel caso, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio Ciro Menotti, né con la cooperativa Moveco (e che pertanto non potrebbe legittimamente giovarsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti del Consorzio).

In definitiva, sarebbe stato necessario disporre l’esclusione dalla gara del Consorzio Ciro Menotti per violazione della previsione di cui al comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”.

III) Sempre nel merito, il R.T.I. appellante ribadisce nella presente sede di appello il motivo (già articolato in primo grado e non esaminato dal T.A.R. per la ritenuta tardività del ricorso) secondo cui l’Università degli Studi di Perugia avrebbe operato in modo gravemente illegittimo (e con rilevanti profili di colposità) per avere difeso il proprio operato con affermazioni ellittiche ed elusive anche quando l’odierna appellante aveva indicato, attraverso l’informativa di cui all’articolo 243-bis del ‘codice dei contratti’ l’esistenza di profili di illegittimità connessi all’aggiudicazione e la propria intenzione di proporre ricorso avverso la stessa.

L’appellante ha, altresì, articolato domanda risarcitoria finalizzata all’integrale ristoro del danno patito in conseguenza degli atti illegittimi posti in essere dall’Università degli Studi di Perugia nell’ambito della complessiva vicenda.

Si è costituito in giudizio il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Menotti’, il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Nella Camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione, anche al fine di rendere una decisione in forma semplificata (del che è stata data puntuale comunicazione alle parti presenti).

Il Collegio, tuttavia, ha rilevato che un punto di diritto sottoposto al suo esame può dar luogo a contrasti giurisprudenziali e ha, pertanto , deciso di rimettere la decisione del ricorso all’Adunanza plenaria (comma 1 dell’articolo 99 del c.p.a.).

All’esito della medesima Camera di consiglio il Collegio ha, comunque, reso l’ordinanza cautelare n. 4857/2012 con cui ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe, impedendo – in particolare – la stipula del contratto con il Consorzio appellato.

DIRITTO

1. Aspetti generali della questione

1.1. Giunge all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore delle ristrutturazioni la quale aveva partecipato a una gara per appalti pubblici di lavori indetta dall’Università degli studi di Perugia (classificandosi al secondo posto della graduatoria finale) avverso la sentenza del T.A.R. dell’Umbria con cui è stato dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso gli atti con cui l’appalto in questione era stato aggiudicato al Consorzio nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Menotti’.

2. Il necessario rinvio all’Adunanza plenaria e i quesiti da rivolgere all’Organo nomofilattico.

2.1. Il Collegio ritiene che una fra le questioni di diritto dibattute fra le parti (e che è stata ritenuta dirimente dai primi Giudici ai fini del decidere) possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali e che, quindi, sia opportuno deferire la controversia all’esame dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ai sensi del comma 1 dell’articolo 99 del c.p.a.

2.2. In particolare, si ritiene di sottoporre all’Adunanza plenaria le seguenti questioni:

I) “Se il quadro normativo nazionale in tema di impugnativa in sede giurisdizionale degli atti relativi a procedure di aggiudicazione di gare ad evidenza pubblica (e, segnatamente, il comma 5 dell’articolo 120 del c.p.a., letto in combinato disposto con il comma 2, lettera c), con il comma 5 e con il comma 5-quater dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n, 163) debba essere inteso, anche alla luce della matrice comunitaria che lo ispira (direttiva 89/665/CE come modificata dalla direttiva 2007/66/CE), nel senso che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso principale:

a) decorre dal giorno della ricezione della comunicazione di cui al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5 dell’articolo 79 del ‘codice dei contratti’ nel solo caso in cui la presunta violazione delle disposizioni comunitarie e nazionali poste a fondamento del ricorso sia immediatamente percepibile dal contenuto di tale comunicazione, mentre

b) decorre dal giorno in cui è stato possibile ottenere integrale accesso agli atti della procedura ai sensi del comma 5-quater del medesimo articolo 79 (e comunque non oltre il decimo giorno dalla comunicazione di cui al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5 del medesimo articolo) nel caso in cui la presunta violazione non fosse percepibile dal contenuto della dichiarazione e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti”;

