Ancora sul calcolo della soglia di anomalia: arrotondamento e troncamento solo se lo prevede la lex specialis.

“Sia il troncamento che l’arrotondamento costituiscono alterazioni delle normali regole matematiche, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento; come tali, essi sono di stretta interpretazione ed applicazione; conseguentemente, gli stessi si applicano solo nel caso in cui espressamente una disposizione ne preveda l’applicazione e, in quanto “eccezioni”, non possono essere applicati fuori dai casi espressamente previsti”. In mancanza quindi di una regola espressamente enunciata nella lex specialis, l’Amministrazione deve calcolare le medie dei ribassi e le medie degli scarti senza procedere ad alcun troncamento e arrotondamento; conseguentemente anche la soglia di anomalia deve essere determinata senza i suddetti correttivi (cfr anche: CGA. sentenza n. 601/2008)".

 

N. 02140/2013 REG.PROV.COLL.

 

N. 00455/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 455 del 2012, proposto da: 
Mgm Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriella Caudullo e Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriella Caudullo, in Catania, viale Raffaello Sanzio 60; 

contro

l’Ass.to Infrastrutture, Mobilita' e Trasporti della Regione Siciliana- Ufficio Genio Civile di Enna-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria per legge, in Catania, via Vecchia Ognina, n.149; 

nei confronti di

-S.******** S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dagli avv.ti **********, ************* e ************, con domicilio eletto presso ************, in Catania, via ********, 23/C; 
-P*********** S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e n.q. di capogruppo dell’ATI con l’impresa ************, non costituita in giudizio; 

per l'annullamento:

-del verbale di gara del 18 dicembre 2011 con cui l’ATI P.M. Costruzioni s.r.l. - Buttaci Fabrizio è stata ammessa alla gara per l'affidamento dei "Lavori relativi alla realizzazione dell'impianto fotovoltaico a servizio dell'immobile demaniale sede dell'Ispettorato provinciale Agricoltura di Enna - Comune di Enna”;

-del verbale del 22 dicembre 2011 con il quale la gara de qua è stata aggiudicata in via provvisoria all'impresa S.C.F. Costruzioni s.r.l.;

-del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 29 dicembre 2011;

-della nota prot. n. 046433 del 6 febbraio 2012, con cui è stata rigettata l'informativa dell'intento di proporre ricorso proposta dalla ricorrente in data 30 gennaio 2012;

-di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o consequenziale.

e conseguentemente:

-per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la S.C.F. Costruzioni s.r.l.;

-per il conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto;

-per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ass.to Infrastrutture, Mobilita' e Trasporti, dell’Ufficio Genio Civile di Enna e della S.C.F. Costruzioni S.r.l.;

Viste le ordinanze istruttorie di questa Sezione;

Vista l’ordinanza n.461/27 luglio 2012 del C.G.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2013 il dott. Salvatore Schillaci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con bando di gara del 7 novembre 2011, l'Ufficio del Genio Civile di Enna indiceva un pubblico incanto per l'aggiudicazione dei lavori relativi alla realizzazione dell'impianto di climatizzazione e dell’impianto fotovoltaico a servizio dell'immobile demaniale sede dell'Ispettorato provinciale Agricoltura di Enna.

Con verbale del 22 dicembre 2011, la gara veniva aggiudicata, in via provvisoria, alla S.C.F. Costruzioni s.r.l., la cui offerta di ribasso, pari a 24,4421%, si avvicinava di più alla soglia di anomalia determinata nella percentuale del 24,4434%.

La ricorrente MGM Costruzioni s.r.l, a seguito di istanza di accesso del 30 gennaio 2012, riscontrava alcune irregolarità nella documentazione amministrativa prodotta dall'ATI P.M. Costruzioni s.r.l.- Buttaci Fabrizio, per cui, ritenendo che tali irregolarità avrebbero dovuto comportare l’esclusione della detta ATI dalla gara, invitava l’Amministrazione a procedere, in autotutela, all’annullamento del verbale del 18.12.2012, alla rideterminazione della media finale, all’annullamento della aggiudicazione provvisoria nei confronti della S.C.F. Costruzioni srl e alla conseguente aggiudicazione in favore dell’impresa MGM Costruzioni srl medesima.

