Urbanistica ed Ambiente

In relazione al procedimento preordinato al rilascio dell'autorizzazione unica per la costruzione  e gestione di un impianto fotovoltaico, l'art. 12, comma 4, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, stabilisce che "Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni".

La fissazione di un termine procedimentale di durata massima, con evidenti finalità acceleratorie, ancorché non perentorio  comporta la qualificazione come inadempimento del fatto stesso dell'inutile spirare di tale termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell'azione amministrativa, qualora sull'istanza della parte non sia stato emesso alcun provvedimento, positivo o negativo.

Anche la Corte Costituzionale, con sentenza n. 364 del 9 novembre 2006, ha rinvenuto la "ratio" del citato termine nel principio di semplificazione amministrativa e di celerità che, con riferimento alla fondamentale materia della produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia, garantisce, in modo uniforme sul territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo;

N. 01280/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00929/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

[omissis]

per l'annullamento

del silenzio serbato dall’Assessorato intimato sull’istanza di autorizzazione unica presentata ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 dalla società ricorrente in data 26 luglio 2010 per la realizzazione di un impianto fotovoltaico nel Comune di Aragona, nonché

per la declaratoria

dell’obbligo dell’Assessorato regionale resistente a rilasciare l’autorizzazione unica per l’impianto predetto,

per la nomina

di un commissario ad acta che in via sostitutiva provveda al rilascio della suddetta autorizzazione unica, in caso di ulteriore inadempimento dell’Assessorato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 23 giugno 2011 il Presidente dott. Nicolò Monteleone e uditi l'avv. Francesco Buscaglia per la società ricorrente e l'Avvocato dello Stato Giuseppe Dell'Aira per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 18 aprile 2011 e depositato il giorno 21 seguente, la s.r.l. Danvoir Energia ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità in ordine alla richiesta di autorizzazione unica per la costruzione e gestione di un impianto fotovoltaico, di potenza pari a 998 KW, da realizzarsi nel Comune di San Biagio Platani (AG), f. 11, partt. nn. 145, 146, 156, 157, presentata in data 26 luglio 2010 ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003.

L’Avvocatura dello Stato, costituitasi in giudizio per l’Amministrazione intimata, non ha prodotto scritti difensivi.

Alla camera di consiglio del 23 giugno 2011 l’Avvocatura dello Stato ha svolto ampia discussione sulle deduzioni avversarie, concludendo per il rigetto del ricorso che, dopo la replica del procuratore della società ricorrente, è stato assunto in decisione.

Premesso che, ai sensi dell’art. 117 comma 2, del codice del processo amministrativo (D.L.gs. n. 104/2010), i ricorsi avverso il silenzio vanno decisi “con sentenza in forma semplificata”, osserva il Collegio che il ricorso in esame merita accoglimento.

Ed invero, il Collegio non ha valide ragioni per discostarsi dall’orientamento di questa stessa Sezione formatosi in fattispecie analoghe alla presente (cfr., per tutte, 8 aprile 2011, n. 703), secondo cui

a) in relazione allo specifico procedimento per cui è causa, l'art. 12, comma 4, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, stabilisce che "Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni";

b) la fissazione di un termine procedimentale di durata massima, con evidenti finalità acceleratorie, ancorché non perentorio (e dunque, al di là della persistenza o meno del potere di provvedere in capo all'amministrazione inadempiente), comporta la qualificazione come inadempimento del fatto stesso dell'inutile spirare di tale termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell'azione amministrativa, qualora sull'istanza della parte non sia stato emesso alcun provvedimento, positivo o negativo (né vale in contrario distinguere fra mera inerzia e lungaggini procedimentali);

c) anche la Corte Costituzionale, con sentenza n. 364 del 9 novembre 2006, ha rinvenuto la "ratio" del citato termine nel principio di semplificazione amministrativa e di celerità che, con riferimento alla fondamentale materia della produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia, garantisce, in modo uniforme sul territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo;

d) dalla lettura della norma sopra richiamata - rubricata "Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative" - si ricava l'intento del Legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti in questione, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l'apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella "conferenza di servizio" ai fini del rilascio di una "autorizzazione unica";

E poiché nel caso in esame la società ricorrente ha presentato la predetta istanza corredata dalla prescritta documentazione, compresa quella prevista dal dal P.E.A.R.S. (Piano Energetico Ambientale Regionale Siciliano), non par dubbia l’illegittimità del comportamento omissivo tenuto al riguardo dall’Assessorato intimato, la cui condotta, essendo inutilmente scaduto il termine per provvedere, va qualificata come inadempimento ai sensi dell'art. 2 della legge n. 241/1990.