II) (nel caso in cui il tenore delle disposizioni della cui interpretazione si discute - e, segnatamente, del comma 5 dell’articolo 120 del c.p.a., letto in combinato disposto con il comma 2, lettera c), con il comma 5 e con il comma 5-quater dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 206, n, 163 – non sia suscettibile dell’interpretazione dinanzi ipotizzata sub I),) “Se si ritenga compatibile con i princìpi costituzionali di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (articolo 24, Cost.) e con il principio comunitario dell’effet utile il quadro normativo nazionale in tema di impugnativa in sede giurisdizionale degli atti relativi a procedure di aggiudicazione di gare ad evidenza pubblica, per la parte in cui – per un verso – assoggetta a un termine notevolmente accelerato l’impugnativa degli atti in questione e – per altro verso – determina una ulteriore, sostanziale, riduzione dei termini per l’impugnativa nelle ipotesi in cui la presunta violazione non sia direttamente percepibile dal contenuto della dichiarazione di cui al richiamato articolo 79 e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti (in tal modo ponendo a carico del soggetto ricorrente lo sfavorevole effetto processuale dell’ulteriore riduzione del termine effettivamente a disposizione ai fini dell’impugnativa e per un numero di giorni pari a quello necessario per avere piena conoscenza degli atti della gara possibile oggetto di impugnativa e dei relativi profili di illegittimità)”.

3. Il quadro normativo di riferimento.

3.1. Ai fini della presente ordinanza di rimessione vengono in particolare in rilievo quattro disposizioni:

a) in primo luogo, il comma 5 dell’articolo 120 del c.p.a. (articolo rubricato ‘Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all’articolo119, coma 1, lettera a)’), il cui primo periodo stabilisce che “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo [ivi compresi gli atti di aggiudicazione che nel caso in esame vengono in rilievo, n.d.E.] il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’ articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’ articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”;

b) in secondo luogo, l’articolo 79, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 163 del 2006 (c.d. ‘codice dei contratti’), secondo cui “[le stazioni appaltanti comunicano] c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro”;

c) in terzo luogo l’articolo 79, comma 5, lettera a) del medesimo decreto, secondo cui “[in ogni caso l’amministrazione comunica d’ufficio] a) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”;

d) in quarto luogo, l’articolo 79, comma 5-quater del ridetto articolo 79, secondo cui “fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i procedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio”.

4. Inquadramento sistematico della questione.

4.1. La questione che il Collegio ritiene di rimettere all’Adunanza plenaria concerne i rapporti fra:

- da un lato, la previsione dinanzi richiamata sub a) (la quale ha introdotto un termine decadenziale particolarmente breve per l’impugnativa degli atti delle pubbliche gare) e

- dall’altro, le previsioni di cui all’articolo 79 del ‘Codice dei contratti’ il quale, se – per un verso – garantisce che ai soggetti interessati sia data tempestiva comunicazione degli elementi essenziali relativi all’avvenuta aggiudicazione (e dall’avvenuta comunicazione decorre in via ordinaria il termine di trenta giorni per l’impugnativa), per altro verso lascia residuare la possibilità (invero, fisiologica) per cui neppure a seguito di tale comunicazione l’interessato possa avere piena conoscenza dei profili di possibile illegittimità connessi all’aggiudicazione. In tali casi, infatti, è ben possibile che la piena conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto lesivo sia in concreto acquisita solo a seguito dell’esperito accesso agli atti (accesso per il quale il richiamato comma 5-quater reca modalità semplificate ed accelerate, stabilendo che esso è consentito entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione di cui ai precedenti commi 2 e 5).