Con nota prot. n.046433 del 6 febbraio 2012, il responsabile del procedimento rigettava la suddetta informativa e comunicava altresì di aver provveduto ad aggiudicare la gara definitivamente alla S.C.F. Costruzioni srl in data 29.12.2011.

Avverso tale provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché avverso tutti gli altri atti indicati in epigrafe, la ricorrente, ritenendo che l'esclusione della suddetta ATI PM Costruzioni avrebbe comportato una rideterminazione della media finale dei ribassi ammessi con una diversa soglia di anomalia che avrebbe consentito di individuare, nella propria offerta di ribasso pari a 24,4441, quella più vicina alla nuova soglia rideterminata e conseguire quindi l’aggiudicazione, proponeva impugnazione per seguenti motivi:

1)Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. 163/2006 - violazione del disciplinare di gara:

2 )Violazione della lex specialis (punto 4 lett. c); 2 b) Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. c) sotto un ulteriore profilo - difetto di istruttoria;

3 )Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. e) del d.lgs. 163/2006 - violazione del disciplinare di gara - Contraddittorietà -Violazione della par condicio;

4)Violazione della lex specialis (punto 4 lett. T) - violazione dell'articolo 2 comma 2 della l.r. n. 15/2008:

5)Violazione della lex specialis (punto 4 lett. e);

6) Violazione e falsa applicazione del decreto legge 629/82, come convertito nella legge 726/82 - Violazione della lex specialis di gara.

La ricorrente ha inoltre chiesto il risarcimento dei danni subordinandolo alla mancata aggiudicazione dell'appalto, cui ritiene di avere diritto.

La controinteressata S.C.F. Costruzioni s.r.l., con memoria depositata il 6 marzo 2012, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso della MGM Costruzioni per carenza di interesse ed ha contestato diffusamente le censure che lo assistono.

Sulla eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, la controinteressata, richiamato il punto 15) del bando di gara, ove è previsto che“l’aggiudicazione sarà effettuata mediante il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara ..... il prezzo offerto deve essere determinato ... mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso con quattro cifre decimali sull'importo complessivo a base d'asta. Non si terrà conto di eventuali cifre oltre la quarta cifra decimale”, nonché il relativo disciplinare di gara ( pag. 7), ove si dispone l'esclusione automatica “di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia di anomalia….”, e di “aggiudicare l'appalto al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia", deduceche la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare che, per effetto dell'accoglimento del gravame e dell'invocata esclusione dell'ATI P.M Costruzioni, la stessa avrebbe conseguito l'aggiudicazione della gara.

Ed invece, ad avviso della controinteressata, tale dimostrazione non può dirsi raggiunta, atteso che

la ricorrente determina la nuova soglia di anomalia nella percentuale del 24, 444120, utilizzando cioè più di quattro cifre decimali non previste dalla lex specialis; qualora, infatti, la soglia di anomalia fosse stata troncata alle quattro cifre decimali, la stessa sarebbe risultata pari al 24,4441% e quindi pari alla percentuale di ribasso offerta dalla ricorrente, con la conseguenza, pertanto, della sua automatica esclusione.

Con memoria depositata il 28 marzo 2012, l’impresa S.C.F. Costruzioni srl ha proposto ricorso incidentale “per l’annullamento incidentale e condizionato dei verbali di gara ed aggiudicazione relativi al pubblico incanto per l’affidamento dei lavori relativi alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico a servizio dell’immobile demaniale sede dell’Ispettorato provinciale agricoltura di Enna , e segnatamente del verbale del 16.12.2011 nella parte in cui è stata disposta l’ammissione dell’impresa DIEFFE impianti”, deducendo i seguenti motivi:

1)Violazione del punto 17 lett.b) del bando di gara e dell’art. 118, comma 6, del D.LGS n.163/06. Violazione del punto p) del disciplinare di gara relativo alla dichiarazione di subappalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

2)Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D.Lvo n.163/2006;

3)Violazione e falsa applicazione del D.L. n.629/82 come convertito nella L. n.726/82. Violazione del punto 12 del disciplinare di gara.

