Giurisprudenza
Sulla legittimazione processuale dell'impresa in caso di non contestazione della propria esclusione dalla gara
Tar Catania, sez. III, sentenza del 11 aprile 2013, n. 1035
Data:
11/04/2013
Tipo di Provvedimento:
sentenza sentenza in forma semplificata
N. 01035/2013 REG.PROV.COLL.
N. 02635/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2635 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
***** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *******, con domicilio eletto presso lo stesso in Catania, via ******, 51;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa, in persona del Direttore Generale legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. ********, con domicilio eletto presso ********* in Catania, via *******i, 14;
nei confronti di
******** Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro-tempore,rappresentato e difeso dall'avv. ************, con domicilio eletto presso ****** in Catania, *******, 128; ******* S.p.A., ****** S.r.l., non costituitesi in giudizio;
per l'annullamento
- con il ricorso principale:
del verbale di aggiudicazione provvisoria del 27/07/2012;
- con il ricorso per motivi aggiunti:
della deliberazione del Commissario Straordinario della ASP di Ragusa n. 944 del 04/12/2012, con la quale si era provveduto all’aggiudicazione definitiva in favore dell’aggiudicatario provvisorio.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa e di ******** Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
L’Azienda Sanitaria Provinciale (a seguire ASP) di Ragusa adottava una procedura di cottimo fiduciario per l’assegnazione di spazi per distributori automatici di bevande e snacks all’interno dei propri presidi, con deliberazione n. 708 del 28/04/2012. La ditta ****** s.r.l., invitata dall’ASP di Ragusa a proporre offerta in conformità alle regole del capitolato speciale costituende allegato A alla lettera di invito, a ciò provvedeva. La ASP di Ragusa, tuttavia, secondo quanto rappresentato all’interno del verbale del 22/05/2012, dopo una prima ammissione con riserva (per la mancanza della ricevuta comprovante l’avvenuto versamento del contributo di gara A.V.C.P. in modo conforme alla normativa vigente) a seguito del preliminare esame della documentazione prodotta, la escludeva in via definitiva dalla procedura selettiva in considerazione – con statuizione risultante dal verbale del 28/05/2012 - per il definitivo accertamento della mancata tempestiva effettuazione del versamento prima menzionato.
La ditta ***** s.r.l. allora, senza esperire alcuno specifico rimedio giuridico con riguardo al provvedimento di esclusione adottato nei propri confronti dalla ASP di Ragusa, ed invocando quale titolo di legittimazione processuale unicamente la propria qualità di “operatore economico del settore”, impugnava prima il verbale di aggiudicazione provvisoria del 27/07/2012 adottato nei confronti del RTI composto da ***** Società Cooperativa, ****** s.p.a. e ******** s.r.l. – con ricorso principale notificato in data 18/10/2012, e depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 30/10/2012 -, e poi la deliberazione del Commissario Straordinario della ASP di Ragusa n. 944 del 04/12/2012, con la quale si era provveduto all’aggiudicazione definitiva in favore dell’aggiudicatario provvisorio, in uno con la comunicazione ex art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 alla ditta ****** s.r.l. del 22/01/2013 dell’avvenuta aggiudicazione definitiva – mediante un ricorso per motivi aggiunti trasmesso per la notifica il 20/02/1013, e depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 27/02/2013 -.
Nel ricorso principale la ditta **** s.r.l. lamentava la erronea applicazione dell’art. 14 del capitolato speciale nei confronti del soggetto risultato aggiudicatario in via definitiva, con specifico riguardo al mancato possesso, da parte di quello, delle certificazioni di qualità richieste da tale articolo del capitolato speciale. A quell’originaria censura, poi, con il ricorso per motivi aggiunti andavano a sommarsi quella relativa alla erronea applicazione, nel caso di specie, dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, relativamente alla disciplina dettata in materia di raggruppamenti temporanei d’imprese.
Per avversare le tesi di parte ricorrente si costituivano in giudizio tanto l’amministrazione intimata, quanto l’aggiudicatario/contro interessato. La prima, con memoria depositata presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 07/03/2013, eccepiva il difetto di legittimazione processuale attiva in capo al ricorrente, e nel merito, il corretto operato dell’amministrazione, in relazione al tipo “orizzontale” – piuttosto che “verticale”, come invece ritenuta dal ricorrente – del RTI risultato aggiudicatario. Quest’ultimo, dal canto suo, con deposito di memoria presso gli uffici di segreteria del giudice adito in data 11/03/2013, eccepiva anch’esso il difetto di legittimazione processuale attiva in capo alla ditta ricorrente, e, nel merito, la perfetta corrispondenza alle prescrizioni del bando di gara delle certificazioni di qualità prodotte dal RTI risultato aggiudicatario.
Il ricorso veniva chiamato all’udienza camerale del 13/03/2013 in relazione ad apposita istanza cautelare formulata all’interno del ricorso per motivi aggiunti.
Preliminarmente ritiene il Collegio che sussistono i necessari presupposti per l’adozione di sentenza in forma semplificata come da rituale avviso dato ai difensori delle parti
Nel merito va esaminata preliminarmente la questione relativa alla sussistenza della legittimazione processuale in capo al ricorrente il quale, premessa la propria incontestata esclusione dalla gara, assume di potere far valere il proprio interesse strumentale alla ripetizione della gara, quale impresa del settore.
Tale impostazione non appare meritevole di essere condivisa.
A tal proposito il Collegio, seguendo l’orientamento giurisprudenziale allo stato prevalente ritiene, con specifico riguardo alla posizione del soggetto già escluso da una pubblica gara, che far assurgere l'interesse strumentale ad una posizione legittimante, equivarrebbe a riconoscere a ciascuna impresa astrattamente interessata il diritto di proporre ricorso in vista della mera legalità dell'azione amministrativa, il che non è contemplato dal nostro ordinamento (C.G.A., sent. 30 gennaio 2012, n. 87; ma anche Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7443, e Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 2010, n. 3889).
Di conseguenza, il Collegio dichiara la inammissibilità per difetto originario d’interesse tanto del ricorso originario, quanto di quello per motivi aggiunti
- adotta le statuizioni in materia di refusione delle spese processuali nel rispetto del principio della soccombenza, rinviando al dispositivo per la loro liquidazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile tanto il ricorso principale, quanto quello per motivi aggiunti.
Condanna il ricorrente alla refusione delle spese processuali nei confronti dell’Amministrazione intimata e del controinteressato costituito, liquidandole nella somma complessiva di euro 2.000,00 (duemila/00), più IVA e CPA come per legge, e ripartendole poi nella misura del 50% fra i due aventi diritto senza alcun vincolo di solidarietà attiva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Agnese Anna Barone, Consigliere
Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Referendario, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
La mancanza di interesse della mandataria determina l'inammissibilitĂ del ricorso anche per le altre imprese dell'a.t.i.
Tar Catania, sez. III, sentenza del 05 aprile 2013, n. 994
Data:
05/04/2013
Tipo di Provvedimento:
sentenza
N. 00994/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03176/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3176 del 2011, proposto da:
************** s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con ****** s.r.l. e ******** s.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. **********, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, via ******** n. 37;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Enna, in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. ******, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Catania, via ******* n. 85;
nei confronti di
**** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. ****, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Catania, ********* n. 203;
per l'annullamento previa sospensione
- della delibera del Direttore Generale dell'A.S.P. di Enna del 28 settembre 2011 n.1895;
- della nota datata 30 settembre 2011 n. prot. 0023558;
- della la nota dell'A.S.P. di Enna del 24 giugno 2011;
- di tutti i verbali redatti dalla Commissione di gara della procedura di affidamento del servizio integrato di manutenzione degli immobili del'ASP di Enna ed in particolare dei verbali di gara del 13 gennaio 2011, del 24 gennaio 2011, del 28 gennaio 2011, del 17 febbraio 2011, del 23 febbraio 2011, del 10 marzo 2011, 4 aprile 2011, del 28 aprile 2011, del 12 maggio 2011, del 23 maggio 2011, del 30 maggio 2011, del 6 giugno 2011, del 16 giugno 2011, del 23 giugno 2011, del 9 agosto 2011 e del 19 settembre 2011;
- delle note dell' A.S.P. del 3 agosto 2011 n.18763 e del 20 settembre 2011 n. prot. 0022519;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Provinciale di Enna e di ****** s.p.a;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2013 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il R.T.I. formato dalle imprese ********* s.p.a. (mandataria) *********** s.r.l. e ********* s.r.l. (mandanti) ha partecipato alla gara indetta con deliberazione n. 1730 del 11.06.2010 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Enna per l’affidamento il servizio integrato di manutenzione degli immobili, collocandosi al secondo posto della relativa graduatoria con il punteggio di 91,54/100.00. La gara è stata invece aggiudicata al R.T.I. costituito da ****** s.p.a. e ******* s.r.l. cha ha conseguito il punteggio di 99,23/100,00.
Con ricorso introduttivo notificato il 31/10/2011, la società ****** ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo, attraverso cinque motivi di ricorso, censure riguardanti:
- le carenze dichiarative sui requisiti morali ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 da parte della ****** s.p.a., e l’omessa dichiarazione di manleva al momento della presentazione dell’offerta;
- la mancata dimostrazione dei requisiti tecnici ed economici da parte dell’associata ******* s.r.l. (che non avrebbe comprovato il possesso dello specifico requisito riguardo all’attività di monitoraggio in continuo di gas e vapori anestetici, considerandolo erroneamente un servizio autonomo);
- la difformità dell’offerta rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara (l’aggiudicataria avrebbe offerto un macchinario per il monitoraggio ed evacuazione dei gas e dei vapori anestetici con caratteristiche tecniche non veritiere e non rispondenti ai minimi stabiliti dal C.S.A. e avrebbe inoltre proposto la sostituzione dei generatori di energia delle centrali termiche).
L’A.S.P. di Enna si è costituita in giudizio e ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso, poiché alla seduta pubblica del 23/06/2011 era presente il Sig. *************, amministratore della società ricorrente che a quella data aveva avuto, quindi, piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione provvisoria. L’Azienda ha, inoltre, controdedotto ai singoli motivi di ricorso chiedendone il rigetto.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, anche la controinteressata ******* s.p.a. che con separato ricorso incidentale ha contestato la legittima ammissione della ricorrente principale alla gara.
Con ordinanza n. 78/2012, la Sezione, ritenuto che “il ricorso principale non appare assistito dal prescritto fumus di fondatezza e che, altresì, appare apprezzabile il primo motivo del ricorso incidentale (…) ”, ha respinto la domanda cautelare.
Le parti hanno successivamente scambiato ulteriori memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive difese.
In particolare, la difesa dell’Azienda ha rilevato la sopravvenuta carenza d’interesse della società resistente in relazione alla dichiarazione di “desistenza dal ricorso” sottoscritta dal legale rappresentante della ******** s.p.a. e depositata in giudizio. La società controinteressata ha, inoltre, documentato che la società ricorrente, già posta in liquidazione è stata ammessa alla procedura di concordato preventivo con decreto del Tribunale di Catania del 05/07/2012, concludendo che, per effetto del venir meno delle necessarie garanzie di liquidità e di capacità economica, la società ricorrente non abbia più alcun interesse al ricorso.
Il Collegio ritiene che il ricorso sia improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse, stante la inequivoca dichiarazione di “desistenza dal ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse” sottoscritta dal legale rappresentante della mandataria ******** e depositata in data 11/01/2012, tenuto anche conto che l'intervenuta rinuncia di quest'ultima al proprio ricorso determina l'inammissibilità del ricorso delle mandanti, poiché la desistenza dal ricorso dell’impresa che ha la rappresentanza di tutto il raggruppamento non può non riflettersi anche sulla posizione delle imprese componenti l’associazione temporanea (cfr. C.G.A., 2 marzo 2009, n. 91; T.A.R. Catania - Sicilia, sez. III, 14 novembre 2007, n. 1850).
Per quanto sopra, il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
L’articolazione concreta della vicenda giustifica l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) dichiara improcedibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il termine per impugnare il provvedimento di esclusione decorre dalla seduta pubblica di gara durante la quale esso è stato adottato se alla stessa era presente un procuratore dell’impresa munito di procura speciale.
Tar Catania, sez. III, sentenza del 5 aprile 2013, n. 993
Data:
05/04/2013
Tipo di Provvedimento:
sentenza
N. 00993/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03135/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3135 del 2011, proposto da:
***** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *****, con domicilio eletto presso **** in Catania, via ****** n. 117;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Enna, in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *****, con domicilio eletto presso ******* in Catania, via ************ n.37;
nei confronti di
******* s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *********, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Catania, ********** n. 203;
per l'annullamento
- della delibera n. 1895 del 28.9.2011, con la quale l'azienda sanitaria provinciale di Enna ha approvato i verbali di gara e ha aggiudicato il servizio integrato degli immobili con servizi accessori, al costituendo raggruppamento temporaneo costituito tra la ****** S.p.a., capogruppo mandataria e la ******* S.r.l.;
- di ogni altro atto prodromico, consequenziale,presupposto e connesso, anche non conosciuto, tra cui:
a) il bando di gara del 24.6.2010 pubblicato sulla G.U.R.S. n. 26 del 2.7.2010;
b) il capitolato speciale di appalto;
e) la delibera n. 3185 del 1°. 12.2010 di nomina dei componenti della commissione giudicatrice;
d) tutti i verbali di gara, con riferimento, in particolare, ai verbali di valutazione delle offerte tecniche, alle modalità di espletamento delle sedute e al verbale di aggiudicazione provvisoria;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Provinciale di Enna e di ******* Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2013 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ***** s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dall’A.S.P. di Enna per l’affidamento del servizio integrato di manutenzione degli immobili, quale mandante del R.T.I. costituito con la società **** s.p.a. (capogruppo) e **** s.c.a.r.l.; il predetto raggruppamento, in data 16/06/2011, è stato escluso dalla gara in ragione del punteggio ottenuto (19,23) inferiore al punteggio minimo per poter proseguire la gara; quest’ultima è stata aggiudicata al R.T.I. costituito da **** s.p.a. e ****** s.r.l. al quale è stato attribuito il punteggio complessivo di 93,23.
Con ricorso introduttivo notificato il 29/10/2011, la società ***** ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, contestando, in cinque motivi di ricorso, l’illegittimità del punteggio attribuito alla propria offerta tecnica e la conseguente esclusione dalla gara e l’illegittimità della nomina della commissione giudicatrice e dello svolgimento del procedimento (nel corso del quale l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica sarebbe avvenuta in seduta privata anziché pubblica).
Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, la controinteressata ****** s.p.a., e l’A.S.P. di Enna, le quali hanno eccepito la tardività e l’infondatezza del ricorso. La società **** s.p.a. ha proposto anche un ricorso incidentale con il quale ha contestato l’illegittima ammissione della ricorrente principale alla gara.
Con ordinanza n. 1486/201, la Sezione - rilevata anche la mancanza difumus boni iuris - ha respinto la domanda cautelare “(…) anche nella considerazione che appaiono prima facie fondate, conformemente ai condivisibili principi enunciati nella sent. della sez. V del C. di Stato n. 5843/2011, le eccezioni di irricevibilità sollevate dalla controinteressata”; con successiva ordinanza n. 450/2012, la Sezione ha nuovamente respinto la domanda cautelare tenuto anche conto del comportamento processuale di parte ricorrente che “ (...) non ha ritenuto di impugnare l’ordinanza cautelare di rigetto adottata da questo Tribunale (n. 1486/2011), limitandosi a reiterare con istanza depositata in data 18/4/2012, la richiesta cautelare già oggetto di delibazione in seno alla richiamata ordinanza n. 1486/2011, anche sotto il profilo del fumus”.
In sede di esame del merito del ricorso, il Collegio ritiene di confermare la fondatezza dell’eccezione d’irricevibilità del ricorso.
Invero, come emerge dagli atti di causa, il provvedimento di esclusione della ricorrente adottato nella seduta del 16/06/2011, è stato comunicato nella seduta pubblica di gara del 23/06/2011, alla quale partecipava il Sig. *******, nella qualità di “rappresentante munito di procura, del costituendo R.T.I. formato dalle ditte *** s.p.a, ***** s.r.l. e ***** s.c.a.r.l.”. Pertanto, rispetto a quest’ultima data (23/06/2011), al momento della notificazione del ricorso introduttivo (29/10/2011) il termine di impugnazione, previsto dall'articolo 120 del c.p.a., era ampiamente decorso.
Né può avere alcuna rilevanza la circostanza che il Sig. ***** non ricoprisse specifiche cariche sociali, giacché lo stesso era presente alle operazioni di gara, in quanto munito di specifica procura speciale (depositata in atti), con la quale gli sono stati conferiti i “poteri di compiere in nome e per conto della società” le seguenti attività: partecipare ed intervenire per conto della società **** s.p.a. mandataria in proprio e quale capo gruppo del costituendo R.T.I. (…) alle sedute pubbliche indette dall’ente Azienda Sanitaria Provinciale di Enna nell’ambito della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di manutenzione degli immobili dell’azienda sanitaria (…)”. E’ evidente, quindi, che la tipologia dei poteri conferiti dimostra che il sig.***** non è un semplice dipendente o una persona incaricata solo di assistere alle operazioni di gara, bensì un vero e proprio rappresentante, stante la piena capacità di manifestare la volontà dell'impresa e, conseguentemente, di rappresentarla anche ai fini della piena conoscenza del provvedimento di esclusione comunicato nella seduta del 23/06/2011 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Sicilia- Catania, sez. III, 23 aprile 2012, n. 1091).
Pertanto il ricorso introduttivo, nella parte in cui censura l’esclusione dalla gara è tardivo e deve essere dichiarato irricevibile; a ciò consegue il difetto di legittimazione della ricorrente a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento, trattandosi di impresa concorrente per la quale l’atto di esclusione non è stato comunque rimosso (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2012, n.3994).
Per le suesposte considerazioni, il ricorso va dichiarato in parte irricevibile ed in parte inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza, secondo la liquidazione operata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi € 1500,00 (euro millecinquecento/00), oltre oneri di legge, in favore dell’Azienda resistente e in complessivi € 1500,00 (euro millecinquecento/00), oltre oneri di legge, in favore della controinteressata .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Sull'applicabilitĂ della clausola revisionale in caso di proroga o rinnovo tacito del contratto di appalto
Tar Catania, sez. III, sentenza del 3 aprile 2013, n. 984
Data:
03/04/2013
Tipo di Provvedimento:
sentenza
"La revisione dei prezzi, è un meccanismo legale di adeguamento del prezzo che si applica “solo per il tempo di durata del contratto e non anche per le sue successive proroghe o taciti rinnovi, in quanto gli stessi sono di diritto nulli” (cfr. art. 6, comma 2, L. n. 537/1993 cit.)), con la conseguenza che il contraente privato che espleti il servizio oltre la scadenza contrattuale “non può invocare l'applicazione della clausola revisionale che afferisce esclusivamente ai contratti validi ed efficaci"
N. 00984/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03403/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3403 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Manutenzione Trasporti e Servizi s.r.l.,in persona del legale rappresentantepro tempore,rappresentato e difeso dall'avv. Anna Prestifilippi, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania, in via Milano n.42a;
contro
Comune di Palagonia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Rametta, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Catania, via Francesco Crispi n. 225;
per il riconoscimento
del diritto all’aggiornamento del prezzo, ai sensi dell’art. 6 della legge n. 537/93 e successive modificazioni, del contratto di appalto sottoscritto dal Comune di Palagonia e dalla M.T.S. il 29/07/1999 repertorio n. 74/1999;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Palagonia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2013 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con contratto di appalto del 29/07/1999, il Comune di Palagonia ha affidato alla società Manutenzione Trasporti e Servizi il servizio di raccolta, smaltimento rifiuti solidi urbani e gestione della discarica, per un importo complessivo di ₤ 5.586.588.000 (pari a € 2.885.231,00) oltre I.V.A., per la durata di tre anni con scadenza il 29/07/2002.
Con una serie di ordinanze (n. 85 del 29/07/2002, n. 99 del 30/09/2002, n. 1 del 02/01/2003, n. 6 del 13/01/2003, n. 35 del 18/03/2003 e n. 73 del 30/06/2003), il Sindaco del Comune di Palagonia ha disposto la prosecuzione del servizio già affidato all’impresa M.T.S., nelle more dell’avvio del servizio medesimo da parte della Società per la gestione integrata del ciclo dei rifiuti del comprensorio calatino.
Con domanda del 28/11/2008, reiterata in data 07/04/2009 e in data 19/10/2010, la società M.T.S. ha richiesto l’adeguamento del canone ai sensi per gli effetti dell’art. 6 legge n. 537/93.
Non avendo ottenuto alcun riscontro da parte del Comune, la società ha notificato il ricorso in esame, con il quale ha chiesto l’accertamento del diritto alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di revisione del prezzo di appalto a far data dal 30.7.2000 oltre interessi ex D.Lgs. 9.10.2002 n. 231. Infine, con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 14 gennaio 2013, l’impresa MTS ha chiesto, in via subordinata, il risarcimento del danno relativo ai maggiori costi sostenuti dall’impresa per l’espletamento del servizio.
Il Comune di Palagonia si è costituito in giudizio e ha preliminarmente eccepito la tardività ed inammissibilità della domanda per violazione dell’art. 2 D.Lgs. C.P.S. n. 1501 del 06.12.1947 e l’infondatezza, nel merito, della pretesa di parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 27 febbraio 2013, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale.
DIRITTO
In via preliminare il Collegio esamina l’eccezione di tardività sollevata dal Comune resistente in relazione alla presunta violazione dell’art. 2, 1° comma, del D.Lgs. C.P.S. 6 dicembre 1947 n. 1501, in base al quale “Le domande di revisione devono, a pena di decadenza, essere presentate prima della firma del certificato di collaudo dei lavori”.
L’eccezione è infondata e va disattesa.
La norma invocata da parte ricorrente (oggi non più in vigore, per effetto dell’abrogazione disposta dall’art. 24 e dall’allegato A del D.L. 112/2008) si riferisce ai prezzi contrattuali delle opere pubbliche e non può essere esteso agli appalti di servizi, in cui manca il momento del collaudo.
Il ricorso è, comunque, infondato, secondo quanto di seguito precisato..
Come già rilevato dalla Sezione in controversia analoga, la revisione dei prezzi, è un meccanismo legale di adeguamento del prezzo che si applica“solo per il tempo di durata del contratto e non anche per le sue successive proroghe o taciti rinnovi, in quanto gli stessi sono di diritto nulli” (cfr. art. 6, comma 2, L. n. 537/1993 cit.)), con la conseguenza che il contraente privato che espleti il servizio oltre la scadenza contrattuale “non può invocare l'applicazione della clausola revisionale che afferisce esclusivamente ai contratti validi ed efficaci”. (Tar Sicilia - Catania, sez. III, 21 marzo 2012, n. 697).
In ogni caso, nella fattispecie in esame, non è, comunque, dovuta alcuna revisione dei prezzi in relazione ai servizi erogati dalla Società ricorrente nel periodo non coperto dall’intervenuta prescrizione, in ragione dell'avvenuta rinegoziazione dei prezzi del contratto di appalto dei servizi di vigilanza tra le parti in causa, implicante un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, che rende incompatibile l'immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi invocata in ricorso. La predetta rinegoziazione risulta inequivocabilmente dalla deliberazione n. 73 del 30/6/2003 (con la quale è stato affidato il servizio per il periodo 01/07/2003-30/06/2004) che contiene un puntuale riferimento alla circostanza che per il periodo “la ditta si è resa disponibile ad eseguire il servizio alle stesse condizioni pattuite e poste in essere sino al 30/6/2003, con altresì la fornitura di un altro autocompattatore per il miglioramento del servizio di conferimento in discarica” per l’importo annuo complessivo di €1.487.391,00 comprensivo di IVA, a fronte del canone annuo originariamente pattuito di ₤ 1.862.196.000 (pari ad € 961.743,97).
Si consideri del resto che a fonte della prevista scadenza contrattuale del 29.7.2002:
- il servizio è stato prorogato con ordinanze sindacali contingibili ed urgenti (data l'obiettiva natura del servizio e l'incidenza dello stesso sull'interesse collettivo all'igiene e alla salute pubblica) con fissazione autoritativa (ossia extracontrattuale) di nuovi corrispettivi mensili (cfr. documentazione in atti);
- la Società ricorrente ha accettato tali ordinanze salvo ad attivarsi, con richiesta di revisione prezzi (infondatamente ritenuti contrattuali), dopo ben quattro anni dalla cessazione servizio.
Anche sotto questo profilo, quindi, non sussistono i presupposti né per la revisionabilità del prezzo, né per la richiesta di risarcimento del danno, non essendo comprovata l’affermazione contenuta nel ricorso per motivi aggiunti secondo la quale “l’amministrazione comunale ha reiterato la proroga del servizio agli stessi prezzi e condizioni nonostante il dissenso opposto dalla ricorrente”.
In ogni caso, sarebbe stato onere della Società ricorrente dedurre e provare in modo analitico e concreto i danni subiti, mentre la stessa formula l'istanza risarcitoria, per asseriti maggiori costi sostenuti, limitandosi ad indicare, quale parametro quantitativo, la variazione dell' "indice ISTAT" e, senza esporre alcun calcolo, chiede di essere risarcita per 133.000,00 Euro circa.
Conclusivamente, per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto, siccome infondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in relazione alla peculiarità della controversia ed alle variegate posizioni della giurisprudenza sulla questione, per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Sull'apertura delle offerte tecniche in seduta riservata
Tar Catania, sez. III, sentenza del 2 aprile 2013, n. 958
Data:
02/04/2013
"L'art. 12 del sopravvenuto D.L. n. 52/2012, che ha sancito l'obbligo di apertura delle buste in seduta pubblica per il futuro, così sanando le procedure già svoltesi. Correttamente, quindi, la Gemeaz richiama la sent. n. 6714/2012 del Cons. di Stato, secondo cui nelle gare d'appalto e in relazione alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, all'art. 12 D.L. 7 maggio 2012 n. 52 (il quale nel riconoscere che i plichi contenenti le offerte tecniche debbono essere aperti in seduta pubblica, specifica che tale regola vale "anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012") non può attribuirsi una portata meramente ricognitiva del principio espresso dall'Adunanza plenaria n. 13 del 2011, avendo la norma la funzione di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse alla data suddetta o, se ancora pendenti, nelle quali si sia comunque già proceduto all'apertura dei plichi (cfr. anche Cons. di Stato, Sez. IV, 4 gennaio 2013 n. 4)"
N. 00958/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03210/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3210 del 2011, proposto da:
******** Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore,rappresentato e difeso dagli avv. ***** e *******o, con domicilio eletto presso ******** in Catania, via *********o, 75;
contro
Azienda Ospedaliera - Universitaria Policlinico Vittorio Emanuele di Catania, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. *********, con domicilio eletto presso lo stesso in Catania, *******, 226;
nei confronti di
R.T.I. costituito da ********* Srl, **********i Srl e ************* Spa, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante legale pro-tempore, e tutti rappresentati e difesi dall'avv. ***********, con domicilio eletto presso lo stesso in Catania, **********, 203; Rti **************** Srl - ************** Spa - ******** Srl, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante legale pro-tempore, e tutti rappresentati e difesi dall'avv. ************, con domicilio eletto presso lo stesso in Catania, ***************, 203
per l'annullamento
- della delibera n. 1137 del 29.09.2011 del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero - Universitario Policlinico Vittorio Emanuele di Catania di aggiudicazione gara per l'affidamento del servizio di ristorazione ai degenti e mense aziendali;
- dei verbali della commissione di gara;
- del verbale redatto in data 03.08.2011, n. 888;
- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera - Universitaria Policlinico Vittorio Emanuele di Catania e di Raneri Ristorazione Srl e di G&C Servizi Globali Srl e di Gemeaz Cusin Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2013 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Vittorio Emanuele di Catania, con bando di gara n. 2010/S2010-321565, pubblicato in G.U.C.E. del 28/10/2010, indiceva una gara per l’affidamento in appalto del servizio di ristorazione degenti e mense aziendali dei presidi dell’aziendale.
La gara veniva aggiudicata al primo classificato RTI ****** Spa, ******** Srl e ******** Srl (nel proseguo più sinteticamente RTI ******).
Al secondo ed al terzo posto si collocavano rispettivamente la ********** s.r.l. e la ********.