4.2. Ci si domanda, quindi, se (anche in considerazione delle particolari esigenze di tutela connesse alla derivazione comunitaria delle disposizioni sostanziali e processuali di cui trattasi e, comunque, nel bilanciamento fra i vari interessi coinvolti) si possa fornire un’interpretazione del richiamato quadro normativo tale per cui il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorra sempre dal momento della comunicazione di cui ai commi 2 e 5 dell’articolo 79, ma sia incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità (laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata).

4.3. Qui di seguito, i principali elementi che depongono nel senso di fornire risposta favorevole al primo dei richiamati quesiti, anche in considerazione del fatto che la questione qui esaminata ha dato luogo o può dare luogo a contrasti giurisprudenziali.

4.3.1. In primo luogo, il Collegio ritiene di richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui in via di principio, la piena conoscenza dell'atto censurato (acquisita la quale inizia a decorrere il termine decadenziale per l’impugnativa) si concretizza con la cognizione, da parte del soggetto interessato, degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, l'oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, perché tali elementi sono sufficienti a rendere il legittimato all'impugnativa consapevole dell'incidenza dell'atto nella sua sfera giuridica e a dargli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (Cons. Stato, IV, 26 gennaio 2010 n. 292).

Si è condivisibilmente affermato, tuttavia, che detti elementi essenziali devono essere tali da consentire all'interessato di poter valutare se l'atto è illegittimo o meno. In difetto, si deve ritenere che il destinatario abbia una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l'atto per poi proporre i motivi aggiunti, ben potendo attendere di conoscere la motivazione dell'atto per poter, una volta avuta completa conoscenza del contenuto dell'atto, quindi dell'effetto lesivo dello stesso, valutare se impugnarlo o meno (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2007 n. 522). Ciò in quanto, ai sensi dell'art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, la motivazione è obbligatoria, sicché la mera notizia che esiste un provvedimento non può essere equiparata alla piena conoscenza del provvedimento medesimo. Di conseguenza, la piena conoscenza del provvedimento presuppone la conoscenza del contenuto essenziale dell'atto, non potendo il termine per l'impugnazione decorrere dalla semplice conoscenza del suo contenuto dispositivo sfavorevole, ma occorrendo anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l'atto è affetto, conseguita attraverso la valutazione della motivazione (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2011, n. 8).

La giurisprudenza di questo Consiglio ha altresì osservato che la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. Essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica di ufficio della eventuale irricevibilità del ricorso, o che devono essere rigorosamente indicati dalla parte che, in giudizio, eccepisca l’irricevibilità del ricorso instaurativo del giudizio.

Ebbene, queste essendo le coordinate sistematiche attraverso cui riguardare la questione in oggetto, ne consegue che non appare condivisibile far decorrere il termine per l’impugnativa dal momento della semplice conoscenza degli elementi essenziali dell’offerta risultata vincitrice (ci si riferisce alla comunicazione relativa “[alle] caratteristiche [e ai] vantaggi dell’offerta” di cui alla lettera c) del comma 2 dell’articolo 79, cit.), in specie nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – da tale comunicazione non fossero in alcun modo evincibili gli ulteriori e diversi aspetti sui quali si sono in seguito innestate le censure di illegittimità (aspetti di cui l’interessato è potuto venire a conoscenza solo a seguito dell’accesso).

4.3.2. In secondo luogo, l’appellante ha correttamente richiamato un orientamento giurisprudenziale comunitario in quale sembra effettivamente deporre nel senso che il termine per la proposizione di impugnative in materia di procedure di affidamento relative ad appalti c.d. ‘sopra soglia’ decorra dalla data in cui l’interessato sia stato posto in condizione di conoscere della illegittimità dell’atto della serie procedimentale (in particolare: dell’aggiudicazione), con obbligo per il Giudice nazionale di disapplicare l’eventuale disposizione processuale di diritto interno la quale connetta il decorso di tale termine da un momento diverso (e, in particolare, dal momento anteriore in cui è stata resa nota la sola aggiudicazione con la generica indicazione delle relative caratteristiche e vantaggi).