Di conseguenza, deve affermarsi l'obbligo dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità di pronunciarsi espressamente, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione a cura della Segreteria, o dalla notifica, se anteriore, della presente sentenza, sull’istanza di autorizzazione unica ex art. 12 del D.Lgs. n. 387/03 presentata dalla odierna ricorrente, riservando la nomina del Commissario ad acta in caso di ulteriore inadempimento da parte dell’Amministrazione.

Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, a ciò ravvisandosi valide ragioni, in considerazione anche delle difficoltà dell’Amministrazione resistente, rappresentate dall’Avvocatura dello Stato, nella definizione - entro il predetto breve termine di 180 giorni - di una grande mole di istanze analoghe a quella avanzata dalla ricorrente società.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione seconda – accoglie il ricorso in epigrafe indicato (n. 929/2011) e, per l’effetto, dichiara l’obbligo dell’Amministrazione intimata di provvedere sull’istanza proposta dalla società ricorrente, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 23 giugno 2011, con l'intervento dei signori magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente, Estensore

Cosimo Di Paola, Consigliere

Roberto Valenti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Secondo il consolidato orientamento, la costruzione di veranda in struttura precaria, ai sensi dell'art. 9 della l.r. n. 37/1985, non implica aumento di volumetria e non necessità né di autorizzazione né di concessione edilizia.

N. 01072/2011  REG.PROV.COLL.

N. 04067/1994  REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

[omissis]

FATTO

A. – Con ricorso ritualmente notificato e depositato, l’odierna ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato, esponendo di essere proprietaria di un appartamento per civile abitazione, sito in Palermo, Largo Lorenzo Maggio n. 10, 1° piano; di avere realizzato sul balcone a retroprospetto, una veranda in struttura precaria di mq 12 circa.

A seguito di apposito sopralluogo dei Vigili Urbani e conseguente segnalazione, il Sindaco del Comune di Palermo, con l’ordinanza impugnata, ha adottato il provvedimento di demolizione delle opere sopra citate con contestuale ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, avverso la quale, con il successivo ricorso, sono stati dedotti i seguenti vizi:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della l.r. n. 37/1985 - Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, erroneità nei presupposti, illogicità manifesta.

Poiché l’opera realizzata (veranda) presenta tutte le caratteristiche di una struttura precaria, e le opere realizzate costituiscono mere “opere interne”, le stesse legittimamente sono state eseguite in assenza di concessione edilizia, sulla scorta della richiamata disposizione regionale.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della l.r. n. 37/1985 in relazione agli artt. 3 e 79 quinquies del regolamento edilizio comunale – erroneità nei presupposti, illegittimità derivata.

Il richiamo alle norme contenute nel regolamento edilizio non farebbe venir meno l’illegittimità dell’ordine di demolizione, atteso che un eventuale contrasto tra una norma di ragno secondario ed una norma primaria (art. 9 l.r. n. 37/1985), vedrebbe prevalere quest’ultima.

B. – Il Comune di Palermo, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

C. – Con ordinanza n. 1941 del 21 settembre 1994 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

D. – Alla pubblica udienza del giorno 1 giugno 2011, su istanza della difesa attrice la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

A. – Il ricorso è fondato.

A.1. – La questione, che il Collegio è chiamato a decidere, si incentra sulla sussumibilità delle opere, oggetto del provvedimento impugnato, nell’ambito della disciplina di cui all’articolo 9 della l.r. n. 37/1985, ed alla conseguente possibilità o meno di sottoporre le stesse al potere repressivo-sanzionatorio esercitato con il provvedimento impugnato.