La************ s.r.l., con l'atto introduttivo del giudizio, notificato il 16/11/2011, depositato il 23/11/2011, contestava tale aggiudicazione imputando alla stazione appaltante di non aver correttamente valutato la propria offerta, adottando atti violativi di quanto previsto dall’art. 4 del bando di gara in materia di criteri di aggiudicazione; di avere adottato atti affetti da difetto di motivazione e viziati da errore sul presupposto; di avere agito in violazione del principio di imparzialità, procedendo alla apertura delle buste relative alle offerte tecniche in seduta riservata, anzicché pubblica.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, con atto depositato presso gli uffici di segreteria in data 03/12/2011. All’interno di tale atto: 1) esplicitava le ragioni a base della scelta di utilizzare il “numero di automezzi offerti” quale indice per valutare la voce della offerta tecnica relativa a “modalità e piano di trasporto e consegna dei pasti ai degenti”; 2) evidenziava come, alla stregua dei modi in cui si era concretamente proceduto all’esame delle offerte tecniche, malgrado le relative buste non fossero state aperte in seduta pubblica, nessun vulnus fosse stato arrecato al principio di imparzialità.
Si costituiva anche la controinteressata RTI ******, con atto depositato il 03/12/2011, al cui interno supportava l’Amministrazione nel dimostrare la ragionevolezza della scelta di utilizzare il “numero di automezzi offerti” quale indice per valutare la voce della offerta tecnica relativa a “modalità e piano di trasporto e consegna dei pasti ai degenti”, ed argomentava, contro la dedotta illegittima apertura delle buste relative alle offerte tecniche in seduta riservata, che ciò era la conseguenza di una precisa clausola del bando di gara, la cui mancata tempestiva impugnazione rendeva inammissibile la proposizione della relativa censura da parte di ********* s.r.l. .
Con ordinanza collegiale n. 1545/2011 veniva respinta l'istanza cautelare proposta in ricorso.
La causa veniva infine chiamata per la decisione nell’udienza pubblica del 13/03/2013, cui si addiveniva previo deposito di memorie – di RTI ****** in data 25/02/2013 e dell’Amministrazione intimata in data 25/02/2011 -, le quali non mutavano il quadro dei motivi e delle eccezioni già dedotte.
DIRITTO
I) La *********** s.r.l. lamenta una erronea applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’art. 4 del bando di gara. Nel formulare le proprie censure essa critica l’operato della commissione giudicatrice nella parte in cui avrebbe surrettiziamente valutato, come risulta dal verbale n. 9 del giorno 11/05/2011, “il piano organizzativo del personale addetto alle consegne, il numero di automezzi offerti e la tempistica di consegna ai singoli degenti presso le varie Unita Operative” al fine attribuire i punti in materia di offerta tecnica in relazione alla voce “modalità e piano di trasporto e consegna” (per la quale era previsto un massimo di 8 punti).
La ********* s.r.l. si duole, in particolare, del riferimento al “numero degli automezzi offerti” contenuto all’interno del precitato verbale, giacchè sarebbe stato in base ad esso (alla stregua delle risultanze dei verbali n. 11 del 18/05/2011 e 14 del 01/06/2011) che la propria offerta è stata valutata con soli 3 punti , rispetto a quella della RTI ******** alla quale sono stati riconosciuti 7, in relazione alla voce “modalità e piano di trasporto e consegna”.
Da ciò l'esito determinante ai fini dell’aggiudicazione, poiché rispetto ad un differenziale nel punteggio finale paria a 1,03 punti, l’errore ascritto alla stazione appaltante avrebbe potuto determinare una riduzione del punteggio attribuito alla vincitrice RTI ******* di almeno 4 punti, con consequenziale vittoria della ricorrente *********** s.r.l.
Ai fini della decisione da assumere, il Collegio ritiene innanzitutto di dover prendere posizione sulla legittimità dell’intervento posto in essere dalla Commissione giudicatrice ai fini della valutazione delle offerte, secondo quanto evincibile dal verbale n. 9 del giorno 11/05/2011. A tal proposito il Collegio ritiene di doversi uniformare ad un autorevole precedente, alla sua stregua “se è vero che il bando non può demandare o delegare (esplicitamente o tacitamente) alla commissione di gara la formulazione dei criteri di giudizio e se lo facesse sarebbe illegittimo, è anche vero che alla commissione di gara non è vietato esternare i propri criteri di valutazione, pur quando il bando, sotto questo profilo, sia esente da vizi. Infatti, l’indicazione dei criteri contenuta nel bando non può essere (e comunque può non essere) tanto minuziosa da esaurire ogni margine di discrezionalità, tanto da rendere vincolata l’attività della commissione” (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 27 settembre 2012 n. 5111).
Nella specie, la valutazione del “numero degli automezzi offerti” ai fini dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica per la voce relativa “modalità e piano di trasporto e consegna”, non è dunque di per se stessa illegittima, nel silenzio dell’art. 4 del bando di gara: al contrario, ciò che può essere sindacato dal giudice adito è unicamente se la discrezionalità tecnica di cui la commissione giudicatrice ha fatto uso nella valutazione delle offerte.
Si aggiunga che il sindacato affidato al giudice adito deve peraltro tener conto del prevalente orientamento giurisprudenziale, alla cui stregua “la valutazione qualitativa delle offerte è espressione di un apprezzamento discrezionale dell’amministrazione non sindacabile dal giudice della legittimità se non sotto i profili dell’illogicità e della carenza di motivazione” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 3 agosto 2004, n. 5429; T.A.R. Lazio – Roma, sent. n. 6642 del 2006).
Orbene, sotto il profilo della ragionevolezza del criterio di valutazione adottato dalla Commissione con riferimento al “numero degli automezzi offerti” gli atti impugnati appaiono legittimi. Infatti il riferimento al numero di automezzi offerti, stante la sussistenza di condizioni esterne indipendenti dalla organizzazione di ciascun aspirante aggiudicatario (in particolare: le condizioni del traffico urbano, con riguardo alla specifica ubicazione delle varie Unità Operative), assume un ruolo obiettivamente significativo in relazione alla voce “modalità e piano di trasporto e consegna”, per il rilievo, anche, che assume il fattore tempo nella consegna dei pasti ai degenti.
Ciò, peraltro, non ingenera alcun pericolo di confusione con quanto espressamente previsto dall’art. 4 del bando di gara per altre voci dell’offerta tecnica, ed in particolare per quella “modello organizzativo e modalità di svolgimento del servizio”, per valutare al quale la Commissione doveva tenere conto non del numero degli automezzi offerti, bensì, della loro rilevanza come indici della qualità della prestazione finale offerta ai degenti.
In modo più specifico va considerato che il regolamento allegato al C.S.A., all'art. 5, lett. m), imponeva all’appaltatore di “produrre l’elenco degli automezzi, con relativi dati identificativi, utilizzati per l’espletamento del servizio. Il suddetto elenco dovrà essere aggiornato nel corso del contratto in occasione di modifica del parco automezzi utilizzato”; disposizione questa avente il palese scopo di integrare e precisare il criterio già previsto all’art. 4, punto 2 e), sotto voce “Modalità e piano di trasporto e consegna dei pasti ai degenti”, in relazione alla quale si sarebbe dovuto tenere conto “dei minori tempi di consegna ai singoli degenti e delle minime differenze temporali di distribuzione alle varie Unità Operative in rapporto al piano organizzativo e logistico presentato”. Ed in tali disposizioni ben emerge il collegamento logico-funzionale che lega (data la peculiarità del servizio di distribuzione di pasti) l'elenco dei mezzi disponibili col piano dei trasporti e con i tempi di consegna.
E del resto significativa e concreta appare la deduzione dell'Azienda resistente quando osserva in memoria che " la chiara (e facilmente intuibile) intenzione della Stazione Appaltante" è provata "dalla circostanza secondo la quale, in sede di offerta tecnica, tutte le imprese partecipanti, all’infuori della ricorrente, hanno specificato il numero, oltre che il tipo, degli automezzi destinati al trasporto (dei pasti N.diR.) ai PP.OO. esterni"
Non risultando dunque né irragionevole, ne illegittimo per violazione dell’art. 4 del bando il giudizio finale adottato dalla Commissione giudicatrice per individuare il soggetto aggiudicatario, il primo motivo di ricorso deve essere respinto.
II) Per quanto attiene all'apertura dell’offerta tecnica in seduta pubblica riservata, anziché pubblica, male fa la ****** s.r.l. ad appellarsi, sic et simpliciter, alla pur autorevolissima pronuncia del Consiglio di Stato resa nell’Adunanza Plenaria del 28 luglio 2011, n. 13. Invero, la ditta ricorrente omette di considerare che l’apertura in seduta riservata della documentazione tecnica di cui alla lettera C) dell’art. 2 del bando di gara era espressamente prevista dal secondo comma dell’art. 3 del Capitolato Speciale d’Appalto. Sin dalla adozione del bando di gara la ricorrente era dunque a conoscenza della esistenza di detta clausole e quindi avrebbe dovuto indirizzare ad essa la propria censura. Ciò non essendo avvenuto nel caso di specie, in mancanza di una impugnazione estesa anche al bando di gara, oltre che agli atti applicativi adottati in conformità alle sue prescrizioni, il Collegio dichiara inammissibile il presente motivo di ricorso.
Del resto, anche a prescindere dalla lex speicialis della gara de qua, va considerata la deduzione della controinteressata, la quale, con memoria depositata il 25/02/2013, richiama l'art. 12 del sopravvenuto D.L. n. 52/2012, che ha sancito l'obbligo di apertura delle buste in seduta pubblica per il futuro, così sanando le procedure già svoltesi. Correttamente, quindi, la Gemeaz richiama la sent. n. 6714/2012 del Cons. di Stato, secondo cui nelle gare d'appalto e in relazione alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, all'art. 12 D.L. 7 maggio 2012 n. 52 (il quale nel riconoscere che i plichi contenenti le offerte tecniche debbono essere aperti in seduta pubblica, specifica che tale regola vale "anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012") non può attribuirsi una portata meramente ricognitiva del principio espresso dall'Adunanza plenaria n. 13 del 2011, avendo la norma la funzione di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse alla data suddetta o, se ancora pendenti, nelle quali si sia comunque già proceduto all'apertura dei plichi (cfr. anche Cons. di Stato, Sez. IV, 4 gennaio 2013 n. 4).
III) La dedotta censura di difetto di motivazione, in relazione al punteggio attribuito alla Eurogestioni s.r.l., deve infine essere parimenti respinta. Per essa infatti non viene in questione un provvedimento che debba essere motivato in conformità a quanto previsto dall’art. 3 L. n. 241/1990, ma un mero giudizio – che oltretutto si lega ad una preesistente e dettagliata griglia di valutazione, che rende pertanto pienamente legittimo il ricorso ad un mero indice numerico in conformità a quanto previsto dalla giurisprudenza prevalente (in termini, Consiglio di Stato, sez. III , sent. 25 febbraio 2013, n. 1169; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 17 gennaio 2011, n. 222; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 16 giugno 2010).
In ogni caso, va rilevato che la Commissione non si è limitata ad una acritica attribuzione del punteggio numerico, ma ha concretamente esaminato il "piano di trasporto" presentato dal Raggruppamento aggiudicatario, rilevando che “la ditta offre numero 4 furgoni più due di scorta per il trasporto dei pasti ai presidi ospedalieri periferici e garantisce un piano organizzativo con un numero congruo di autisti ed addetti alle consegne e l’utilizzo dei trattorini per il trasporto presso il P.O. G. Rodolico”.
Sta di fatto, comunque, che la ricorrente non ha indicato i tempi di consegna dei pasti ai degenti e di ciò la Commissione, nell’esercizio della sua specifica discrezionalità tecnica, non poteva non tenere conto.
IV) La domanda di risarcimento del danno proposta da ******* all’interno del ricorso in epigrafe, va respinta stante l’accertata legittimità degli atti impugnati.
IV) Definitivamente pronunciando, il Collegio rigetta il ricorso in epigrafe e la domanda risarcitoria al suo interno proposta; adotta le statuizioni in materia di refusione delle spese processuali nell’osservanza del principio della soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), rigetta il ricorso in epigrafe, e la domanda risarcitoria al suo interno proposta.
Condanna la ********* s.r.l. alla refusione delle spese processuali, in favore dell’Amministrazione intimata e della controinteressata RTI *******, liquidandole, anche con riferimento alla pregressa fase cautelare, nella misura complessiva di euro 1.500,00 (millecinquecento/00), più IVA e CPA come per legge, per ciascuno di essi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 13 e 27 marzo 2013, con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Agnese Anna Barone, Consigliere
Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Referendario, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Consiglio di Stato torna sulla Plenaria n. 31/2012 e sulla relazione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 27 marzo 2013, n. 1828
Data:
27/03/2013
Tipo di Provvedimento:
sentenza
1. "L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria da parte del concorrente non aggiudicatario è comunque e sempre condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga. La relazione giuridica che lega l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva si pone, infatti, su un piano sia sostanziale che processuale, nel senso che l’aggiudicazione provvisoria di una gara d’appalto, avendo natura di atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, è inidonea a produrre la definitiva lesione del concorrente non risultato aggiudicatario. Tale lesione si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva – non costituente atto meramente confermativo di quella provvisoria – rispetto alla quale va verificata, in via esclusiva, la tempestività del ricorso. L’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva sono atti connotati, e tra loro distinti, da autonome valutazioni, tali che la rimozione della prima non comporta l’immediata ed automatica caducazione della seconda"
2. "Nel caso in cui non venga posto in contestazione l’esito ma la possibilità stessa di indire la gara, il rapporto tra gli atti di indizione della procedura ritualmente impugnati e l’aggiudicazione definitiva si pone quale rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria. Non essendovi da compiere nuove ed ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, l’atto successivo risulta essere una inevitabile conseguenza di quello precedente. Ne consegue che, impugnata l’aggiudicazione provvisoria non costituisce condizione di procedibilità del processo innestato la successiva impugnazione di quella definitiva"
3. "Non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l’annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso"
N. 01828/2013REG.PROV.COLL.
N. 03497/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3497 del 2012, proposto da:
Comune di Lauro, rappresentato e difeso dall'avvocato ******, con domicilio eletto presso ******* in Roma, via ********* 20;
contro
Soc. ******** Spa, rappresentato e difeso dall'avvocato *******, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via ***********, 17;
nei confronti di
******* ; Provincia di Avellino, rappresentata e difesa dagli avvocati *****, ******, con domicilio eletto presso ******** in Roma, via ***** N. 86;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO SEZIONE II n. 00801/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RACCOLTA RIFIUTI PORTA A PORTA E TRASFERIMENTO ALLA DISCARICA CON MEZZI DI PROPRIETÀ DEL COMUNE DI LAURO - MCP ;
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ****** Spa e di Provincia di Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2013 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati *****, ******, ***** e *******;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La sentenza, adottata ex art. 60 c.p.a., oggetto dell’odierno gravame ha accolto il ricorso introduttivo ed il ricorso con motivi aggiunti spiegati dalla s.p.a. ******** (società costituita a norma dell’art. 1 del D.L. 30/12/2009 n. 195, dalla Provincia di Avellino della quale è socio unico ed indicata dalla Provincia medesima come ente al quale affidare la gestione del ciclo integrato della raccolta dei rifiuti in ambito territoriale provinciale) avverso gli atti con i quali il Comune di Lauro ha disposto di procedere all’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti porta a porta e di trasporto degli stessi alla discarica con mezzi di proprietà comunale dati in comodato, di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione provvisoria della gara alla Cooperativa “******” per il periodo dal 1 febbraio al 30 giugno 2012. Per l’effetto il TAR Campania, Salerno, Sez. II, ha annullato gli atti sopra indicati con effetto caducante per l’aggiudicazione definitiva medio tempore intervenuta.