Parte ricorrente, con atto depositato il 20 aprile 2012, ha dichiarato di rinunciare ai motivi del ricorso principale contrassegnati dai nn. 1 e 6, così, rispettivamente, rubricati: 1)Violazione dell'articolo 38 comma 1 lett. c) del d.lgs. 163/2006 - violazione del disciplinare di gara; 6)Violazione e falsa applicazione del decreto legge 629/82, come convertito nella legge 726/82 - Violazione della lex specialis di gara.

L’Avvocatura dello Stato, con memoria depositata il 17 aprile 2012, ha insistito per la declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e ha contestato le censure del ricorso principale con motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle proposte dalla controinteressata.

Con ordinanza n.688/2012 di questo TAR veniva respinta la reiterata domanda della ricorrente di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La detta pronuncia cautelare veniva riformata dal C.G.A. con ordinanza n.461/2012, che, accogliendo l’appello della ricorrente, sospendeva gli atti impugnati, così motivando: “…richiede un doveroso approfondimento la questione dell’interesse a ricorrere della società appellante….. in ordine al ricorso incidentale di primo grado va richiamata la decisione di questo Consiglio n.395/2012”

All’udienza del 14.02.2013 la causa è stata assegnata a sentenza.

DIRITTO

Assume priorità logico – giuridica l’esame del ricorso incidentale.

RICORSO INCIDENTALE

Con il primo motivo del ricorso in esame si impugna l’ammissione alla gara della impresa DIEFFE Impianti per omessa presentazione di certificazione attestante la regolarità contributiva presso la Cassa Edile, ciò postulando all’evidenza l’obbligo della relativa iscrizione.

La doglianza non è pertinente.

L’appalto in questione ha per oggetto la realizzazione di un impianto fotovoltaico nonché di impianti di climatizzazione ed aerazione ed è composto per la quasi totalità da lavorazioni rientranti nella categoria OG11 (impianti tecnologici) e solo per una modesta parte rientranti nella categoria OG1(edifici civili e commerciali); lo stesso bando ha individuato nella categoria OG11 (che riguarda la fornitura, l'installazione, la gestione e la manutenzione di un insieme di impianti tecnologici -di cui alle categorie di opere specializzate individuate con l'acronimo OS 3, OS 28 e OS 30- completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria) la categoria prevalente. Il computo metrico ha distinto le lavorazioni rientranti nell'impianto fotovoltaico da quelle rientranti nell'impianto di climatizzazione e di aerazione, accorpando sotto l'unica voce "lavori edili" quelle lavorazioni non riconducibili a nessuna della due categorie principali; la circostanza che detti lavori edili siano stati ricompresi nel computo metrico non assume alcuna rilevanza, atteso che occorre dare prevalenza all’effettiva natura delle opere stesse, riconducibili nella fattispecie, per la loro natura esclusivamente impiantistica, alla categoria OG11. Essendosi la Dieffe Impianti candidata per eseguire le sole opere di impiantistica e avendo dichiarato formalmente che in caso di aggiudicazione intendeva subappaltare, ai sensi e nei limiti di cui all’art.118 d.lgs. n.163/2006, le opere murarie ed edili, nessun obbligo di iscrizione alla Cassa Edile incombeva sulla stessa. Pertanto l’eccepita mancanza del requisito di “regolarità contributiva”, ex art. 19,commi 10 e 12 bis, L. n.109/1994 e L.R. n.7/2002, previsto per le imprese partecipanti ai pubblici appalti nei confronti dell’INPS, INAIL e Cassa Edile e che comporta l’essere in regola con i versamenti dovuti ai predetti Enti, evidentemente, in quanto essi siano dovuti, è, nel caso specifico, infondata, poiché, si ripete, nessun obbligo di iscrizione alla Cassa Edile (e quindi nessun obbligo di contribuzione) è previsto per le imprese che non solo non svolgono attività edilizia in generale, ma neppure intendono esplicitamente svolgerla nella gara cui hanno chiesto di partecipare ( cfr: sent. n.395/2012 C.G.A.; TAR Palermo sent. n.1308/2012; .; TAR Catania , Sez. I, sent. n.2759/2011).