Al riguardo, appare pertinente ai fini della presente decisione la sentenza della Corte di giustizia delle CE, III Sezione, 28 gennaio 2010 in causa C-406/08 (Uniplex) con cui è stato affermato che:

- “l’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, esige che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa”;

- “la direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, impone al giudice nazionale di prorogare il termine di ricorso, esercitando il proprio potere discrezionale, in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad un’interpretazione conforme alla direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle, al fine di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli”.

Sotto tale aspetto il Collegio ritiene che, contemperando la statuizione della Corte di Giustizia (la quale ipotizza una sorta di “proroga [del] termine di ricorso” jussu judicis al fine di consentire il conseguimento dell’effet utile da parte della disposizione processuale di matrice comunitaria) con l’evidente ratio di concentrazione ed accelerazione sottesa alla previsione di diritto interno in tema di termine decadenziale d’impugnativa e di accesso agli atti di gara (in particolare: comma 5-quater dell’articolo 79 del ‘Codice dei contratti’), il punto di equilibrio fra le richiamate esigenze possa essere individuato in una lettura del complessivo quadro normativo tale, per cui il dies a quo per il decorso del termine decadenziale d’impugnativa sia posticipato sino a decimo giorno dalla comunicazione di aggiudicazione ex art. 79, cit. (ossia al momento in cui il concorrente, agendo in modo diligente, potrà aver avuto conoscenza integrale della documentazione di proprio interesse, attivando le modalità semplificate di accesso agli atti di cui al medesimo comma 5-quater).

Naturalmente, ciò sarebbe possibile a due condizioni:

a) che, effettivamente, il profilo di illegittimità lamentato in sede di impugnativa non fosse in alcun modo desumibile dal tenore della comunicazione di cui all’articolo 79;

b) che il richiamato termine di dieci giorni (aggiuntivo rispetto a quello di trenta giorni per la proposizione dell’impugnativa ai sensi dell’articolo 120, comma 5 del c.p.a.) dovrebbe essere corrispettivamente ridotto nelle ipotesi in cui, esperito l’accesso agli atti della gara, la pertinente documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni di cui al più volte richiamato comma 5-quater.

4.3.3. In terzo luogo si osserva che la giurisprudenza di questo Consiglio si è già, in alcune ipotesi, dimostrata sensibile all’esigenza di operare (nella materia in questione) un delicato bilanciamento fra:

- (da un lato) l’evidente ratio acceleratoria sottesa alla dimidiazione del termine decadenziale per l’impugnativa nel c.d. ‘rito appalti’ e la necessità che tale finalità non possa essere ostacolata o derogata attraverso il riconoscimento di possibili escamotages di ordine processuale. In quest’ottica, ogni temperamento al carattere apparentemente tassativo della regola del termine di trenta giorni dovrebbe essere limitata a quanto strettamente necessario per conseguire un obiettivo di tutela costituzionalmente garantito (ci si riferisce, in particolare ai canoni di pienezza ed effettività della tutela in sede giurisdizionale e di inviolabilità del diritto di difesa di cui all’articolo 24, Cost)

- (dall’altro) l’esigenza di evitare che l’imposizione di un termine di per sé molto breve, unita alla necessità – in talune ipotesi – di impiegare alcuni giorni (dieci, secondo il modello di cui all’articolo 79, comma 5-quater) per avere piena conoscenza degli atti di gara, renda impossibile o eccessivamente difficoltoso l’esercizio pieno ed effettivo di tale diritto (in tali ipotesi, se l’amministrazione impiega l’intero termine di dieci giorni per consentire all’interessato l’accesso integrale agli atti di gara, quest’ultimo disporrà di un termine di soli venti giorni utili per spiegare le proprie difese in relazione ad atti della cui illegittimità abbia potuto conoscere solo a seguito dell’accesso – ossia, di un termine pari a un terzo di quello ordinariamente previsto per la proposizione del ricorso -).