Ai sensi dell’art. 9, primo comma, della l.r. n. 37/1985, “non sono soggette a concessioni né ad autorizzazioni le opere interne alle costruzioni che non comportino modifiche della sagoma della costruzione, dei fronti prospicienti pubbliche strade o piazze, né aumento delle superfici utili e del numero delle unità immobiliari, non modifichino la destinazione d'uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari, non rechino pregiudizio alla statica dell'immobile e, per quanto riguarda gli immobili compresi nelle zone indicate alla lett. a dell'art. 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 97 del 16 aprile 1968, rispettino le originarie caratteristiche costruttive. Ai fini dell' applicazione del presente articolo non è considerato aumento delle superfici utili l'eliminazione o lo spostamento di pareti interne o di parte di esse. Non è altresì considerato aumento di superficie utile o di volume nè modificazione della sagoma della costruzione la chiusura di verande o balconi con strutture precarie”.

Secondo il consolidato orientamento anche di questo Tribunale, la costruzione di veranda in struttura precaria, ai sensi del richiamato art. 9 della l.r. n. 37/1985, non implica aumento di volumetria e non necessità né di autorizzazione né di concessione edilizia (cfr. ex plurimis: T.a.r. Sicilia, Palermo, II, 15 maggio 2007, n. 1359; III, 9 marzo 2007, n. 758; I, 11 dicembre 2003, n. 3880).

Nel caso in specie, dalla descrizione contenuta nel provvedimento impugnato, si evince che le opere oggetto dell’ordine di demolizione consistono in una struttura rientrante nelle previsioni di cui all’art. 9 della l.r. n. 37/1985: ciò, sia per la intrinseca natura, di veranda, la cui struttura indicata nello stesso provvedimento come “precaria”, è stata realizzata in alluminio e vetri; sia in quanto collocata ad altezza del balcone a retroprospetto.

Non risulta, quindi, che le opere realizzate abbiano comportato modifiche alla sagoma della costruzione e/o dei fronti prospicienti pubbliche piazze o strade, o aumento di superfici utili o del numero di unità immobiliari, o che abbiano comportato un mutamento di destinazione d’uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari; né è stato addotto che le stesse rechino pregiudizio alla statica dell’immobile (tale ultimo profilo, infatti, non ha costituito oggetto di specifica contestazione da parte dell’Amministrazione Comunale).

Pertanto, sulla base di quanto riportato in punto di fatto, l’impugnata ordinanza di demolizione si appalesa illegittima sotto il profilo dedotto con il primo motivo di ricorso, in quanto priva dei necessari presupposti per la sua adozione, non potendosi ritenere che per la realizzazione delle opere predette fosse necessario uno specifico titolo legittimante (ex plurimis: T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 15 maggio 2007, n. 1359; Sez. III, 9 marzo 2007, n. 758; Sez. I, 11 dicembre 2003, n. 3880; 1 luglio 1999, n. 1340).

A.2. – Quanto al secondo motivo, con cui si lamenta un supposto contrasto tra le norme contenute nel regolamento edilizio illo tempore vigente e la norma regionale invocata, lo stesso merita parimenti adesione, attesa la natura regolamentare delle norme contenute nel regolamento edilizio, e l’impossibilità, nel sistema di gerarchia delle fonti, di porsi queste ultime in contrasto con la normazione primaria (qual è quella contenuta nell’art. 9 della l.r. n. 37/85).

B. – Conclusivamente, il ricorso merita di essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

C. – Ai sensi dell’art. 26 cod. proc. amm., le spese seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Palermo al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in favore della ricorrente in complessivi € 1.000,00 (euro mille/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere

Maria Cappellano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

La decadenza dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio comporta l’obbligo per il Comune di “reintegrare” la disciplina urbanistica dell’area interessata dal vincolo decaduto con una nuova pianificazione. Ne consegue che il proprietario dell’area interessata può presentare un’istanza, volta a ottenere l’attribuzione di una nuova destinazione urbanistica - così come è avvenuto nel caso in esame - e l’amministrazione è tenuta ad esaminarla, anche nel caso in cui la richiesta medesima non sia suscettibile di accoglimento, con l’obbligo di motivare congruamente tale decisione

N. 00690/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02368/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 31 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2368 del 2010, proposto da:
Barbara Birilli, rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Assante, con domicilio eletto presso Marcello Assante in Palermo, via Notarbartolo 44;

contro

Comune di Palermo in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

per la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento dell’amministrazione sull’atto di diffida e messa in mora, volto ad ottenere la ritipizzazione urbanistica in seguito a decadenza dei vincoli espropriativi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 il Referendario dott.ssa Francesca Aprile e udito il difensore di parte ricorrente;

Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente, premesso di essere proprietaria di un terreno nel Comune di Palermo, identificato al N.C.E.U. al foglio n° 35, particella n° 1588, sub. 1, ha dedotto che tale fondo é stato destinato dal P.R.G. del 13 marzo 2002 e successiva rettifica approvata il 29 luglio 2002, a “sede stradale”, restando così assoggettato a vincolo sostanzialmente espropriativo per la realizzazione dell’opera pubblica.

Considerato che, ai sensi della normativa nazionale, come recepita in Sicilia dall’art.37 della L.R. 7/2002, i vincoli preordinati all’esproprio hanno durata quinquennale, intervenuta la decadenza dei vincoli impressi ai terreni di sua proprietà, la ricorrente ha presentato, in data 22 giugno 2010, un atto stragiudiziale di diffida e messa in mora al Comune per ottenerne la ritipizzazione urbanistica.

Nonostante la rituale notifica dell’atto di diffida, il Comune è rimasto inerte sull’istanza, non offrendo alcuna risposta.

Avverso il silenzio serbato dall’amministrazione la ricorrente ha, quindi, incardinato il presente gravame ai sensi dell’art. 31 cod. proc. amm., chiedendo l’annullamento del silenzio inadempimento, con declaratoria dell’obbligo a provvedere da parte dello stesso ente locale.

Il ricorso è affidato alla censura di violazione dell’art. 2 della L. 241/90, dell’art. 9 D.P.R. 327/01 e dell’ art. 2 L. 1187/68.

Il ricorso è fondato e va accolto nei sensi e per le considerazioni che seguono.

Con le sentenze n.1565/2009, 1167/2009, 10032/2010, 10033/2010 e 10034/2010, le cui argomentazioni sono, in questa sede, integralmente richiamate, questo Tribunale Ammnistrativo ha precisato che i vincoli espropriativi imposti dallo strumento urbanistico su beni determinati hanno, per legge, durata limitata: in linea generale, cinque anni, alla scadenza dei quali, se non è intervenuta dichiarazione di pubblica utilità dell’opera prevista, il vincolo preordinato all’esproprio decade (art. 9 del T.U. delle norme in materia di espropriazione per pubblica utilità, approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327).

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che trova le sue radici nelle statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n° 7 del 2 aprile 1984 e n° 12 dell’11 giugno 1984, al quale anche questo Tribunale ha aderito, da ultimo con le richiamate sentenze – dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi - la decadenza dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio comporta l’obbligo per il Comune di “reintegrare” la disciplina urbanistica dell’area interessata dal vincolo decaduto con una nuova pianificazione. Ne consegue che il proprietario dell’area interessata può presentare un’istanza, volta a ottenere l’attribuzione di una nuova destinazione urbanistica - così come è avvenuto nel caso in esame - e l’amministrazione è tenuta ad esaminarla, anche nel caso in cui la richiesta medesima non sia suscettibile di accoglimento, con l’obbligo di motivare congruamente tale decisione (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4426; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 3 giugno 2009, n. 2825; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 25 giugno 2009, n. 1167; Catania, sez. I, 13 marzo 2008, n. 467; 18 luglio 2006, n. 1183; 21 giugno 2004, n. 1733), fermo restando, naturalmente, il potere discrezionale dell’amministrazione comunale in ordine alla verifica e alla scelta della destinazione, in coerenza con la più generale disciplina del territorio e con l’interesse pubblico al corretto e armonico suo utilizzo (Consiglio di Stato, sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3025).

In ordine ai termini di durata dei vincoli espropriativi urbanistici, va, peraltro, richiamato il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 461/05 del 1° settembre 2005 – dalla cui interpretazione non si ravvisano ragioni per discostarsi – secondo cui deve ritenersi applicabile nel territorio della Regione Siciliana il termine di durata quinquennale dei vincoli espropriativi urbanistici di cui all’art. 9 del D.P.R. 327/2001, con decorrenza dalla data di approvazione degli strumenti urbanistici (cfr. sul punto, anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 9 luglio 2008, n. 905).