2. Il primo Giudice respinta l’eccezione di intempestività del ricorso sollevata dall’odierno appellante in ordine alla impugnazione della deliberazione n. 61 del 7 dicembre 2011 della GM del Comune di Lauro, in quanto non immediatamente lesiva delle ragioni dell’originaria ricorrente, riteneva fondate nel merito le ragioni della s.p.a. ******** sulla scorta della ricostruzione della legislazione statale e regionale in materia di coordinamento del servizio di gestione dei rifiuti nella Regione Campania, oggetto di conduzione in stato d’emergenza a norma dell’art. 5 della legge 24/2/1992 n. 225 di cui è stata dichiarata la cessazione al 31 dicembre 2009 dall’art. 19 del D.L. 23/2/2008 n. 90 (convertito nella legge n. 123/2008).
2.1. Il filo logico-giuridico seguito nella sentenza appellata può essere riassunto nei seguenti termini: a) l’art. 201, comma 1, d.lgs. 152/2006, ha previsto che regioni e province autonome disciplinino forme e modi di cooperazione tra enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, “…prevedendo che gli stessi costituiscano le Autorità d’ambito di cui al comma 2, alle quali è demandata, nel rispetto del principio di coordinamento con le competenze delle altre amministrazioni pubbliche, l’organizzazione, l’affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti”; b) l’art. 15, l.r. Campania, 28 marzo 2007, n. 4, individua come ATO il territorio di ciascuna provincia; c) l’art. 2, comma 186 bis, l. 191/2009, ha soppresso le Autorità d’ambito previste dal comma 2 del suddetto art. 201 del D.Lgs. n. 152/2006, ma non le circoscrizioni territoriali ottimali, e ciò con decorrenza ad un anno dalla data d’entrata in vigore della legge (termine poi prorogato al 31/12/2012 dall’art. 13 comma 2 del D.L. n. 216/2011 convertito nella legge n. 14/2012), con l’ulteriore previsione per la quale nel medesimo termine di un anno le Regioni “attribuiscono con legge le funzioni esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza” e previsione per la quale “Le disposizioni di cui agli artt. 148 e 201 del D.Lgs. n. 152/2006 sono efficaci in ciascuna Regione fino alla data di entrata in vigore della legge regionale di cui al periodo precedente”; d) l’art. 11, comma 2, d.l. 195/2009, ha previsto per la Regione Campania che: “…le amministrazioni provinciali, anche per il tramite delle relative società da intendere costituite, in via d’urgenza, nelle forma di assoluta ed integrale partecipazione e controllo da parte delle amministrazioni provinciali, prescindendo da comunicazioni o da altre formalità ed adempimenti procedurali, che, in fase di prima attuazione, possono essere amministrate anche da personale appartenente alle pubbliche amministrazioni, subentrano, fatto salvo quanto previsto dal comma 2-ter, nei contratti in corso con soggetti privati che attualmente svolgono in tutto o in parte le attività di raccolta, di trasporto, di trattamento, di smaltimento ovvero di recupero dei rifiuti. Le amministrazioni provinciali, in alternativa all’assunzione del servizio per il tramite delle suddette società possono affidare il servizio in via di somma urgenza, nonché prorogare i contratti in cui sono subentrate per una sola volta e per un periodo non superiore ad un anno con abbattimento del 3 per cento del corrispettivo negoziale inizialmente previsto”; e) l’art. 11, comma 2-ter, d.l. 195/2009, ha previsto in via transitoria la possibilità fino al termine del 31 dicembre 2011 (prorogato al 31 dicembre 2012 dall’art. 13 comma 5 del D.L. n. 216/2011 convertito nella legge n. 14/2012), che le sole attività di raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata continuino ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme procedimentali dai Comuni; f) l’iniziativa del Comune di Lauro si colloca al di fuori della deroga prevista dal comma 2 ter dell’art. 11, d.l. 195/2009, perché muta modalità di gestione del servizio esternalizzandolo, mentre prima vi provvedeva in proprio; g) da ultimo, la pronuncia gravata disattendeva le censure di costituzionalità manifestate dall’amministrazione resistente nei confronti del citato art. 11, per violazione degli artt. 114, 117, commi 1-3 e 118 commi 1-2, cost. in tema di autonomia degli enti locali, ritenendole manifestamente infondate.
DIRITTO
1. Propone appello il Comune di Lauro che espone numerose eccezioni processuali e di merito tese all’annullamento della sentenza gravata e ripropone questione di costituzionalità dell’art. 11, d.l. 195/2009. Si costituiscono in giudizio la s.p.a. ******* con memoria di costituzione del 10 maggio 2012 e successiva produzione di memoria del 30 maggio 2012 e la Provincia di Avellino con memoria di costituzione del 28 maggio 2012, chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma della pronuncia gravata.
2. Preliminarmente va valutata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo già proposta in prime cure e disattesa dal TAR campano. La s.p.a. Irpiniambiente non ha impugnato la delibera G.C. n. 61/2011, che manifesta la volontà di non affidamento del servizio all’odierna appellata, nonostante della stessa fosse a conoscenza come si evincerebbe dal ricorso introduttivo e dalla determina dirigenziale n. 270/2011. In primo grado, l’eccezione è stata respinta sulla scorta del carattere non immediatamente lesivo della delibera in questione, atteso che la stessa demanda al responsabile del servizio la scelta tra l’affidamento del servizio con proceda di evidenza pubblica e della mancata indicazione da parte del Comune di Lauro dell’atto con il quale l’odierna appellata sarebbe venuta a conoscenza della stessa. La ricostruzione proposta dall’amministrazione comunale appellante non convince per distinti profili. Innanzitutto, la delibera citata impegna un organo della stessa amministrazione comunale e non produce quegli effetti esterni, che si manifestano solo con la pubblicazione degli atti di gara. Inoltre, la delibera in questione esprime indirizzi finalizzati all’affidamento del servizio senza annullare completamente i margini di valutazione del responsabile del servizio, pertanto anche sotto questo profilo appare corretta la valutazione del primo giudice di non far discendere dalla mancata impugnazione della citata delibera l’inammissibilità del ricorso introduttivo.
3. Con una seconda eccezione la difesa del Comune appellante invoca l’improcedibilità del ricorso per non avere la s.p.a. ******* impugnato l’aggiudicazione definitiva, ma solo quella provvisoria, non potendosi nella fattispecie invocare alcun effetto caducante sull’aggiudicazione definitiva dall’annullamento degli atti presupposti. A sostegno del proprio assunto l’appellante richiama numerose pronunce anche di questo Consiglio. L’eccezione è, però, infondata nei termini che seguono. Com’è noto la giurisprudenza amministrativa con orientamento consolidato, confermato, da ultimo, da Cons. St., Ad. Plen., n. 31/2012, ha più volte ribadito la relazione giuridica che lega l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva sul piano sostanziale e processuale, nel senso che l'aggiudicazione provvisoria di una gara d'appalto, avendo natura di atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, è inidonea a produrre la definitiva lesione della concorrente non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima e in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso. Pertanto, l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria “…è comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell'aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2011 n. 2482, in questa Rassegna 2011, I, 607; Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2008 n. 5485; Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003 n. 1417, in Cons. Stato 2003, I, 651)” (così, Cons. St., Ad. Plen., n. 31/2012). Questo principio appare granitico nel caso in cui ad impugnare l’aggiudicazione provvisoria sia il concorrente non aggiudicatario: è la fattispecie analizzata dall’Adunanza Plenaria, sopra richiamata, mentre la problematica presente profili da discutere nel caso in cui l’impugnazione provenga da un soggetto che contesti in radice la scelta della stazione appaltante di bandire la procedura di gara.
La soluzione prescelta di valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva poggia sull’idea che i due atti manifestino un’autonoma lesione all’interesse legittimo azionato dal concorrente non aggiudicatario. Epperò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga all’immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l’ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo.
Nel caso in questione, la situazione è distinta in quanto l’originario ricorrente contesta non l’esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita fatto valere dalla s.p.a. ******* è quello relativo alla possibilità di risultare affidatario diretto del servizio nel caso di mancato esercizio del potere di deroga assegnato alle amministrazioni comunali ex art. 11 comma 2-ter, d.l. 195/2009. In questo senso il rapporto tra gli atti di indizio della gara, ritualmente impugnati e l’aggiudicazione definitiva si pone nel senso di un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria. L’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l’annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso (cfr. Cons. St., sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463; Id., 28 ottobre 2008, n. 5384; Id. 2482/2011). Nel caso in questione non vi è sul punto di cui si duole l’odierna appellata nuovo esercizio di discrezionalità amministrativa, tanto che l’aggiudicazione definitiva appare mera conferma della scelta operata con gli atti di indizione del bando di gara di esternalizzare il servizio. Pertanto, anche quest’eccezione va disattesa.
4. Con una terza eccezione processuale il Comune di Lauro invoca la violazione degli artt. 60 e 74 c.p.a. in quanto “…molti cittadini del Comune di Lauro hanno notificato alle parti costituite atto di interventi ad opponendum. L’originale di tale atto non è stato possibile ritirarlo dall’Ufficio notifiche e depositarlo all’udienza del 29 marzo 2012 in cui è stato fatto presente ciò”. Pertanto, vi sarebbe stata violazione del principio del contradditorio. La tesi in parola non è corretta. La disciplina della cd. sentenza resa in forma semplificata prevede che in sede cautelare è possibile definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata a patto che sia accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria. La disposizione in parola si ispira al rispetto dei principi del giusto processo ex art. 111 cost. e si articola su due distinti livelli: 1) la completezza del contraddittorio tra le parti che devono partecipare al giudizio (da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 28-11-2011, n. 6291); 2) la necessità di ascoltare le parti costituite in giudizio circa l’opportunità di seguire tale scelta. Nella fattispecie nessuna delle due condizioni appare violata. Non la prima in quanto gli interventori in questione non sono parti necessarie del processo amministrativo, e neanche la seconda atteso che l’avviso in ordine alla definizione del giudizio con la sentenza in forma semplificata risulta essere stato correttamente dato.
5. Quanto alle censure di merito, quella sub III del ricorso in appello è mal posta atteso che la violazione dei principi di economicità non può certo essere imputata alla sentenza gravata ed il risparmio di spesa ottenuto fronteggiando il costo del servizio a carico del Comune di Lauro in concreto erogato per il periodo dal 1 febbraio al 30 giugno 2012 dall’aggiudicataria Cooperativa “*******” rispetto a quello indicato dalla s.p.a. ******* non incide sulla legittimità degli atti di gara, anche per la non omogeneità delle offerte in questione, posto che, ad esempio, la Cooperativa “******” ha svolto il servizio servendosi dei mezzi comunali dati in comodato, il che significa che i costi degli stessi sono rimasti a carico dell’amministrazione comunale, mentre, non essendo chiarito diversamente, deve presumersi che ******* s.p.a. si sarebbe servita di propri mezzi manlevando l’amministrazione comunale dai correlati costi. In ogni caso si tratta di una aspetto della vicenda che involge valutazioni strategico-politiche, che se pur fondate non sanerebbero l’illegittimità che caratterizza la soluzione prescelta dal Comune di Lauro.
6. La seconda delle censure di merito è quella che tocca il cuore della controversia in esame, ossia l’esegesi del comma 2-ter dell’art. 11, d.l. 195/09. La norma in questione a giudizio del Comune di Lauro non sarebbe stata violata atteso che l’amministrazione avrebbe utilizzato lo stesso modulo procedimentale dell’affidamento all’esterno del servizio di gestione dei rifiuti in armonia inoltre con le indicazioni comunitarie che spingono per la liberalizzazione del settore dei servizi pubblici locali, con una significativa apertura al regime della concorrenza tra gli operatori del mercato. Anche questa doglianza non appare fondata.
Il servizio di gestione di rifiuti, infatti, dapprima gestito in proprio dal Comune di Lauro è stato esternalizzato nonostante il citato comma 2-ter sia pure con termini differiti per due volte (da ultimo fino e non oltre il 31 dicembre 2012) prevedesse la mera possibilità che le sole attività di raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata continuino ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme procedimentali dai comuni. Pertanto, la soluzione adottata dall’amministrazione comunale appare come illegittima, nella misura in cui nel corso del termine assegnato di volta in volta dal citato art. 11, muta modalità di gestione del servizio, così optando per una soluzione alternativa rispetto a quella di continuare a gestire il servizio in proprio, ovvero di affidarlo alla s.p.a. **********, che viola la ratio e la lettera del citato comma 2-ter (cfr. anche TAR Lazio, n. 7130/2011).
7. Da ultimo, appaiono manifestamente infondate anche le prospettate censure di costituzionalità per violazione degli artt. 114, 117 e 118 cost. L’art. 11, d.l. 195/2009, infatti, interviene nella materia della tutela dell’ambiente rimessa all’esclusiva competenza del legislatore nazionale, al fine di regolare dopo lunghi anni la cessazione dello stato di emergenza rifiuti nella regione Campania, senza soluzioni di continuità rispetto agli atti compiuti nella fase emergenziale. La disposizione è inoltre improntata al rispetto della richiamata legge regionale Campania n. 4 del 2007, regolatrice della materia, così come, naturalmente, risultante per effetto della pronunzia resa dalla Corte Costituzionale 4 dicembre 2009, n. 314 in relazione alla legge regionale Campania n. 4 del 2008, che, ha apportato modifiche alla prima. La legittimità sotto il profilo costituzionale dell’intervento del legislatore statale è stato ancora più di recente conclamato da Corte cost., 3 marzo 2011, n. 69 secondo la quale: “E' costituzionalmente illegittimo l'art. 1, comma 69, della L.R. 21 gennaio 2010, n. 2 della Regione Campania, il quale abroga la disposizione contenuta nell'art. 32-bis della L.R. n. 4 del 2007 della Regione Campania, che disponeva l'immediata cessazione dell'attività dei consorzi obbligatori per lo smaltimento dei rifiuti e il trasferimento delle relative funzioni alle Province, precisando che il subentro di queste ultime in rapporti attivi e passivi avvenga fin dal momento dell'avvenuto trasferimento dei servizi al nuovo soggetto gestore. Orbene, la norma regionale censurata è lesiva della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dell'ambiente, in quanto determina uno slittamento temporale dell'effettivo passaggio delle funzioni amministrative in tema di raccolta e smaltimento dei rifiuti in Campania e, in ultima analisi, individua, in modo eccentrico rispetto alla legge statale, l'ente pubblico responsabile dell'intera attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti”.