Si segnala al riguardo la sentenza di questo Consiglio, V, 1° settembre 2011, n. 4895, la quale ha stabilito che la legge, attraverso il combinato disposto degli artt. 79, codice dei contratti pubblici e 120 c.p.a. ha inteso delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (sia o meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10 giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la proposizione del ricorso).

In termini simili si è espresso Cons. Stato, III, 14 marzo 2012, n. 1428, il quale ha ritenuto la tempestività di un ricorso proposto successivamente alla scadenza del termine di 30 giorni dalla comunicazione di cui all’articolo 79 del ‘Codice dei contratti’ in un’ipotesi in cui tale comunicazione non risultava idonea a consentire la piena conoscenza degli atti sottesi all’aggiudicazione (piena conoscenza che era stata conseguita solo in un secondo momento, a seguito dell’accesso agli atti).

Nell’occasione, questo Giudice di appello ha affermato che l'obbligo posto in capo alla stazione appaltante di rendere edotti i soggetti non aggiudicatarii dei risultati della gara può intendersi correttamente adempiuto, al fine di garantire ricorsi efficaci e tempestivi contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, attraverso la comunicazione dell'atto di affidamento nella sua forma integrale e, ove dallo stesso ( come appunto si rileva nel caso di specie ) non risultino comunque gli elementi di cui sopra, attraverso l'invio dei verbali di gara, come pure d'altronde previsto dal citato comma 5.

5. Conclusioni sul punto.

5.1. Per le ragioni sin qui esposte, si ritiene di sottoporre all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato i quesiti dinanzi esposto al paragrafo 2.2., sub I) e II).

6. Nel merito

6.1. Laddove l’Adunanza plenaria ritenesse superabile il profilo di tardività sottolineato dai primi Giudici, si ritiene che sussistano elementi tali da concludere nel senso della fondatezza dell’appello (con particolare riguardo al secondo motivo), dal momento che, effettivamente, il sistema di indicazione ‘a cascata’ dell’impresa esecutrice da parte del Consorzio Nazionale di Cooperative ‘Ciro Menotti’ appare in contrasto con la pertinente disciplina di settore.

In particolare, il comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’ (secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”) sembra ammettere la richiamata tipologia di designazione solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio e non anche nell’ipotesi, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio Ciro Menotti, né con la cooperativa Moveco.

7. Conclusioni.

7.1. Per le ragioni fin qui esposte, il Collegio ritiene che l’intera controversia vada devoluta all’esame dell’Adunanza Plenaria, affinché siano definite le segnalate delicate questioni, aventi carattere di massima.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) rimette l’esame della intera controversia all’esame all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo.

Spese al definitivo.

 

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

 

 

 

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

La clausola secondo la quale “il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio” , qualificandosi come condizione sospensiva (potestativa) snatura  la funzione tipica di tale istituto, rendendone, sostanzialmente incerta l’operatività.

 

---

N. 00510/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01086/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1086 del 2012, proposto da:
Ricorrente Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Comandé e Patrizia Saiya, con domicilio eletto presso l’avv. Liliana D'Amico in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Comune di Nicosia, Comune di Nicosia - Uff. Tecnico, V Settore IV Servizio, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Controinteressato Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Francario e Enrico Zampetti, con domicilio eletto presso l’avv. Attilio Toscano in Catania, via Milano, 85;
Cmr Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- dei verbali di gara resi nei dì 14, 16, 21, 23, 24, 28 febbraio 2012 ; 5,6,8 marzo 2012, nella parte in cui è stata esclusa l'impresa Gangi Impianti s.r.l.;

- del verbale del 8 marzo 2012, nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione provvisoria nei confronti della controinteressata;

- della determina dirigenziale n.116 del 3 aprile 2012;

- della nota prot. n 2186 del 3 aprile 2012;

- della nota prot. n. 7763 del 9 marzo 2012;

- della nota prot. 10160 del 30 marzo 2012 ;

ove occorra di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale;

- nonché per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto

- nonché per l'accoglimento della domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Controinteressato  Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Nicosia ha indetto la gara per l’affidamento dei lavori di “Manutenzione straordinaria della Via Fratelli Testa – rifacimento pavimentazione e ampliamento marciapiede” per un importo complessivo delle prestazioni a base di appalto di €. 499.054,69.