E’ stato, inoltre, evidenziato che l’obbligo di provvedere gravante sul Comune in caso di decadenza di vincolo preordinato all’esproprio, va assolto mediante l’adozione di una variante specifica o di variante generale, gli unici strumenti che consentono alle amministrazioni comunali di verificare la persistente compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale, rispetto ai principi informatori della vigente disciplina di piano regolatore e alle nuove esigenze di pubblico interesse ( in termini: Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n.2885). Il potere di conformazione urbanistica, peraltro, è attribuito dalla legge all’organo consiliare, di talché il semplice e prospettato avvio del procedimento di revisione del piano regolatore generale comunale non costituisce adempimento da parte del Comune in ordine all’obbligo di riqualificazione urbanistica della zona rimasta priva di specifica disciplina a seguito di decadenza del vincolo di destinazione su di essa gravante (cfr.: Consiglio di Stato, sez. IV, 5 dicembre 2006, n. 7131; sez. V, 1 ottobre 2003, n. 5675).

Come precisato nella citata sentenza n° 1565/09 “L’adempimento non elusivo di tale obbligo può essere dato soltanto dallo specifico ed effettivo completamento del Piano regolatore generale per quella zona, mediante adozione di un provvedimento espresso (e cioè di una variante) da parte del competente Organo consiliare”.

È stato anche affermato che: "La decadenza dei vincoli urbanistici per l'inutile decorso del termine quinquennale dall'approvazione del piano regolatore generale obbliga il Comune a procedere alla nuova qualificazione dell'area rimasta priva di disciplina, per cui è illegittima l'inerzia serbata al riguardo dalla p. a. ed è possibile la formazione del silenzio rifiuto a seguito dell'intimazione da parte dei proprietari dell'area stessa. Laddove, però, l'amministrazione, a giustificazione del silenzio, pronunci asserzioni generiche e non indichi con precisione i tempi procedimentali necessari, il provvedimento silenzioso va dichiarato illegittimo, con la consequenziale declaratoria dell'obbligo di provvedere in capo all'organo competente ad effettuare discrezionalmente la scelta della nuova destinazione da imprimere all'area, mediante adeguata motivazione" (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 22 novembre 2001, n. 5129; in senso conforme, da ultimo: TAR Sicilia, Palermo, n° 7035/2010 e n° 1565/09).

Alla stregua dei surrichiamati principi di diritto, sussiste l’obbligo del Comune intimato, in applicazione dell’art. 2 della legge 241/1990 e s.m.i., di definire il procedimento avviato dai ricorrenti con l’istanza di rideterminazione urbanistica del proprio terreno a seguito dell’avvenuta scadenza dei vincoli espropriativi di P.R.G..

Va, di conseguenza, dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Palermo, con correlata declaratoria dell’obbligo del medesimo ente di adottare, con provvedimento consiliare, una determinazione esplicita e conclusiva sull’istanza della ricorrente: al quale fine - tenuto conto della materia cui ha riguardo la controversia e dell’ampia discrezionalità del Comune in tema di disciplina urbanistica del proprio territorio - appare congruo assegnare, per l’adempimento, il termine di giorni 120 dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

Per l’ipotesi di persistente inottemperanza alla scadenza del termine predetto, come da richiesta espressamente formulata in impugnativa, viene nominato fin d’ora commissario ad acta il dirigente del Dipartimento Regionale Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, con facoltà di delega ad altro funzionario del Dipartimento medesimo, il quale provvederà, in via sostitutiva, nei successivi novanta giorni, a tutti i necessari adempimenti, con spese a carico del Comune.

Le spese del giudizio seguono come di regola la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l'illegittimità del silenzio impugnato e ordina al Comune di Palermo di adottare una determinazione esplicita e conclusiva sull’istanza specificata in parte motiva, nel termine di giorni centoventi dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza o dalla sua notificazione a cura di parte, se anteriore.

Per l’ipotesi di persistente inottemperanza alla scadenza del termine predetto, viene nominato fin d’ora commissario ad acta il dirigente del Dipartimento Regionale Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, con facoltà di delega ad altro funzionario del Dipartimento medesimo, il quale provvederà, in via sostitutiva, nei successivi novanta giorni, a tutti i necessari adempimenti, con spese a carico del Comune.