In considerazione di quanto sopra rilevato, il motivo dedotto va rigettato.

La seconda e terza censura del ricorso incidentale sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Infatti la controinteressata, ricorrente incidentale, ha chiesto l’accoglimento delle suddette censure condizionandolo alla ipotesi in cui venissero ritenute fondate e accolte le analoghe censure proposte dalla MGM Costruzioni srl con il primo e il sesto motivo del ricorso principale.

Rilevato che parte ricorrente ha rinunciato a quest’ultimi motivi, non rimane che dichiarare la improcedibilità della seconda e terza censura del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.

RICORSO INTRODUTTIVO

Va preliminarmente esaminata la eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse proposta dalla controinteressata S.C.F. Costruzioni srl e dall’Avvocatura dello Stato.

L’eccezione proposta è infondata.

1)L’interesse a ricorrere da parte della MGM, nel caso di esclusione dell’ATI PM Costruzioni srl, va ritenuta sussistente per i motivi qui di seguito esposti.

L’esame congiunto e comparato del punto 15 del bando di gara, ove è previsto che " il prezzo offerto deve essere determinato, ai sensi dell'art. 21, comma 1, del "Testo Coordinato" come modificato dall'art. 3 della L.R. n° 16 del 3 agosto 2010, mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con (4) quattro cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta, applicabile uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara secondo le norme e con le modalità previste nel disciplinare di gara. Non si terrà conto di eventuali cifre oltre la quarta cifra decimale", e del disciplinare di gara, che, nella parte che attiene alla procedura di determinazione della soglia dell'anomalia, non prevede nessun troncamento o arrotondamento per il calcolo di detta soglia, conduce al rilievo che, mentre il prezzo offerto deve essere determinato esprimendo una cifra percentuale di ribasso con quattro cifre decimali, nessun numero di cifre decimali viene indicato per determinare la soglia di anomalia; tale rilievo risulta condiviso dalla stessa Avvocatura distrettuale dello Stato nella sua memoria difensiva depositata il 17 aprile 2012 e dalla stessa Amministrazione resistente nelle sue controdeduzioni del 15.05.2012, depositate in esecuzione delle ordinanza istruttoria n. 1164/2012.

Fatta la superiore puntualizzazione, ritiene il Collegio che le prescrizioni del bando e del disciplinare hanno portata vincolante ed esigono, pertanto, che alle stesse venga data puntuale esecuzione senza che, in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle dette prescrizioni, residui alcun margine di discrezionalità.

Da ciò consegue che la previsione che riguarda l’offerta di ribasso da esprimere in cifra percentuale limitata a quattro cifre decimali non può applicarsi in maniera automatica anche nella fase successiva del calcolo per la determinazione della soglia di anomalia.

Ed invero, mentre l’arrotondamento dei ribassi offerti ha lo scopo di assicurare la loro omogeneità, ben diversa è la realtà dei calcoli successivi che contengono quozienti e che possono comportare un numero di decimali anche elevato; in questo caso il troncamento o l’arrotondamento a quattro cifre decimali potrebbero falsare il risultato. Sul punto questa Sezione (cfr sent. n.1785/2005) si è già espressa precisando che “..sia il troncamento che l’arrotondamento costituiscono alterazioni delle normali regole matematiche, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento; come tali, essi sono di stretta interpretazione ed applicazione; conseguentemente, gli stessi si applicano solo nel caso in cui espressamente una disposizione ne preveda l’applicazione e, in quanto “eccezioni”, non possono essere applicati fuori dai casi espressamente previsti”. In mancanza quindi di una regola espressamente enunciata nella lex specialis, l’Amministrazione deve calcolare le medie dei ribassi e le medie degli scarti senza procedere ad alcun troncamento e arrotondamento; conseguentemente anche la soglia di anomalia deve essere determinata senza i suddetti correttivi (cfr anche: CGA. sentenza n. 601/2008).