Alla selezione prendevano parte, oltre alla ricorrente, anche l’ATI *** S.r.l. – *** S.r.l. e l’impresa *** Impianti S.r.l..

Quest’ultima, in sede di offerta, precisava di volersi avvalere dell’attestazione SOA richiesta per la qualificazione “OG3 VII – OG6 VI” posseduta dal Consorzio stabile ***S.c.ar.l..

A tal fine, produceva regolare contratto di avvalimento stipulato con il detto Consorzio, nonché regolari dichiarazioni sostitutive, a firma del legale rappresentante dello stesso, attestanti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D.Lgs 163/06.

L’impresa *** Impianti S.r.l. veniva, però, esclusa dalla gara “in quanto il contratto di avvalimento è subordinato alla seguente condizione <<il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà verificare la gara e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà negarlo, a suo insindacabile giudizio>>. La condizione è da ritenersi in contrasto con la normativa che regola l’avvalimento e vanifica la dichiarazione con la quale, ai sensi dell’art. 49, comma 2, del testo coordinato, riportato nel disciplinare di gara, l’impresa ausiliaria deve obbligarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Al termine delle operazioni di gara, risultava prima in graduatoria l’ATI controinteressata S.r.l. – *** S.r.l., che offriva un ribasso percentuale del 25,1521% e, pertanto, si disponeva l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

La ricorrente, però, ritenendo l’esclusione dell’impresa *** Impianti S.r.l. sopra indicata illegittima e pregiudizievole dei propri interessi, posto che, ove non intervenuta, si sarebbe formata una diversa media delle offerte, con la conseguente l’aggiudicazione in suo favore, in data 23 marzo 2012 presentava istanza con la quale chiedeva alla stazione appaltante di annullare detto provvedimento in autotutela e, conseguentemente, di aggiudicarle la gara.

Il seggio di gara, con nota prot. n. 10160 del 30 marzo 2012, rigettava la suddetta richiesta, in quanto “l’apposizione della condizione apposta al contratto di avvalimento prodotta dalla *** Impianti non può ritenersi accettabile”.

Indi, con Determina Dirigenziale n. 116 del 3 aprile 2012, comunicata con nota prot. n. 2186 di pari data, il Comune intimato approvava l’aggiudicazione provvisoria effettuata con verbale dell’8 marzo 2012 in favore dell’ATI Controinteressata S.r.l. – ***. S.r.l. e disponeva l’aggiudicazione definitiva in suo favore.

Con ricorso notificato il 27.4.2012 e depositato il 9.5.2012, la ricorrente ha impugnato i sopra richiamati provvedimenti, affidandosi alle seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione del punto 13.3 del bando di gara e del punto 3.13 del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.lgs.vo. n. 163/2006 – Eccesso di potere e ingiustizia manifesta.

Asserisce parte ricorrente che la contestata esclusione sarebbe illegittima in presenza di una dichiarazione nella quale testualmente il Consorzio *** “si obbliga (va) ai sensi dell’art. 49 lett. d) del D.lgs n. 163/2006 e s.m.i. verso l’impresa concorrente *** Impianti s.r.l…e verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.

Detta dichiarazione avrebbe, infatti, superato comunque il dubbio del seggio di gara secondo il quale la condizione apposta al contratto intercorrente tra le parti (secondo la quale “il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio”) impedirebbe la certezza dalla compiutezza dell’avvalimento.