8. Da ultimo, va rimarcato come il difetto di competenza dell’amministrazione comunale trovi conferma attraverso un argomento richiamato dagli stessi atti difensivi anche dell’odierna appellante: l’art. 1, comma 1, d.l. 1/2013, infatti, attribuisce nuovamente le funzioni di organizzazione e gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani (art. 14, d.l. 78/2010, comma 27, lett. f) alle amministrazioni comunali a partire dal 30 giugno 2013. Si conclama in questo modo l’assenza nel lasso di tempo in cui sono stati adottati i provvedimenti oggetto dell’originario ricorso il difetto di competenza da parte del Comune di Lauro nei termini sopra descritti.
9. La complessità delle questioni trattate consente la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Sull'esclusione dalla gara per irregolaritĂ contributiva "sostanziale"
Tar Palermo, sez. III, sentenza del 25 marzo 2013, n. 673
Data:
25/03/2013
N. 00673/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01195/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1195 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da ********* & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. *********, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. *********** sito in Palermo, via ********** n. 43;
contro
Comune di Favara in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. ******, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Palermo, via Butera n. 6;
nei confronti di
******* S.r.l. ditta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. **********, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. ******** in Palermo, via ******** n. 6;
per l'annullamento, quanto al ricorso principale del verbale di riapertura della gara del 23 maggio 2012 con cui il comune di favara, nella procedura aperta per l'affidamento dei lavori di "manutenzione delle strade ricadenti nel territorio del comune di favara" cig 40286746f3, per un importo complessivo dell'appalto di € 650,000,00, ha disposto l'aggiudicazione provvisoria alla ditta ******* s.r.l.;
del medesimo verbale di gara del 23 maggio 2012, con cui il comune di Favara ha revocato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto dei lavori di "manutenzione delle strade ricadenti nel territorio dei comune di Favara" del 3 aprile 2012 alla ricorrente ditta ******** di ********;
- del medesimo verbale di gara del 23 maggio 2012 con cui il comune di Favara ha rigettato le osservazioni presentate in data 21 maggio 2012 dalla odierna ricorrente;
- del medesimo verbale di gara del 23 maggio 2012 in cui si è disposta l'esclusione della ditta ******* & c. s.a.s.;
- del provvedimento di aggiudicazione definitiva e della rispettiva determina di affidamento se intervenuti;
- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché attualmente non conosciuti;
- ove necessario dichiarare nulle le disposizioni del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui prevedono il requisito della correttezza degli adempimenti periodici quale requisito di ammissione alla gara in quanto in contrasto con l’art. 46. comma 1 bis, del codice degli appalti.
con la richiesta di subentro della *********** & c. s.a.s. nel contratto eventualmente stipulato con la ditta controinteressata, previa dichiarazione d'inefficacia del contratto:
- in subordine, ove l'interesse primario all’esecuzione dell’appalto controverso non dovesse trovare soddisfazione per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierno ricorrente, si chiede la condanna dell'amministrazione resistente al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.
quanto al ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 350 del 21 settembre 2012 (reg. gen. n.1377 del 24 settembre 2012), pervenuta a mezzo raccomandata a/r il 28 settembre 20ì2 con cui il comune di Favara, verificate le dichiarazioni sostitutive dell'impresa aggiudicataria e nel confermare il verbale di gara del 3 aprile 2012, del 23 aprile 2012 e del 24 maggio 2012, ha disposto l'aggiudicazione definitiva dei lavori di "manutenzione delle strade ricadenti nel territorio del comune di Favara", CIG 40286746F3. alla ditta ******* s.r.l.;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Favara in Persona del Sindaco p.t. e della ******** S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2013 il dott. Pier Luigi Tomaiuoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente e depositato il 6.7.2012, la ************ & C. s.a.s., premesso che il Comune di Favara con bando di gara e disciplinare regolarmente pubblicati aveva indetto la procedura aperta per l’affidamento dei lavori “Manutenzione delle strade ricadenti sul territorio del Comune di Favara” per un importo complessivo di € 650.000,00; che la ricorrente aveva partecipato a tale gara ed allegato un DURC valido per le gare di appalto del 12 marzo 2012, attestante la regolarità contributiva dell’impresa; che in data 3.4.2012 la Commissione di gara del Comune resistente le aveva aggiudicato l’appalto, avendo essa offerto un ribasso percentuale del 25,6213%; che, a distanza di quasi un mese, il RUP aveva comunicato la riapertura del verbale di gara, in quanto, sarebbe emersa una irregolarità contributiva con la Cassa edile di Caltanissetta; che essa aveva quindi fatto pervenire all’Amministrazione resistente delle osservazioni, con cui aveva sottolineato come il mancato pagamento dei contributi previdenziali INPS del mese di febbraio 2012 fosse dipeso da un errore non imputabile all’impresa, avendo essa provveduto a pagare nei termini mediante bonifico bancario on line; che in ogni caso non si trattava di debito previdenziale definitivamente accelerato; che, nonostante le proprie osservazioni, la Commissione di gara l’aveva esclusa dalla procedura e disposto la nuova aggiudicazione in favore della controinteressata; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati lamentandone l’illegittimità per: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D. Lg.vo 163/2006 e ss.mm.ii. – violazione e falsa applicazione del principio della massima partecipazione –illogicità manifesta – manifesta ingiustizia – errore incolpevole; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del Codice degli appalti – eccesso di potere per difetto di istruttoria – illogicità manifesta; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del Codice degli Appalti – violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1 bis del Codice degli Appalti – eccesso di potere per difetto di istruttoria; 4) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice degli Appalti – eccesso di potere per difetto d’istruttoria.
Si è costituita l’Amministrazione resistente, eccependo che dall’istruttoria esperita era emerso che la ricorrente non era in regola con i versamenti contributivi alla data di celebrazione della gara e che aveva provveduto a regolarizzare la propria posizione solo in data 6.4.2012; che non vi era spazio per il riconoscimento di un errore scusabile trattandosi di una “situazione attinente alla sfera personale dell’interessato”; che con una maggiore diligenza la ricorrente avrebbe potuto evitare di incappare nella irregolarità contributiva riscontrata; che il debito in questione doveva ritenersi grave e definitivamente accertato per come chiarito dalla Adunanza Plenaria n. 8/2012; che, conseguentemente, la revoca dell’aggiudicazione doveva considerarsi come atto dovuto; tutto quanto sopra premesso, ha concluso per il rigetto del ricorso avversario.
Si è costituita anche la controinteressata ****** s.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso avversario per mancata impugnazione del provvedimento di riapertura della gara del 7.5.2012 e di rigetto delle osservazioni della ricorrente; la gravità e definitività della irregolarità contributiva alla luce delle coordinate dettate dall’Adunanza Plenaria n. 8/2012; la conformità della clausola del bando che prevede il requisito della correttezza degli adempimenti contributivi periodici al Decreto Assessoriale LL.PP. 24 febbraio 2006, recepito dal bando tipo regionale; tutto quanto sopra eccepito, ha concluso per il rigetto del ricorso avversario.
Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato all’Amministrazione resistente ed alla controinteressata, la ricorrente ha impugnato l’intervenuta aggiudicazione in favore di quest’ultima, lamentandone l’illegittimità per gli stessi motivi già illustrati in seno al ricorso introduttivo.
All’adunanza del 13.11.2012, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della ricorrente, il Tribunale adito ha rilevato ex officio profili di nullità del bando di gara ex artt. 2, commi 1 e 2 della L.R. 15/2008, sospeso l’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissato per la trattazione del merito l’udienza del 13.2.2013.
A tale ultima udienza, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione ed al suo esito, con dispositivo pubblicato ex art. 120, comma 9 del Codice del processo amministrativo, il Tribunale ha respinto il ricorso e condannato la ricorrente a rifondere all’Amministrazione resistente ed alla controinteressata le spese di lite.
DIRITTO
E’ preliminare l’esame delle questioni di nullità ex artt. 2, commi 1 e 2 della L.R. 15/2008, rilevate dal Tribunale con l’ordinanza cautelare e discusse dalle parti nelle proprie memorie ed all’udienza pubblica del 13.2.2013.
All’esito della cognitio plena propria del giudizio di merito e re melius perpensa rispetto alle sommarie considerazioni proprie della fase cautelare, ritiene il Collegio - come già rilevato nella sentenza n. 468 di questa Sezione depositata il 28.2.2013 - che le predette nullità non sussistano.
L’art. 2 L.R. 15/2008 recita: “1. Per gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro, i bandi di gara prevedono, pena la nullità del bando, l’obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le somme relative all'appalto. L'aggiudicatario si avvale di tale conto corrente per tutte le operazioni relative all'appalto, compresi i pagamenti delle retribuzioni al personale da effettuarsi esclusivamente a mezzo di bonifico bancario, bonifico postale o assegno circolare non trasferibile. Il mancato rispetto dell'obbligo di cui al presente comma comporta la risoluzione per inadempimento contrattuale. 2. I bandi di gara prevedono, pena la nullità degli stessi, la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata…”.
I due commi in esame devono ritenersi implicitamente abrogati, rispettivamente, dalle successive ed incompatibili legge statale n. 136/2010 e dalla L.R. n. 12 del 2011 contenente il richiamo alla normativa nazionale antimafia ex art. 247 D. Lg.vo. n. 163 del 2006, per le ragioni analiticamente esposte dal Tribunale nel precedente n. 468 sopra richiamato, alla cui lettura integralmente si rimanda.
Tale interpretazione evolutiva del quadro normativo vigente consente di superare i pure numerosi e consistenti dubbi di costituzionalità che la normativa regionale de qua presenta (per violazione delle attribuzioni statali esclusive in punto di ordine pubblico e ordinamento civile; per l’incidenza sulla materia trasversale della concorrenza, nonché per irragionevolezza e contrarietà al principio di buona andamento della P.A.).
Solo per completezza di motivazione, osserva il Collegio che, quanto alla questione di nullità ex art. 2, comma 1 citato, anche a non volere condividere la tesi dell’abrogazione implicita, dovrebbe in ogni caso valorizzarsi (come fatto dalla Seconda Sezione di questo Tribunale con la sentenza n. 28 dell’11.1.2013) la sostanziale identità di ratio tra la normativa regionale e quella statale, con conseguente sufficienza della prescrizione - contenuto nel bando - dell’indicazione di un solo conto corrente bancario (conformemente alla normativa nazionale).
Sgombrato il campo dalle superiori eccezioni di nullità, può passarsi ad esaminare il merito del ricorso, che è infondato per le ragioni di cui appresso.
Con il primo motivo – rubricato “violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D. Lg.vo 163/2006 e ss.mm.ii., violazione e falsa applicazione del principio della massima partecipazione, illogicità manifesta, manifesta ingiustizia, errore incolpevole” – la ricorrente lamenta l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione in proprio favore (e della successiva aggiudicazione alla contro interessata), perché essa non avrebbe potuto essere disposta in assenza di un suo “errore colpevole” nel mancato versamento tempestivo dei contributi.
Poiché essa aveva dato mandato al proprio istituto bancario di pagare il debito previdenziale (pari ad € 681,00) già in data 16.3.2012, nulla poteva esserle ascritto per il mancato tempestivo versamento da parte della banca: la stessa ricorrente, avvedutasi che il bonifico non era andato a buon fine, aveva provveduto all’invio di un nuovo F24 in data 6.4.2012.
Ritiene il Collegio di non potere condividere la tesi della Migliore Arte e Costruzioni, secondo cui non potrebbe ravvisarsi alcuna assenza di diligenza nella condotta dell’impresa che verifica dopo 20 giorni il buon fine dei mandati di pagamento disposti, posto che tale riscontro può agevolmente essere effettuato nel giro di 2/3 giorni ed ad esso l’impresa medesima avrebbe dovuto prestare particolare attenzione essendo imminente la celebrazione della gara (e versando in situazione di extrafido, come emerge dalla lettura dell’estratto conto versato in atti).
Con una seconda censura - rubricata “violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del Codice degli appalti, eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta” – la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati perché l’art. 38 subordina l’esclusione dalla gara per irregolarità contributiva alla circostanza che le violazioni commesse siano “definitivamente accertate” e tale definitività potrebbe ravvisarsi solo in ipotesi di incontestabilità per definizione giurisdizionale o per mancata impugnazione.
Il Collegio non condivide tale tesi, ritenendo, per contro, che l’accertamento definitivo debba essere riferite alle sole ipotesi contenziose, mentre, laddove, come nel caso di specie, il contribuente nulla contesti in ordine alla sussistenza del credito ed anzi ammetta la sua esistenza e provveda alla regolarizzazione dello stesso, nessun rilievo può essere dato alla definitività o meno dell’accertamento, posto che il credito è appunto “riconosciuto” (così C.d.S., 16.9.2011, n. 5194 e C.d.S., 10.8.2010 n. 556).
Con il terzo motivo di ricorso – rubricato “violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del Codice degli Appalti, violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1 bis del Codice degli Appalti, eccesso di potere per difetto di istruttoria” – la Migliore Arte e Costruzioni deduce la illegittimità della clausola del bando che prevede la esclusione per mancata produzione del DURC, per contrasto con l’art 38 del Codice degli appalti, il quale impone la presentazione della certificazione attestante la regolarità contributiva al momento della stipulazione del contratto da parte dell’aggiudicatario, mentre per il mero concorrente sarebbe sufficiente che sussista la regolarità contributiva sul piano sostanziale (a prescindere quindi dalle risultanze del DURC).
La tesi della ricorrente non conduce laddove essa vorrebbe, dal momento che come detto sopra, in ogni caso, deve ritenersi sussistente già sul piano “sostanziale” (di cui il DURC è mera certificazione “formale”) l’irregolarità contributiva della *******.