Nella fattispecie di causa quindi, posto che, con l’esclusione dell’ATI PM Costruzioni, la media dei ribassi ammessi, pari a 24,336804%, sommata alla media degli scarti, pari a 0,107320%, determina una nuova soglia di anomalia pari a 24,444124%; ne segue che l’offerta della MGM Costruzioni, pari al 24,4441%, risulta essere la più vicina alla soglia di anomalia rideterminata: da qui l’interesse a ricorrere da parte della MGM Costruzioni e il diritto della stessa a conseguire l’aggiudicazione della gara nella ipotesi di accoglimento del ricorso introduttivo.

2)Ma l'interesse della ricorrente alla proposizione del ricorso rileva anche aderendo alla tesi dell’Amministrazione del "troncamento applicato alle offerte più un decimale". Il RUP, nella sua relazione del 15.05.2012, afferma che, stante che sia il disciplinare che il bando di gara non precisano il numero di cifre decimali per la soglia, ha rideterminato il calcolo della stessa sulla scorta delle indicazioni fornite dall’AVCP nella sua delibera n.114/2002 e cioè considerando un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti (4 = quattro) più 1. Tale procedura ha comunque portato ad una media dei ribassi pari a 24,33680%, che, sommata alla media degli scarti pari a 0,10732%, dà una soglia dell'anomalia pari a 24,44412%", e quindi, anche adottando tale criterio, la migliore offerta rimane individuata in quella presentata dalla MGM Costruzioni s.r.l., con ancora le rilevate conseguenze in ordine al diritto di conseguire l’aggiudicazione in caso di accoglimento del ricorso.

Il rigetto della superiore eccezione comporta l’esame del merito del ricorso, con esclusione della prima e sesta censura, rinunciate dalla ricorrente.

SECONDA CENSURA

La ricorrente deduce che il disciplinare di gara, al punto 4 lett. c), , prevede che il concorrente o suo procuratore dichiari che nei propri confronti“non sono state emesse sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici.”

L'amministratore unico e direttore tecnico della P.M. Costruzioni s.r.l., capogruppo dell’ATI costituenda con l’impresa Buttaci Fabrizio, ha dichiarato che nei propri confronti è stata emessa la sentenza n. 14087/2010 Trib. Milano, Sez. IV° Penale, con la quale è stato condannato per il reato di cui agli artt. 81 cpv., 110 e 353 c.p., in relazione all'articolo 56 c.p,.; poiché il detto reato (turbata libertà degli incanti ai sensi dell'articolo 353 c.p.), preclude la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, quest’ultimo avrebbe dovuto essere escluso dalla partecipazione alla gara.

La censura è fondata.

Il reato di turbata libertà degli incanti è certamente ostativo alla partecipazione a gare di appalto per lavori pubblici in quanto incide sull’affidabilità morale dei partecipanti alle gare.

L’art. 38 d.lg n.163/2006 è infatti volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi, che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto la "non eccessiva gravità del fatto commesso" e la presunzione di innocenza invocate da parte controinteressata ( e con tale rilievo rimane assorbito il profilo di difetto di istruttoria di cui alla censura 2 b ), non vengono in questa sede apprezzate in termini penalistici (cioè tenendo conto della pena in concreto irrogata), ma alla stregua di un interesse posto a tutela del mercato degli appalti pubblici; questo è, ad avviso del Collegio, l’intento racchiuso nel disciplinare di gara, allorquando al punto 4) lett. c, si riferisce alle “emesse sentenze ancorchè non definitive”. Si tratta di una inequivoca prescrizione della lex specialis, la cui puntuale esecuzione, non essendo prevista alcuna ulteriore fase di esame della dichiarazione resa, non lascia alcun margine di valutazione discrezionale alla Commissione di gara, la quale invece, in presenza della dichiarazione affermativa resa ( “sono state emesse sentenze ancorchè non definitive”), avrebbe dovuto precludere all’ATI PM Costruzioni la partecipazione alla gara.

Peraltro è di portata generale la regola, enunciata dalla giurisprudenza, secondo cui, nelle procedure di aggiudicazione di pubbliche gare, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, da un lato, a esigenze pratiche di certezza e celerità e, dall'altro, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni fra i concorrenti ( cfr: C.G.A. sent.n. 405 del 31 maggio 2011).