In altri termini, secondo parte ricorrente, il contratto di avvalimento opererebbe senza alcun dubbio già dal momento dell’offerta, non essendo rinviata alcuna valutazione in merito alla sua efficacia e ciò in quanto all’art. 2 si dispone testualmente che “l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa avvalente, incondizionatamente ed irrevocabilmente, per tutta la durata dell’appalto, i requisiti richiesti dal bando di gara”.

Costituitasi, la controinteressata ha concluso per la irricevibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.

Con Ordinanza n. 521/12 questa stesa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La decisione cautelare è stata confermata dal C.G.A. per la Sicilia con Ordinanza n. 625/12.

Alla pubblica udienza del 31.1.2013, la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione con la quale la controinteressata ha sostenuto la tardività del ricorso, per non essere stato lo stesso notificato allorquando la ricorrente ha avuto contezza dell’esclusione impugnata e delle compiute ragioni poste a sostegno della stessa, e la ritiene infondata.

Invero, la mera esclusione di una impresa terza non fa emergere l’interesse al ricorso in capo al ricorrente se non quando, di seguito all’aggiudicazione definitiva, questi non rilevi che dalla inclusione della stessa sarebbe derivata una diversa media delle offerte tale da consentirgli di essere individuato come aggiudicatario dell’appalto.

E’ nel momento della valutazione definitiva delle offerte (e della loro media) che, infatti, emerge la lesione dell’interesse all’aggiudicazione, occasionata non tanto dall’esclusione in sé della concorrente, quanto, appunto, dalla modifica della media (da esaminare nel suo complesso contestualmente a tutte le offerte) che dalla stessa consegue.

Posto che l’aggiudicazione definitiva è intervenuta il 3.4.2012, la notifica del ricorso, avvenuta il 27.4.2012, è tempestiva, in quanto rispettosa del termine previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a..

III. Ciò premesso, é possibile passare all’esame del merito del ricorso.

Il Collegio ritiene di dover mantenere fermo l’orientamento espresso dalla Sezione nella fase cautelare e confermato dal Giudice di seconde cure.

Con l’Ordinanza n. 521/12 si è già precisato che “avuto riguardo alla clausola apposta al contratto di avvalimento, stipulato dall’impresa *** Impianti s.r.l.”, la stessa è stata “congegnata in modo tale da snaturare, in effetti, la funzione tipica di tale istituto, rendendone, sostanzialmente incerta l’operatività”.

Così come chiarito in punto di fatto, non vi è dubbio che l’art. 5 del richiamato contratto preveda in capo al rappresentante legale dell’impresa ausiliaria la possibilità di una verifica preventiva sulle gare e sui capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e il conseguente potere di negarlo, ponendo una condizione sospensiva (potestativa) in ordine all’efficacia del contratto.

La stessa, per altro, non può dirsi verificata per effetto delle dichiarazioni rese dalle parti, e segnatamente dall’ausiliaria, con le quali è stata ribadita la reciproca disponibilità a confermare gli accordi contrattuali e, quindi, l’avvalimento per la gara in esame, posto che le stesse risalgono al 31.1.2012, vale a dire alla stessa data del contratto, del quale avrebbero potuto costituire specificazione e conferma dell’avveramento della condizione (favorevole), ove fossero state allo stesso successive e, altresì, avessero preceduto la celebrazione della gara.

In altri termini, la riserva di preventiva verifica della gara, in quanto contestuale alle dichiarazioni che sembrano confermare l’impegno reciproco delle parti nei confronti dell’Amministrazione e attuare, quindi, la condizione, rimane del tutto integra e, come tale, non può consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto di avvalimento, presupposto indispensabile per l’ammissione alla gara, perché relativa al possesso delle necessarie attestazioni SOA per le categorie relative all’appalto in questione.

Tanto appare sufficiente per confermare, come premesso, la decisione cautelare e, quindi, rigettare il ricorso in esame.

La non immediata percettibilità delle ragioni contrarie al ricorso consentono al Collegio di disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Francesco Brugaletta, Consigliere

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)