Condanna l’amministrazione soccombente alla rifusione delle spese processuali in favore della ricorrente, nella misura di euro mille/00, oltre IVA e C.P. come per legge e oltre alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Roberto Valenti, Primo Referendario

Francesca Aprile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/04/2011

IL SEGRETARIO

1. A seguito dell'entrata in vigore della  legge 142/90( art. 51 ), -applicabile anche nella Regione Siciliana-  non spetta più al Sindaco, ma ai Dirigenti degli Uffici e dei Servizi l'adozione di "tutti i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi. . . ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie", nonché di "tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale" (art. 51, comma 2°).

2. La determinazione di annullamento del silenzio assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione ex art. 87 D.Lgs.n.259/2003 è  un atto di secondo grado, , pertanto, richiede la  comunicazione di avvio del procedimento, prevista dagli artt. 7 ed 8 della L. n.241/1990.

3. Il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino. Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3534, C.G.A. 12 novembre 2009, n. 929; T.A.R. Sicilia, sez. II, 6 aprile 2009, n. 661).

• V. Tar Palermo Sez. II, sentenza n. 426 del 9 marzo 2011

• V. Tar Palermo Sez. II, sentenza n. 268 del 14 febbraio 2011

•  V. Tar Palermo Sez. II, sentenza n. 194 del 2 febbraio 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 289 del 2006, proposto dalla Siemens s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Belvini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniela Macaluso in Palermo, via G. Ventura, n.1;

contro

Il Comune di Comitini, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Falzone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E. Badalucco in Palermo, via Goethe, n. 22; Il Responsabile del Servizio Tecnico c/o il Comune di Comitini;

per l’annullamento, previa sospensione,

1) dell’ordinanza sindacale n.24 del 24/11/2005 con la quale si ingiunge alla ricorrente la sospensione dei lavori, ritenendo abusiva la realizzazione della stazione radio base;

2)della determina dirigenziale n.106 del 24/11/2005, a firma del responsabile del Servizio Tecnico, con la quale si annulla il titolo abilitativo “ regolarmente formatosi a seguito del silenzio serbato dall’ente locale, ai sensi dell’art. 87, comma 9 del D.Lgs. 259/03”;

3) della delibera consiliare n.23 del 09/03/2003, con la quale si approva il Regolamento comunale per la installazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile, “ di cui si è avuto conoscenza solo a seguito della notifica della determina dirigenziale “;

4) del regolamento comunale per la installazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile, approvato con delibera consiliare n.23/03, “ di cui si è avuta conoscenza solo a seguito della notifica della determina dirigenziale “;

5) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale “ compresa la relazione tecnica del 27/10/2005 protocollo n.7177;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Comitini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2011 il Consigliere Cosimo Di Paola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Con ricorso notificato il 23/01/2006 e depositato il 13/02/2006 la Siemens s.p.a. impugnava i provvedimenti specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione, per i motivi di censura seguenti.

1)Violazione e falsa applicazione dell’art.51 della L. n. 142/1990, del T.U. n.267/2000, del D.Lgs. 259/03 .Incompetenza assoluta, elusione dell’ordine del giudice, eccesso di potere, falso presupposto, travisamento dei fatti, omessa istruttoria, difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento di potere ed illogicità manifesta.

2)Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, e 10 della L. n.241/1990. Violazione del D.Lgs. 259/03, della L.n.36/01. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, omessa e/o insufficiente motivazione.

3)Violazione del D.Lgs.259/03, dell’art.103 L.r. n.17/04, della L.36/01. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per contraddittorietà. Illegittimità derivata.

1.2.Si costituiva, con memoria depositata alla camera di consiglio del 03/03/06 il Comune di Comitini che sosteneva la legittimità degli atti impugnati e concludeva per il rigetto della domanda cautelare di sospensiva e per il rigetto nel merito del ricorso.

1.3.Con ordinanza collegiale n.278/06 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione.

1.4. Alla pubblica udienza del 04 febbraio 2011 il ricorso veniva posto in decisione.

2. Il ricorso è fondato.

Col primo motivo di censura si deduce l’incompetenza del Sindaco ad adottare l’impugnata ordinanza di sospensione dei lavori e di rimessione in pristino dei luoghi, che spetterebbe invece ai Dirigenti, ai sensi dell’art.51 della L.n.142/1990, del quale, infatti, si deduce la violazione e falsa applicazione.