Con un ultimo motivo di doglianza – rubricato “violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice degli Appalti, eccesso di potere per difetto d’istruttoria” – la ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, perché, a fronte di un DURC del 12 marzo 2012 da essa prodotto ed attestante la propria regolarità, essa non poteva essere esclusa.
In altri termini, avendo il predetto DURC validità trimestrale, ne consegue che, laddove non presenti segnalazioni di inadempimento e non sia scaduto al momento della presentazione della domanda, esso sarebbe dimostrazione sufficiente della regolarità contributiva attestata.
Anche siffatta tesi, per quanto abbia ricevuto in passato l’avallo di alcune pronunce giurisprudenziali, non può essere seguita.
Ciò che rileva, ai fini dell’ammissione o meno alla gara pubblica, è il dato sostanziale della regolarità contributiva, perché la ratio della norma è quella di spingere le imprese ad essere sempre in regola con le fondamentali normative di settore poste a tutela della sicurezza sul lavoro, dei lavoratori e dell’Erario.
Tale impostazione, peraltro, ha il pregio di apparire in linea anche con la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (confermata dalla ormai nota pronuncia n. 8/2012 dell’Adunanza Plenaria), secondo cui il requisito della regolarità contributiva, essendo condizione di partecipazione alla gara, deve essere verificato sin dal momento della scadenza del termine per la partecipazione all’offerta (e non quindi al momento dell’emissione del DURC) e per tutta la durata della procedura.
Che questa sia l’impostazione corretta è oggi confermato anche dal rilievo che l’art. 15 comma 1, lettera a), della L. 12 novembre 2011, n. 183 (entrata in vigore il 1 gennaio 2012) ha modificato l'art. 40 del DPR n. 445\2000, nel senso che le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati, mentre nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47.
Alla stregua di tale disposizione, dunque, deve ritenersi che il DURC non possa più essere richiesto alle imprese partecipanti alla gara (questione, questa, non oggetto del presente giudizio perché non veicolata da alcuna impugnazione sul punto; ma si vedano sul punto T.A.R. Palermo, Sez. III, 7.8.2012. n. 1776; T.A.R Campania, Sez. IV, 3.1.2013, n. 62), mentre le stazioni appaltanti sono tenute senza ombra di dubbio a verificare le corrispondenti autodichiarazioni.
E’ evidente, allora, che ciò che rileva non sono le risultanze del DURC, ma la regolarità contributiva sostanziale.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza della ricorrente e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando:
1) respinge il ricorso;
2) condanna la ricorrente a rifondere all’Amministrazione resistente ed alla controinteressata le spese di lite che liquida in complessive € 2.000,00 oltre accessori (ed in ragione del 50% in favore di ciascuna parte).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente
Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario, Estensore
Giuseppe La Greca, Referendario
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Sulle indicazioni richieste dall'art. 88 del regolamento per il contratto di avvalimento
Tar Palermo, sez. III, sentenza del 25 marzo 2013, n. 680
Data:
25/03/2013
Tipo di Provvedimento:
sentenza
N. 00680/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01779/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale di registro generale 1779 del 2012, proposto da ************* s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. ***************** e *****************, con domicilio eletto presso lo studio del secondo sito in Palermo, via *********** n. 2/Q;
contro
************** s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv.******************, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via ********** n. 26;
nei confronti di
*********, ***** s.r.l, **************s.r.l. ****** ************* s.r.l., ******** s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli Avv. *********** e ******************, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. *************** sito in Palermo, via *********** n.21;
Quanto al ricorso principale, per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
- della delibera del consiglio di amministrazione della ***** del 10 settembre 2012 (allo stato, tuttavia, riconosciuta, nella sua materialità) di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento del servizio di notificazione verbali ed atti di competenza del comune di Palermo alla società ************;
- della comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. n. 12/5057 del 14.09.2012 emessa dalla *******, ai sensi e per gli effetti dell'art. 79, comma 5 del d.lgs n. 163/06 e s.m. e i, ed inoltrata via fax;
- ove occorra e possa, del verbale n. 6 del 22.08.2012 della commissione di gara di apertura delle offerte economiche e di determinazione della graduatoria delle offerte economiche;
- nonché ove occorra e possa, del bando di gara diffuso dalla ****** per l'affidamento del servizio di notificazione verbali ed atti di competenza del comune di Palermo, nella misura in cui possa essere interpretato nel senso della effettuazione dell'adempimento di apertura delle buste recanti l'offerta tecnica in seduta riservata;
- nonché, ove occorra e possa, di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali;
- nonché per l'annullamento del contratto che fosse stato nelle more eventualmente stipulato e, ove ammissibile, per la declaratoria della nullità ed illegittimità del medesimo, con conseguente sua revoca/risoluzione o comunque caducazione;
con riserva di articolare separata domanda per la condanna
- della ******** al risarcimento dell'eventuale danno conseguente anche al mancato annullamento della procedura da quantificarsi in corso di causa, anche mediante ricorso a consulenza tecnica di ufficio, oltre interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge, ed in subordine, al risarcimento del danno per equivalente conseguente all'annullamento degli impugnati atti di gara, e di tutti i danni subiti e subendi ad essa riconnessi, da quantificarsi in corso di causa anche mediante ricorso a consulenza tecnica d'ufficio e comunque in misura non inferiore al 10% dell'importo dell'appalto o in quella diversa misura che dovesse essere liquidata equitativamente secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia, quale mancato utile, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria ai sensi di legge.
Quanto al ricorso incidentale:
-per l’annullamento dei medesimi atti impugnati con il ricorso principale nella parte in cui non prevedono l’esclusione della gara della ************** s.r.l.;
- nonché del verbale della commissione di gara n. 1 del 6.8.2012, nella parte in cui prevede che “la documentazione presentata da tute le altre aziende”, tra cui la ************* s.r.l.;
-di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della ************* S.p.a., del **************, **********, ******** S.r.l. Società, ** S.r.l. ******* e ******* S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa
Visto l'art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2013 il dott. Pier Luigi Tomaiuoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO
Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente ed alle controinteressate in epigrafe indicate e depositato il 23.10.2012, la *********** s.r.l., premesso che con bando spedito alla GUUE in data 31 maggio 2012 la ************s.p.a. aveva indetto una procedura aperta per il servizio di notificazione verbali ed atti di competenza del Comune di Palermo; che l’aggiudicazione avrebbe dovuto svolgersi con ricorso al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; che la documentazione da presentare avrebbe dovuto essere divisa in 3 buste (la A recante la documentazione amministrativa, la B quella tecnica e la C quella economica); che in data 6 agosto 2012 si era proceduto alla scrutinio della documentazione amministrativa in seduta pubblica; che in data 28.8.2012 con la seconda seduta pubblica si era proceduto alla lettura dei punteggi riferiti alle offerte tecniche, l’apertura delle cui buste, tuttavia, non era avvenuta pubblicamente; che nel prosieguo era stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio controinteressato; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati lamentandone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1 e 3 del D. Lg.vo 163/2006 e ss.mm.ii. – violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 1 della L. 241/90 e delle corrispondenti disposizioni della L.R. sic. N. 10/91 – violazione e falsa applicazione rispettivamente degli artt. 10 e 2 delle Direttive 2004/17 CE e 2004/18 CE – eccesso di potere per violazione ed erronea delle regole e dei principi in materia di svolgimento delle pubbliche gare con particolare riferimento ai principi di pubblicità, imparzialità, buona e corretta amministrazione e trasparenza – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione del principio di buona amministrazione; ha quindi concluso per l’annullamento degli atti impugnati, con riserva di articolare successiva domanda risarcitoria.
Si è costituita la ****** s.p.a., eccependo l’inapplicabilità della normativa richiamata dalla ricorrente, trattandosi di procedura aperta ex art. 55 Codice dei contratti avente ad oggetto un servizio rientrante nell’allegato II B; di conseguenza, la non necessità della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, anche in conformità delle prescrizioni del bando; che comunque la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando siccome immediatamente lesivo nel termine di 30 giorni dalla sua pubblicazione; l’assenza di interesse in capo alla *****, dal momento che la stessa non avrebbe comunque potuto ottenere l’aggiudicazione; la necessità, in ogni caso, di mantenere efficacia al contratto ex art. 121, comma II del Codice del processo amministrativo; la mancata presentazione dell’informativa dell’intento di proporre ricorso, da tenere in considerazione in punto di liquidazione delle spese; tutto quanto sopra premesso, ha concluso per il rigetto del ricorso avversario.
Con ricorso incidentale ritualmente notificato alla ricorrente principale ed all’Amministrazione resistente indicata si sono costituite le controinteressate in epigrafe indicate, chiedendo l’annullamento dei medesimi atti impugnati dalla ************ s.r.l. nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione di quest’ultima; hanno dedotto: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D. Lg.vo 163/2006 e ss.mm.ii., dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 e ss.mm.ii. e dell’art. 10 dett. R del Bando di gara; 2) violazione dell’art. 49 D. Lg.vo. n. 163/2006 e ss.mm.ii.; violazione e mancata applicazione del punto 10, lett. D) del bando di gara; violazione ed errata applicazione dell’art. 75, comma 7 del D. Lg.vo 163/2006; violazione ed errata applicazione del punto 9 del bando; violazione del paragrafo 3.1, lett. G) del disciplinare di gara; hanno quindi evidenziato come il ricorso principale dovrebbe in ogni caso essere considerato inammissibile, non avendo il legale rappresentante della ricorrente principale contestato la legittimità delle operazioni di gara, pur essendo presente all’apertura delle buste; hanno quindi concluso per il l’accoglimento del ricorso incidentale e la dichiarazione di improcedibilità di quello principale.
All’esito dell’adunanza camerale del 27.11.2012, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della società ricorrente, il Tribunale, con ordinanza n. 744/2012, ha sospeso l’esecuzione dei provvedimenti impugnati, non ravvisando il fumus boni iuris del ricorso incidentale e ritenendo, per contro, quello del principale con riferimento alla violazione del principio di pubblicità della gara.
Con ordinanza n. 22/2013 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha confermato l’ordinanza cautelare di prime cure, “impregiudicato l’aspetto del fumus (che merita particolare approfondimento sotto il profilo del rispetto di quanto stabilito dall’art. 49 del Codice contratti e dall’art. 88 Reg. nella parte in cui stabilisce di riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico”).
All’udienza del 26.2.2013 il ricorso, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, è stato trattenuto in decisione.
E’ pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale, poiché è noto che “il ricorso incidentale con il quale si contesta la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara deve essere sempre esaminato prioritariamente anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. Ciò indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dalla p.a. resistente” (C.d.S., A.P., 7/2011).
Esso è fondato sotto l’assorbente e dedotto profilo della violazione dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»).
Questo Tribunale con l’ordinanza cautelare resa in corso di causa ha ritenuto insussistente il fumus della censura de qua, “dal momento che attraverso il richiamo alle specifiche tecniche di cui all’allegato sub ST1 è da ritenersi sufficientemente preciso e dettagliato il contenuto dell’avvalimento.
Come detto in punto di fatto, il Consiglio di Giustizia, adito in sede di appello cautelare dalla ricorrente incidentale, ha “invitato” questo Tribunale ad approfondire tale aspetto “sotto il profilo del rispetto di quanto stabilito dall’art. 49 del Codice contratti e dall’art. 88 Reg. nella parte in cui stabilisce di riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Ebbene, re melius perpensa ed all’esito della cognitio plena propria del giudizio di merito, ritiene il Collegio che sussista la dedotta violazione dell’art. 88, applicabile al caso di specie in virtù del rinvio operato dalla legge di gara, per le ragioni di cui appresso.
Il bando di gara all’art. 10, lett. r) prevede, a pena di esclusione, che i concorrenti debbano presentare dichiarazione attestante “i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo per i quali intende avvalersi, ai sensi dell’art. 49 del D. Lg.vo 163/20067, dei requisiti di un altro soggetto nonché l’impegno ad allegare all’offerta la documentazione prevista al comma 22, punti da a) a g) del succitato art. 49, nonché, ai sensi del comma 5 del medesimo art. 49, la documentazione prevista dalla normativa antimafia relativa al soggetto ausiliario”.
Il disciplinare di gara, dal canto suo, all’art. 5 indica analiticamente la documentazione da prodursi “ai sensi dell’art. 49 del D. Lg.vo 163/2006” e tra questa, per quanto qui rileva: a) “dichiarazione dell’impresa partecipante, verificabile ai sensi dell’art. 48 del D. Lg.vo 163/06, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”; d) “dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso l’impresa partecipante e verso la ********* a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente l’impresa partecipante”; f) “il contratto, in originale o in copia autentica, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti dell’impresa partecipante a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutto il periodo di vigenza contrattuale”.
L’ultimo comma dell’art. 5 del disciplinare, infine, stabilisce che “per tutto quanto non espressamente indicato nel presente fascicolo in tema di avvalimento, si fa rinvio integrale all’art. 49 del D. Lg.vo 163/2006 e ss.mm.ii., alla normativa vigente e ai documenti di gara citati al precedente art. 3”.
La legge di gara, dunque, espressamente dichiara applicabili alla procedura le norme del Codice dei Contratti in materia di avvalimento e, per l’ulteriore tramite del rinvio “alla normativa vigente” insubiecta materia, quelle del Regolamento d’esecuzione, sicché esse trovano applicazione a prescindere dalla circostanza che il servizio oggetto d’appalto rientri o meno tra quelli di cui all’allegato IIB (cui, ex art. 20, I comma del Codice dei contratti, si applicherebbero solo gli artt. 66, 68 e 225).
Come è noto, all’art. 88, comma I, di tale Regolamento è previsto che “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento”.
Nel caso di specie, il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara prevede l’impegno della società **************** s.r.l. di “mettere a disposizione in maniera piena ed incondizionata, ai fini della partecipazione alla gara e per tutta la durata dell’appalto, per la esecuzione delle attività di cui al bando, le capacità, i requisiti e le risorse di carattere tecnico-organizzativo richiesti nel bando di gara e precisamente le strutture organizzative e degli organi tecnici esclusivamente necessari alla esecuzione delle attività di archiviazione cartacea elettronica temporanea e di rendicontazione delle di cui al punto 4 – oggetto – lett. c) del bando stesso nonché di cui alle Specifiche Tecniche di cui all’allegato sub ST1, di cui *********** s.r.l. è carente”.
Il richiamo alle specifiche tecniche di cui all’allegato sub ST1 è stato da questo Tribunale valorizzato in sede cautelare siccome elemento atto a garantire con sufficiente dettaglio e precisione il contenuto dell’avvalimento.