TERZA CENSURA

Nella dichiarazione resa ai sensi del DPR n.445/2000 (cfr punto 4 lett. a) del disciplinare di gara), l'amministratore unico e direttore tecnico della P.M. Costruzioni s.r.l., Mingoia Pino, in relazione alla causa di esclusione di cui al comma 1°, lettera e) dell’art. 38 D.Lgs 163/2006, ha affermato: "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro". Poiché non risulta agli atti alcun elemento idoneo a dimostrare che si è trattato di un errore materiale, la censura va ritenuta fondata in quanto la disposizione in questione impone l'esclusione di diritto dalle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro.

QUARTA CENSURA

Il motivo di gravame è fondato.

Il disciplinare di gara prevede, al punto 4 lett. t), in sede di dichiarazione sostitutiva ex DPR n.445/2000, che il concorrente o suo procuratore dichiari che, ai sensi dell'art. 2, comma 2, della L.r. 20/11/2008 n. 15, né il legale rappresentante dell'impresa né alcuno dei suoi dirigenti (ove esistenti) sono stati rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata.

Il legale rappresentante della P.M. Costruzioni ha dichiarato (lett. m quater punto 29) di essere stato rinviato a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata.

La lex specialis, rifacendosi a quanto previsto dall’art. 2 L.r. n.15/2008 ( “i bandi di gara prevedono, pena la nullità degli stessi, la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicatario siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata”) ed imponendo alle imprese di dichiarare in sede di partecipazione alla gara l'insussistenza a proprio carico della fattispecie ivi descritta, ha anticipato il controllo sulle imprese ad un momento antecedente alla stipula del contratto d'appalto. Pertanto il rinvio a giudizio per favoreggiamento nei reati di criminalità organizzata, dichiarato dal rappresentante legale della PM Costruzioni, se è causa ex lege di risoluzione del contratto d'appalto, non può non essere altresì causa di esclusione dalla procedura di gara.

QUINTA CENSURA

Deduce parte ricorrente che il disciplinare di gara imponeva al concorrente di elencare, a pena di esclusione, "le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell'art. 2359 c.c. si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato; che tale dichiarazione deve essere resa anche se è negativa" (punto 4) lett. d).

Il legale rappresentante dell’AT I P.M. Costruzioni s.r.l. si sarebbe limitato a dichiarare l'insussistenza di forme di controllo/collegamento formale o sostanziale con altre imprese concorrenti ai sensi dell'articolo 38, lett. m-quater., non rendendo alcuna dichiarazione ai sensi del punto 4) lett. d) del disciplinare di gara.

L’assunto è infondato.

Dalla dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa Buttaci, emerge invece che la dichiarazione di insussistenza di situazioni di controllo e/o collegamento non è limitata ai soli partecipanti alla gara, ma anche ad altre imprese e/o operatori presenti sul mercato (“..di non trovarsi con altre imprese…”).

In conclusione:

1)va rigettato il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata S.C.F. Costruzioni s.r.l.;

2)va accolto il ricorso introduttivo e vanno quindi annullati i provvedimenti impugnati con conseguente accoglimento della domanda volta a ottenere l’aggiudicazione e il contratto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico, nella misura indicata nel dispositivo, dell’Amministrazione Regionale intimata, che ha dato luogo ai rilevati profili di illegittimità della procedura di gara. Dispone la compensazione delle spese del giudizio nei confronti della società controinteressata S.C.F. Costruzioni srl.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), così statuisce: 1) rigetta preliminarmente il ricorso incidentale; 2) accoglie il ricorso introduttivo del giudizio e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati e, indi, accoglie la domanda della ricorrente volta a conseguire l’aggiudicazione della gara e il contratto.

Condanna l’Amministrazione Regionale intimata al pagamento, in favore della società ricorrente, dei compensi di causa, che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre al rimborso del contributo unificato, iva e cpa. Compensa le spese di causa nei confronti della società controinteressata S.C.F. Costruzioni srl.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del 30 maggio 2013, giusta riserva alla camera di consiglio del 14 febbraio 2013, con l'intervento dei magistrati:

 

 

Biagio Campanella, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

 

 

 

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)