La censura va condivisa, in quanto dopo l'entrata in vigore della predetta legge ( art. 51 ), non spetta più al Sindaco, ma ai Dirigenti degli Uffici e dei Servizi l'adozione di "tutti i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi. . . ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie", nonché di "tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale" (art. 51, comma 2°); tale norma si applica pacificamente anche nella Regione Siciliana, in forza del suo recepimento disposto dall'art. 1 della l.r. 11.2.1991, n. 48, dall'art. 2 della l.r. 7.9.1998, n. 23 e, infine, dalla l.r. 23.12.2000, n. 30. La circostanza è, altresì, confermata dall’art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127, contenente l'espressa previsione della competenza dirigenziale in tema di autorizzazioni e concessioni edilizie (comma 2, lett. f), che è stata recepita nell'ordinamento della Regione Siciliana con l'art. 2 della L.r. 7 settembre 1998, n. 23.

Di conseguenza al Sindaco spettano compiti che si esauriscono sul piano delle scelte urbanistiche ed edilizie identificantesi in atti di indirizzo e di controllo, mentre in capo ai Dirigenti comunali residua la competenza ad adottare atti singoli, privi del connotato della discrezionalità, quali rilascio, diniego ed annullamento delle concessioni edilizie (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia - CT, Sez. I - 2514 - 10 dicembre 2002; n.72 - 27 gennaio 2004; n.915 15 maggio 2008).

Nella memoria difensiva del Comune resistente si obietta che si tratterebbe di ordinanza contingibile ed urgente, rientrante, come tale, nella competenza del Sindaco, ai sensi dell’art. 54 D.Lgs. 267/2000.

E’ sufficiente in contrario osservare da un canto che l’ordinanza di sospensione immediata dei lavori e di ripristino dello stato dei luoghi non fa alcun riferimento normativo all’esercizio di detto potere, dall’altro, che non ricorreva, comunque, alcuna delle situazioni di emergenza indicate nell’art.54, comma 2, del D.Lgs.267/2000 che rendono legittimo il ricorso a tale potere da parte del Sindaco, che lo esercita quale ufficiale del Governo.

La norma infatti riguarda “ provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini “, situazione certamente non ravvisabile nella specie, trattandosi di semplice avvio di lavori per la realizzazione di una stazione radio base che, in ipotesi, avrebbe potuto formare oggetto di provvedimento del Responsabile del Servizio Tecnico che, difatti, ha poi adottato la determinazione n.106 del 24/11/2005, parimenti impugnata.

Il secondo motivo di censura deduce la violazione, tra l’altro, degli artt. 7, 8 e 10 della L. n.241/1990, in quanto la predetta determinazione dirigenziale – avendo ad oggetto un atto di secondo grado – avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento.

La censura merita condivisione atteso che la comunicazione dell'avvio del procedimento - salvi i casi di comprovate esigenze di celerità - va sempre disposta quando l'amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado, di annullamento, di revoca o di decadenza ( cfr. ex plurimis Consiglio Stato , sez. VI, 27 febbraio 2006 , n. 821 ).

Nella specie si tratta invero di una determinazione di annullamento del silenzio assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione ex art. 87 D.Lgs.n.259/2003 e quindi di un atto di secondo grado, mentre non è desumibile dal provvedimento, né aliunde, una esigenza di celerità, per cui l’atto doveva essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, prevista dagli artt. 7 ed 8 della L. n.241/1990.

E’ fondato anche il terzo motivo si censura col quale si deduce l’illegittimità della determinazione dirigenziale n. 106 del 24/11/2005 derivata dalla norma del regolamento comunale sulla quale si basa ( art.1, comma 1 ) .

Ed invero, tale norma prevede che “ L’installazione dei sistemi fissi e mobili delle telecomunicazioni, radiotelevisivi e di apparecchiature e dispositivi similari … può essere autorizzata a distanza non inferiore ad 1,5 Km dal perimetro del centro abitato “

La ricorrente deduce l’illegittimità di detta norma regolamentare, principalmente per violazione e falsa applicazione della L. n.36/2001, del D.Lgs.259/03, in quanto, in sintesi, la disposizione sarebbe finalizzata alla tutela della salute pubblica, in contrasto con le attribuzioni che la citata legge quadro n.36/01 riserva allo stato ed alle Regioni.