Se tale rilievo può forse essere tenuto fermo con riferimento alla dichiarazione di avvalimento di cui all’art. 49 del Codice dei Contratti, esso non può però essere ribadito con riguardo alle più analitiche e pregnanti prescrizioni che l’art. 88 del Regolamento impone per il contratto.
Si è visto sopra che ai sensi del comma I di tale disposizione il contratto in parola deve particolare riferimento “alle risorse ed ai mezzi”, da indicarsi in modo “determinato e specifico”. indicare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente”, tra le altre cose, il suo “oggetto”, con
Ebbene il contratto tra le ***** e la ******** non indica in modo specifico quali singoli mezzi (macchinari: tipologia e caratteristiche) e risorse (in primo luogo umane, come il personale, con riferimento alle unità, al monte ore di lavoro, collettivo ed individuale…et cet.) essa si impegna a fornire alla ricorrente per l’espletamento del servizio d’appalto.
Esso, per contro, mediante il rinvio all’allegato ST1 indica soltanto le caratteristiche funzionali del sistema informatico che si appresta a garantire, caratteristiche funzionali che, da sole, non possono ritenersi sufficienti per soddisfare i sopra menzionati requisiti di precisione e determinatezza dell’oggetto richiesti dall’art. 88 Reg..
Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, deve ritenersi fondato il primo motivo del ricorso incidentale, con conseguente assorbimento delle altre censure.
La fondatezza del ricorso incidentale rende improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse quello principale (C.d.S., A.P. 7/2011 già cit.).
Le spese di lite, ivi comprese quelle del doppio grado cautelare, possono essere integralmente compensate avuto riguardo alla complessità di ricostruzione della normativa applicabile (che ha portato a pronunciamenti cautelari differenti) ed alla circostanza che comunque era stato ravvisato un fumus boni iuris del ricorso principale per violazione del principio basilare di pubblicità della gara.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) accoglie il ricorso incidentale;
2) dichiara improcedibile il ricorso principale;
3) compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Federica Cabrini, Presidente FF
Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario, Estensore
Anna Pignataro, Referendario
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Durc non regolare alla data di presentazione della domanda di partecipazione: la cauzione provvisoria non va incamerata se l'impresa non era risultata aggiudicataria
Tar Palermo, sez. III, sentenza del 19 marzo 2013, n. 637
Data:
21/03/2013
N. 00637/2013 REG.PROV.COLL.
N. 02100/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso il numero di registro generale 2100 del 2012, proposto dall’impresa xxxxxxx s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. xxxxxxxx, con domicilio eletto in Palermo via xxxxxx, n. 5, presso lo studio dell’Avv. xxxxxxxxx;
contro
il Comune di Erice (TP), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. xxxxxxx, con domicilio eletto in Palermo via xxxxx, n. 171, presso lo studio dell’ Avv. xxxxxxxxx;
per l'annullamento
- del provvedimento prot. n. 39705 del 10/10/2012 di comunicazione dell’esclusione dalla gara di appalto e della determinazione dirigenziale n. 366 del 8/10/2010 con la quale si è stabilito di provvedere alla escussione della cauzione provvisoria;
- delle operazioni e dei provvedimenti di cui al verbale di gara del giorno 8/10/2012;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi, ove occorra, il disciplinare di gara, nonché, qualora medio tempore emessa, la comunicazione dell'esclusione all'autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Erice;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Vista l’ordinanza n. 2570/2012 con cui è stata fissata l’odierna udienza pubblica;
Visti gli artt. 120 e ss. cod. proc. amm.;
Relatore il dott. Giuseppe La Greca;
Uditi all’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013 gli Avv.ti M. Brancato, su delega dell'Avv. xxxxx, per la parte ricorrente;xxxxxxx, su delega dell'Avv. xxxxxx, per il Comune di Erice;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto:
FATTO
1. Con ricorso notificato il 9 novembre 2012 e depositato il 22 novembre seguente, la ricorrente Società ha impugnato - chiedendone l’annullamento, vinte le spese - le determinazioni con le quali l’Amministrazione resistente ha disposto l’esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento dei lavori urgenti a contratto aperto di manutenzione e rifacimento delle condotte idriche di Casa Santa e Pizzolungo di Erice ed il conseguente incameramento della garanzia provvisoria prestata ai sensi di legge.
2. Essa ha precisato di non avere interesse ad impugnare l’aggiudicazione della gara siccome disposta dagli organi comunali in favore di altra impresa.
3. Il ricorso si articola in due motivi di doglianza con cui si deducono i vizi come di seguito rubricati:
1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione ed erronea applicazione del disciplinare di gara; violazione del principio di proporzionalità della sanzione; eccesso di potere per irragionevolezza e incongruenza della motivazione;
2) Violazione ed erronea applicazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. i), 48 e 75 del d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per carenza di motivazione.
4. Si è costituito in giudizio il Comune di Erice che, con apposita memoria, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione all’U.RE.G.A. e, quanto al merito delle pretese di parte ricorrente, ha concluso per la relativa reiezione.
5. All’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione con cui l’amministrazione ha revocato in dubbio l’ammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso all’U.RE.G.A., poiché, come si vedrà, per la parte in cui aggredisce l’operato della commissione di gara il ricorso è infondato.
2. Ai fini di una migliore comprensione delle questioni sottoposte all’attenzione del Tribunale giova succintamente ricostruire le fasi salienti della vicenda procedimentale sulla quale si è innestata la presente controversia.
La ricorrente Società ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Erice per l’aggiudicazione dei lavori in epigrafe indicati, per la quale il termine di presentazione dell’offerta era fissato per il giorno 5 luglio 2012.
A seguito di apposita segnalazione del Comune di Erice datata 19 settembre 2012, inerente ad una presunta non veridicità delle dichiarazioni di regolarità contributiva prodotte da alcune imprese tra cui l’odierna ricorrente (cfr. verbale di seduta n. 6 del giorno 8 ottobre 2012), la commissione di gara insediata presso l’U.RE.G.A. ha disposto la rinnovazione degli atti di gara e la conseguente esclusione di taluni operatori economici, compresa la S.C.S. costruzioni s.r.l.
Le ragioni di esclusione di quest’ultima sono state indicate nell’assenza di regolarità contributiva e nella discrasia tra la situazione reale (d.u.r.c. non regolare) e dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara.
Con determinazione dirigenziale n. 366 del 10 ottobre 2012, il Comune di Erice ha aggiudicato definitivamente la gara ad altra Impresa (NA.SA. costruzioni s.r.l.), con contestuale escussione della cauzione provvisoria prodotta con le modalità fissate dalla lex specialis della procedura.
3. Con il primo motivo la ricorrente deduce che l’asserita assenza di regolarità contributiva sarebbe il frutto di violazioni non gravi e comunque non definitivamente accertate. Deduce altresì che la dichiarazione di regolarità contributiva dalla stessa prodotta ai fini della partecipazione alla gara era corredata dal d.u.r.c. (regolare) rilasciato dalla Cassa edile di Catania in data 5 giugno 2012, versato in copia agli atti del giudizio (cfr. documento n. 4, produzione di parte ricorrente).
Da quest’ultimo documento si evince che la regolarità contributiva della S.C.S. costruzioni s.r.l. era certificata con riferimento a date diverse in ragione delle diverse voci dell’obbligazione contributiva (30.5.2012 INAIL; 16.5.2012 INPS; 14.5.2012 Cassa edile).
La difesa del Comune di Erice ha documentalmente provato che alla data di sottoscrizione della dichiarazione con cui il legale rappresentante della Società ricorrente ha reso noto di «non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana […]», la relativa posizione contributiva dell’impresa era tutt’altro che in regola (v. d.u.r.c. datato 14.9.2012, documento n. 2 produzione di parte resistente).
In tal senso, non può dirsi meritevole di condivisione l’approdo argomentativo cui giunge la difesa di parte ricorrente la quale sottilmente mira (cfr. memoria del 4 dicembre 2012) ad attribuire una sorta di valore sanante alla successiva regolarizzazione dei pagamenti, nel caso di specie avvenuta soltanto il 17 luglio 2012). Tale effetto sanante limitatamente ai fini della partecipazione alla gara per consolidata giurisprudenza va escluso (ex multis, Cons. St. VI, 12 gennaio 2011 n. 104).
Ne deriva che, al di là della astratta gravità o meno della violazione contestata - e qui essa grave lo è ex se in ragione delle risultanze del d.u.r.c. (cfr. novellato comma 2 dell’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006) - ciò che viene in rilievo è la non veridicità della dichiarazione resa, ciò che ha impedito all’Amministrazione quantomeno di conoscere l’esistenza di tale inadempienza.
La ricorrente prima di rendere la dichiarazione era tenuta alla verifica di mutamenti della propria situazione regolarità ex art. 38, comma 1, lett. i).
Il motivo va, pertanto, giudicato infondato.
4. Con il secondo motivo si deduce l’asserita illegittimità dell’incameramento della garanzia provvisoria prestata ai sensi degli artt. 75 e 113 d. lgs. n. 163 del 2006, sul rilievo che, in tesi, nessuna previsione ordinamentale autorizzerebbe la stazione appaltante ad operare in tal senso, considerato che la ricorrente non è risultata aggiudicataria, qualità, questa, che la legge qualificherebbe come indefettibile ai fini dell’escussione della cauzione (il predetto art. 75 stabilisce che «La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo»).
Il motivo è fondato.
Come condivisibilmente argomentato da parte ricorrente, la legge (art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006) ammette l’escussione della garanzia provvisoria nei confronti di un’impresa partecipante alla gara e non risultata aggiudicataria soltanto quando, in sede di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), il concorrente non confermi o non comprovi quanto dichiarato all’atto dell’offerta in ordine ai suddetti requisiti (in tal senso, da ultimo, C.g.a., sez. giur., 13 febbraio 2012, n. 173).
Nessuna disposizione consente di sanzionare i soggetti non aggiudicatari che abbiano reso una dichiarazione ex art. 38 d. l.gs. n. 163 del 2006 non veridica e che siano risultati privi dei correlati requisiti di ordine generale con l’incameramento della garanzia.
Nel caso di specie, peraltro, l’operato dell’Amministrazione non può dirsi neppure aver trovato un aggancio normativo nella littera legis del disciplinare di gara (che peraltro è stato impugnato) il quale, ad una lettura improntata al rispetto del principio di buona fede oggettiva che deve governare anche l’interpretazione degli atti amministrativi, non prescrive chiaramente l’obbligo di escutere la garanzia in capo ai soggetti non aggiudicatari della gara.
Conclusivamente, poiché l’odierna ricorrente, secondo quanto si evince dagli atti di causa, non è mai risultata aggiudicataria - neanche in via provvisoria -, non poteva farsi luogo all’incameramento della cauzione di che trattasi.
5. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso va rigettato quanto al primo motivo; esso va, invece, accolto limitatamente al secondo motivo con conseguente caducazione della escussione della garanzia provvisoria disposta dal Comune di Erice.
6. Le spese possono essere integralmente compensate avuto riguardo agli specifici profili della controversia.
7. Da ultimo, va disposta la trasmissione della presente sentenza alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza tesi alla verifica del corretto versamento del contributo unificato, considerato che la fattispecie di causa è assoggettata al rito di cui agli artt. 120 e ss. cod. proc. amm. (irrilevante, in tal senso, la circostanza sottolineata nella memoria del 4 dicembre 2012 con cui la ricorrente ha giustificato l’insufficiente versamento del predetto contributo con la dichiarata circostanza che «non intende richiedere il rito abbreviato» e che non ambisce all’aggiudicazione dell’appalto).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei corrispondenti limiti; rigetta per il resto il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Dispone la trasmissione della presente sentenza alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti ex d. P.R. n. 115/02 secondo quanto specificato in motivazione.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 8 e 18 marzo 2013, con l'intervento dei magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente
Anna Pignataro, Referendario
Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore
|
L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
|
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Illegittima la revoca dell'aggiudicazione conseguente ad informativa prefettizia atipica se manca l'autonoma valutazione della stazione appaltante
Tar Catania, sez. IV, sentenza del 19 marzo 2013, n. 822
Data:
19/03/2013
N. 00822/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01429/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1429 del 2012, proposto da:
xxxxxxx S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. xxxxxxx, domiciliata ex lege presso la Segreteria del Tar, in Catania, via Milano 42a;
contro
Regione Sicilia, Regione Siciliana - Dipartimento Protezione Civile - Servizio per la Provincia di Palermo; Ministero dell'Interno, Prefettura di Messina, tutti rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti di
xxxxxxx Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. xxxxxxx, domiciliata ex lege presso la Segreteria del Tar, in Catania, via Milano 42a;
per l'annullamento
- del verbale di gara redatto in data 18/aprile/2012 dalla Commissione di gara per l’affidamento del “progetto esecutivo di pozzi strutturali e paratia drenante nella zona a valle del rione San Benedetto nel Comune di San Fratello (ME)” indetto dalla Presidenza Regione Siciliana - Dipartimento Regionale della Protezione Civile, con il quale è stata revocata l'aggiudicazione effettuata in data 04/01/2012 in favore della ricorrente xxxxxxx s.r.l. e si è proceduto all’aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata xxxxxxxxx s.r.l.;
- della nota della Prefettura di Messina - Area I - Ordine e Sicurezza Pubblica - Ufficio Antimafia protocollo n. 5466/Div. Area Sic. I/UA del 05/04/2012, della quale si è conosciuta l'esistenza con il verbale del 18/aprile/2012, e della quale è stata rilasciata copia dalla Prefettura solo in data 4/maggio/2012;
- di qualsiasi altro atto presupposto dipendente, esecutivo e/o consequenziale degli atti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sicilia - Dipartimento Protezione Civile Servizio per la Provincia di Palermo, del Ministero dell'Interno - Prefettura di Messina, e della xxxxxxxx Srl;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla xxxxxxx Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente xxxxxx s.r.l. espone di essere stata dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto relativo al “progetto esecutivo di pozzi strutturali e paratia drenante nella zona a valle del rione San Benedetto nel Comune di San Fratello (ME)” indetto dalla Presidenza Regione Siciliana - Dipartimento Regionale della Protezione Civile.
Aggiunge che, successivamente, la Stazione appaltante – dopo aver ricevuto una informativa supplementare atipica emessa dalla Prefettura di Messina in data 5.04.2012, nella quale si affermava che “dagli accertamenti svolti sono però emersi allo stato elementi che, pur non comprovando tentativi di infiltrazione mafiosa, evidenziano situazioni di possibile condizionamento, che non raggiungono comunque, la soglia di gravità prevista dall’art. 4 del D. Lgs. 490/1994” - ha disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della xxxxxx s.r.l. e l’affidamento dell’appalto alla seconda classificata xxxxxx s.r.l (v. verbale della Commissione di gara del 18.04.2012).