La tesi va condivisa alla stregua delle stesse argomentazioni giuridiche già svolte nella sentenza della Sezione n.1213 dell’08 luglio 2009 ( confermata dal C.G.A. con decisione n.1448 del 2 dicembre 2010 ) e nella più recente n. 22 dell’11/01/2011, resa in fattispecie analoga alla presente e che possono perciò qui riaffermarsi.

Si deve anzitutto osservare, in linea generale, che a seguito dell’entrata in vigore del predetto d.lgs. n. 259/2003, recepito nella Regione Siciliana con l’art. 103 della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, le valutazioni urbanistiche edilizie sono assorbite nel procedimento delineato dall’art. 87 che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica. Procedimento che è finalizzato a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l’intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di stazioni radio base in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr. Corte Costituzionale, 28 marzo 2006, n. 129; 6 luglio 2006, n. 265).

Si deve poi considerare che, in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell’inquinamento elettromagnetico in generale. Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; TAR Campania, sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983, 20 dicembre 2004, n. 14908).

Pertanto – come si è già statuito in fattispecie analoga, con sentenza n. 9/08 del 09/01/08 - ancorchè il Comune mantenga intatte le proprie competenze in materia di governo del territorio, queste tuttavia, per espressa valutazione legislativa, non possono interferire con quelle relative alla installazione delle reti di telecomunicazione e, in particolare, non possono determinare vincoli e limiti così stringenti da concretizzarsi in un divieto di carattere pressoché generalizzato (e senza prevedere alcuna possibile localizzazione alternativa) in contrasto con le esigenze tecniche necessarie a consentire la realizzazione effettiva della rete di telefonia cellulare che assicuri la copertura del servizio nell’intero nel territorio comunale.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003 ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001.

In particolare, il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino (cfr. anche, in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6994; TAR Sicilia – PA – Sez. I, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 06 aprile 2009 , n. 661).

Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, IV, 3 giugno 2002, n. 3095, 20 dicembre 2002, n. 7274, 14 febbraio 2005, n. 450, 5 agosto 2005, n. 4159; sez. VI, 1° aprile 2003, n. 1226, 30 maggio 2003, n. 2997, 30 luglio 2003, n. 4391; 26 agosto 2003, n. 4841, 15 giugno 2006, n. 3534).

Anche di recente il Consiglio di Stato ha precisato al riguardo che la potestà attribuita all'ente locale dall'art. 8 comma 6 l. n. 36 del 2001 di disciplinare "il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione a campi elettromagnetici" deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico (in relazione, ad esempio, al particolare valore paesaggistico/ambientale o storico/artistico di individuate porzioni del territorio, ovvero alla presenza di siti che per la loro destinazione d'uso possano essere qualificati particolarmente sensibili alle immissioni elettromagnetiche), ma non può introdurre, come avvenuto nel caso di specie, un generalizzato divieto di installazione in zone urbanistiche identificate; tale previsione viene a costituire una misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, riservando, tuttavia, l'art. 4 l. n. 36 del 2001 alla competenza dello Stato, la determinazione, con criteri unitari, dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in base a parametri da applicarsi uniformemente su tutto il territorio dello Stato( Consiglio Stato , sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 4557 ).

Va, ancora osservato che l’art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A. ordinanza 5 luglio 2006, n. 543; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5096).

Orbene, nella fattispecie in esame l’impugnata norma regolamentare si risolve, sostanzialmente, in un generalizzato divieto di localizzazione di impianto UMTS ( nell’intero perimetro del centro abitato ) e nella introduzione di una distanza fissa ( non meno di 1,5 Km da detto perimetro) , sicchè la disposizione deve ritenersi illegittima e va annullata, unitamente – per illegittimità derivata – alla determinazione dirigenziale n. 106/2005.

3.Le spese del giudizio si possono compensare tra le parti, a ciò sussistendo giusti motivi, anche in relazione alla natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente

Cosimo Di Paola, Consigliere, Estensore

Roberto Valenti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)