Avverso la revoca dell’aggiudicazione, e la sottostante informativa prefettizia, la xxxxx s.r.l. è insorta con il ricorso introduttivo del presente giudizio, con il quale denuncia i seguenti vizi:
1.- omessa comunicazione di avvio del procedimento riguardante la revoca dell’aggiudicazione, medio tempore divenuta aggiudicazione definitiva;
2.- violazione dei principi sanciti dall’art. 21 nonies in tema di annullamento e revoca in autotutela dei provvedimenti amministrativi;
3.- omessa esternazione delle ragioni che hanno indotto l’amministrazione a disporre la revoca dell’aggiudicazione, in presenza di informativa prefettizia non avente carattere vincolante;
4.- genericità ed insufficiente motivazione della informativa prefettizia, per mancata enucleazione di specifici elementi di fatto idonei a supportare la conclusione raggiunta.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso: la Presidenza della Regione Siciliana – Dipartimento Regionale di Protezione civile; il Ministero dell’Interno-Prefettura di Messina; la controinteressata xxxxxxx s.r.l.; quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentale, col quale denuncia la mancata esclusione dalla gara della concorrente xxxxxs.r.l., asseritamente consequenziale al difetto dei requisiti di moralità professionale, quale emerge dai precedenti penali del suo rappresentante legale.
La xxxxxxx s.r.l. ha controdedotto sul ricorso incidentale, e ne ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza.
Con l’ordinanza n. 895/2012 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente principale, ai fini della rivalutazione della sua posizione nell’ambito della procedura di gara, ritenendo fondato il ricorso principale ed infondato quello incidentale.
Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2013 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Viene in esame il ricorso proposto dalla xxxxxx s.r.l., con il quale la società lamenta l’illegittimità della revoca della propria posizione di aggiudicataria della gara d’appalto indetta dalla Regione Siciliana, pronunciata dalla stazione appaltante dopo il ricevimento di una informativa prefettizia supplementare atipica che evidenziava in capo all’impresa la sussistenza di “situazioni di possibile condizionamento, che non raggiungono comunque, la soglia di gravità prevista dall’art. 4 del D. Lgs. 490/1994”.
1.- In primo luogo, deve essere esaminato – a causa del suo possibile effetto paralizzante nei confronti dell’azione proposta in via principale – il ricorso incidentale presentato dalla seconda classificata (poi dichiarata aggiudicataria della gara) xxxxxx s.r.l.
Sostiene, in sintesi, quest’ultima impresa che la ricorrente xxxxx s.r.l. non avrebbe potuto essere ammessa alla procedura selettiva in esame, essendo sfornita dei requisiti di “moralità professionale”, per quanto si evince dalle diverse sentenze penali emesse a carico del legale rappresentante della xxxxx s.r.l. - sig. xxxxxxxx - relative a reati contro la persona ed a reati di natura edilizia (violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico edilizia; opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità da essa; violazione delle prescrizioni sulle costruzioni in zone sismiche).
In relazione a tale impugnativa incidentale, la xxxxxx s.r.l. solleva eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, dal momento che il ricorso incidentale è espressamente proposto avverso gli atti impugnati in via principale – ossia, la revoca dell’aggiudicazione in favore della xxxxxx s.r.l., e la sottostante informativa prefettizia –, con la conseguenza che l’eventuale suo accoglimento non apporterebbe alcun vantaggio alla ricorrente incidentale, e lascerebbe peraltro in vita – non essendo stati impugnati - gli unici atti lesivi per quest’ultima impresa: ossia, l’ammissione in gara e la successiva aggiudicazione a favore della xxxxxx s.r.l..
Inoltre, con riguardo al merito del ricorso incidentale, la xxxxx s.r.l. deduce che le condanne menzionate nel certificato del casellario giudiziale a carico del sig. xxxxxxx non inciderebbero sulla moralità professionale dell’imprenditore e non presenterebbero il carattere della “gravità” postulato dall’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 per la partecipazione alla gare d’appalto.
Entrambe le controdeduzioni (in rito ed in merito) risultano fondate, di guisa che il ricorso incidentale non merita accoglimento.
Più in dettaglio, per un verso, risulta per tabulas che la ricorrente incidentale abbia impugnato (chiedendone l’annullamento) quei provvedimenti che la stessa ricorrente principale ha elevato ad oggetto del proprio ricorso: si tratta, in sostanza, di atti il cui annullamento non porterebbe alcun vantaggio alla ricorrente incidentale, quanto piuttosto a quella principale. Per contro, la xxxxxx s.r.l. ha omesso di censurare in via incidentale gli atti di ammissione alla gara e di aggiudicazione della stessa alla xxxxxx s.r.l.; atti che avrebbe dovuto impugnare in coerenza con le censure articolate nel ricorso incidentale.
Ma, anche a prescindere dalla sua inammissibilità, il ricorso incidentale si presenta infondato nel merito.
Infatti, le condanne penali riportate nel casellario giudiziale a carico del legale rappresentante della xxxxxx s.r.l., per un verso, riguardano reati contro la persona (lesioni colpose risalenti al 1994) ed illeciti di natura edilizia (commessi nel 2003), che non appaiono connessi all’esercizio dell’attività imprenditoriale. In secondo luogo, si tratta di condanne a pena pecuniaria e riguardanti fatti risalenti a molti anni or sono.
In sintesi, sembrano difettare sia il requisito della “gravità”, sia quello dell’inerenza all’attività professionale svolta, individuati entrambi dall’art. 38, lett. c, del D. Lgs. 163/2006 come cause di esclusione dalle pubbliche gare.
In più, va rilevato che l’esistenza di tali condanne era nota alla stazione appaltante, in quanto il certificato del casellario giudiziale era stato regolarmente prodotto in gara; ne consegue che l’amministrazione era stata posta nelle condizioni di conoscere tali precedenti e di valutare la loro eventuale incidenza sulla moralità professionale. In mancanza di alcun rilievo sulla questione, si deve ritenere che la valutazione discrezionale che la stazione appaltante esercita in materia abbia avuto esito positivo. Si ricorda al riguardo che “In tema di gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 38, d. lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. c), sono previste due distinte categorie di reati: quelli definiti dall'art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come " reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale". Le condanne per reati dell'uno e dell'altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante "un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull'offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto” (Tar Catania, IV, 23/2012); ancora secondo la giurisprudenza “La gravità del reato è, invero, un concetto giuridico a contenuto indeterminato, implicante una valutazione da compiersi non già con riferimento alla fattispecie penale astratta, come normativamente delineata, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali, a titolo esemplificativo, la maggiore o minore connessione con l'oggetto dell'appalto, il lasso di tempo intercorso dalla condanna, l'eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la pena.” (Tar Aosta 59/2012; negli stessi termini, Tar L’Aquila 173/2012 e Tar Catania, IV, 647/2012).
In conclusione, il ricorso incidentale non può essere accolto in quanto inammissibile ed infondato; si deve quindi passare alla disamina del gravame principale, che risulta fondato per quanto si dirà appresso.
2.- Tralasciando per ragioni di economia processuale le censure di ordine procedimentale sollevate dalla xxxxxx s.r.l., l’attenzione va rivolta ai vizi di omessa e/o insufficiente motivazione denunciati con riguardo alla revoca dell’aggiudicazione ed alla sottostante informativa prefettizia.
Tali vizi risultano, a parere del Collegio, sussistenti.
2.1– In primo luogo, è agevole osservare che l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione non contiene una specifica ed autonoma valutazione della stazione appaltante, ma poggia solo ed esclusivamente sulle indicazioni (peraltro generiche) contenute nell’informativa prefettizia. Si legge infatti nel provvedimento regionale che “(…) in relazione al contenuto della suddetta informativa non si ritiene di poter procedere all’affidamento dei lavori in epigrafe,”. Tale modo di procedere, attraverso il quale l’amministrazione ha inteso spogliarsi dell’obbligo di motivare le proprie scelte, appare illegittimo.
Infatti, è noto che solo le informative prefettizie cd. tipiche – cioè, quelle previste dagli artt. 4 e ss. del D. Lgs. 490/1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 252/1998, ed ora dagli artt. 84 e 91 del D. Lgs. 159/2011 (cd. Codice antimafia) – hanno effetto vincolante interdittivo nei confronti delle amministrazioni alle quali sono indirizzate (ex multis, Tar Catanzaro 546/2012; Cons. Stato, III; 5130/2011; Tar Lazio Roma 6487/2008). Viceversa, l’informativa supplementare (o atipica) di cui all’art. 1 septiesdel D.L. 69/1982 non ha carattere automaticamente interdittivo, ma consente l’attivazione degli ordinari strumenti discrezionali nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara d’appalto di assumere la posizione di contraente con la Pubblica Amministrazione (ex multis, Cons. Stato, I, 4774/2012, e Sez. VI, 8928/2010; Tar Napoli 1113/2009).
Ebbene, nel caso in esame, nessun esercizio dell’attività di valutazione discrezionale emerge dall’impugnato provvedimento di revoca, nonostante l’autorità prefettizia si fosse premurata di precisare nel proprio atto che “La presente informativa assume la valenza di <informazione supplementare atipica> e quindi priva di efficacia interdittiva automatica e viene rilasciata per le valutazioni e le conseguenti determinazioni nell’esercizio di poteri discrezionali di codesto Ufficio”.
Il difetto di motivazione in ordine ad una scelta altamente discrezionale della stazione appaltante emerge in tutta la sua evidenza, ed inficia la legittimità dell’impugnato provvedimento regionale, che in accoglimento del presente ricorso viene annullato. Restano salvi, ovviamente, gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione regionale vorrà emanare nel rispetto del previsto obbligo di motivazione.
2.2 – Col 4° motivo di ricorso, la xxxxxx s.r.l. deduce che l’impugnata informativa prefettizia sia illegittima per difetto di motivazione, mancando in essa ogni indicazione di fatti ed elementi idonei a supportare il giudizio di possibile condizionamento illecito nella gestione della società in esame.
La censura appare fondata.
L’impugnato provvedimento della Prefettura si limita, infatti, genericamente ad affermare che “Dagli accertamenti svolti sono, però, emersi allo stato elementi che pur non comprovando tentativi di infiltrazione mafiosa evidenziano situazioni di possibile condizionamento, che non raggiungono comunque, la soglia di gravità prevista dall’art. 4 del D. Lgs. 490/1994”.
Va osservato che anche le informative prefettizie cd. atipiche non si sottraggono al generale obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi stabilito dall’art. 3 della L. 241/90, specie se si tiene conto delle possibili ripercussioni negative che l’informativa negativa può determinare a carico del soggetto in essa contemplato, e della conseguente necessità che tali effetti sfavorevoli siano ricondotti a cause individuate, chiare, ed intellegibili dal destinatario.
Conferma di quanto fin qui detto si trae, argomentando a contrario, dalla seguente massima giurisprudenziale: “[sussiste un] pacifico e datato insegnamento che reputa legittima l'informativa prefettizia antimafia che omette di citare testualmente i singoli atti dell'istruttoria, essendone sufficiente il mero richiamo per integrare la motivazione "per relationem" ex art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241 (cfr., ex multis Cons. St. n. 4724 del 2001). Non va inoltre dimenticato, sempre con riguardo al supporto motivazionale dell'informativa prefettizia impugnata, che gli atti che ne costituiscono il fondamento sono stati pienamente resi disponibili alla società ricorrente che ha, infatti, proposto con riferimento ad essi, motivi aggiunti di ricorso; il che, sotto ulteriore profilo, conforta ulteriormente l'ipotesi della motivazione per relationem e quindi l'osservanza del principio generale di cui all'art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241.” (Tar Lazio Roma 8050/2008). In altri termini, se le informative prefettizie devono essere dotate di motivazione – quanto meno nella forma per relationem - deve allora ritenersi illegittimo il provvedimento prefettizio che contenga – come accade nel caso di specie – una generica relatio ad atti precedenti, non individuati (almeno nei loro elementi essenziali) e non conosciuti dalla parte interessata.
La conclusione appena rassegnata risulta, peraltro, avvalorata dalla stessa giurisprudenza citata nella memoria difensiva delle amministrazioni resistenti che, sottolineando la funzione preventiva dell’istituto e la valenza anche meramente indiziaria degli elementi posti a suo fondamento, non indulge mai a ricostruzioni che ne sviliscono la necessaria trasparenza, analiticità e chiarezza. Sostenere che il giudizio prognostico di possibile condizionamento da parte della criminalità possa essere basato su indizi, su fattori induttivi, o su eventi di valore “sintomatico” che non assurgono a dignità di “prova” in senso tecnico, non equivale ad affermare che tali elementi di supporto del giudizio espresso dall’autorità possano essere legittimamente non menzionati o celati.
Ferma restando, dunque, l’ampia discrezionalità dell’autorità prefettizia nel valutare i sopradetti elementi indiziari, “il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, ma resta circoscritto a verificare, sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l'iter seguito per pervenire a certe conclusioni, la congruità della motivazione , la coerenza e/o l'attendibilità delle valutazioni effettuate dalla P.A” (Tar Catanzaro 975/2012): è, quindi, intuitivo che l’esercizio del sindacato “esterno” sull’atto presuppone necessariamente la chiara esternazione del suo corredo motivazionale. E’ stato, infatti, affermato che la valutazione dell’autorità prefettizia “non si sottrae alla verifica della sua ragionevolezza ed adeguatezza, in relazione agli elementi assunti a suo presupposto, nonché alla corretta osservanza delle regole di completezza e sufficienza dell'istruttoria e di esaustività della motivazione posta a fondamento dell'atto limitativo della libertà ed iniziativa di impresa.” (Tar Catanzaro 879/2012).
In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio merita accoglimento anche nella parte in cui investe l’informativa prefettizia, salvo restando ovviamente l’ulteriore esercizio del potere nel rispetto dell’obbligo di compiuta motivazione.
3.- La complessità della vicenda trattata, unita alla residuale possibilità di adottare provvedimenti amministrativi analoghi a quelli impugnati ma emendati dal difetto motivazionale, induce a compensare le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile ed infondato il ricorso incidentale; accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso principale e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti, salva restando l’ulteriore e motivata attività amministrativa che le amministrazioni resistenti vorranno porre in essere.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Francesco Brugaletta, Consigliere
Francesco Bruno, Consigliere, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)