Obbligo per le Amministrazioni di fare ricorso al mercato elettronico: qual è la posizione del potenziale aggiudicatario della procedura negoziata già espletata?
Tar Catania, sez. II, sentenza del 1° luglio 2013, n. 1935
Data:
01/07/2013
Tipo di Provvedimento:
sentenza breve
1. "Ai sensi dell’art. 7, secondo comma, decreto legge n. 52/2012, convertito in legge n. 94/2012, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, è fatto obbligo alle Amministrazioni di cui all’art. 1 d.lgs. n. 165/2001 di fare ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328, primo comma, d.p.r. n. 207/2010.
Ha stabilito, inoltre, l’art. 15, comma 13, lett. d), decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, che gli enti del servizio sanitario… utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con l’ulteriore precisazione che i contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.
Ai sensi della medesima disposizione, come modificata dall’art. 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, il rispetto di quanto disposto alla presente lettera costituisce adempimento ai fini dell’accesso al finanziamento integrativo al Servizio sanitario nazionale"
2. "L’Amministrazione, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, non ha l’obbligo di concludere il procedimento, ben potendo rideterminarsi in senso difforme qualora ne sussistano - come nella specie - i relativi presupposti (sul punto, cfr., per tutte, Cons. St., III, n. 4116/2012, in cui si evidenzia la natura instabile ed interinale dell’aggiudicazione provvisoria e si precisa che l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento)".
N. 01935/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01263/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1263 del 2013, proposto da:
C***** S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avv.ti ********* e ********, con domicilio eletto presso il secondo, in Catania, Via ********* 37;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. *********, con domicilio eletto presso ************, in Catania, Via ********** 303;
per l’annullamento
delle deliberazioni dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina n. 1551/CS del 23 aprile 2013 e n. 1580/CS del 26 aprile 2013;
e per la condanna dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina al risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con deliberazione n. 3491/CS del 12 novembre 2012 l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha indetto una procedura negoziata senza previa indizione di gara, ai sensi dell’art. 57, sesto comma, d.lgs. n. 163/2006, per la fornitura, quanto al lotto 3, di garza idrofila di puro cotone (quantità richiesta 27.000 kg; prezzo a base d’asta € 170.100,00).
Tra le altre imprese, sono state invitate a partecipare alla procedura la C*******. s.p.a. e la S******* s.a.s.
La società ricorrente ha offerto un ribasso del 17,46%.
Con delibera n. 3806/CS del 3 dicembre 2012 il lotto in questione è stato aggiudicato alla S******* s.a.s., che aveva offerto un ribasso del 24,30%.
Con nota n. 1282 del 22 marzo 2012 l’Azienda Sanitaria Provinciale ha comunicato l’intervenuto annullamento, giusta deliberazione n. 1551/CS del 23 aprile 2013, dell’aggiudicazione in favore della S*********. s.a.s., in quanto quest’ultima aveva partecipato alla procedura senza aver previamente versato il contributo dovuto all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.
La ricorrente, che aveva presentato la seconda migliore offerta, ha quindi chiesto informazioni all’Azienda Sanitaria Provinciale in merito all’aggiudicazione in proprio favore a seguito dell’esclusione dalla procedura della S*********. s.a.s..
Con nota n. 1933 dell’8 maggio 2012 l’Azienda Sanitaria Provinciale ha comunicato alla ricorrente che, con delibera n. 1580/CS del 26 aprile 2013, era stata indetta una procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione per l’acquisto dei prodotti facenti parte del menzionato lotto 3 (quantità richiesta 38.000 kg; prezzo a base d’asta € 190.000).
Con il presente ricorso la ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato le citate deliberazioni n. 1551/CS del 23 aprile 2013 e n. 1580/CS del 26 aprile 2013.
Con unico motivo di gravame (violazione degli artt. 11, quinto comma, d.lgs. n. 163/2006, 3 legge n. 241/1990, 97 Cost., dei principi di economicità, efficacia e trasparenza, eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione) la ricorrente ha osservato che: a) l’Azienda Sanitaria Provinciale ha omesso, quanto al lotto 3, di portare a compimento la procedura indetta con deliberazione n. 3491/CS del 12 novembre 2012, atteso che l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore della ricorrente a seguito dell’annullamento in autotutela dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della S******** s.a.s. è rimasta priva di un provvedimento conclusivo; b) ai sensi degli artt. 11, quinto comma, d.lgs. n. 163/2006 e 2 legge n. 241/1990, l’Amministrazione, intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, ha l’obbligo di concludere il relativo procedimento; c) l’Azienda Sanitaria Provinciale non ha spiegato perché le esigenze indicate nella deliberazione n. 1580/CS del 26 aprile 2013 non avrebbero potuto essere soddisfatte con la conclusione della procedura che ha visto la C******* s.p.a. aggiudicataria in via provvisoria; d) la citata deliberazione n. 1580/CS del 26 aprile 2013 si pone in contraddizione con la precedente delibera n. 1551/CS del 23 aprile 2013.
L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e sollecitato, in subordine, il suo rigetto nel merito, osservando che: a) la lettera di invito approvata con deliberazione n. 3491/CS in data 12 novembre 2012 disponeva che era insindacabile facoltà dell’Amministrazione non procedere ad alcun affidamento pur in presenza di offerta valida; b) tale previsione non è mai stata impugnata; c) la previsione stessa è coerente, d’altronde, con le finalità della procedura negoziata senza pubblicazione di bando di cui all’art. 57, sesto comma. d.lgs. n. 163/2006, la quale non contempla alcun obbligo di aggiudicazione; d) ad ogni buon conto, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., III, n. 4116/2012; Cons. St., V, n. 3966/2010; Cons. St., IV, m. 1457/2003; Cons. St., IV, n. 5903/2002, Cons. St., III, n. 2838/2013), l’aggiudicatario provvisorio non è portatore di un interesse giuridicamente protetto alla conclusione del procedimento; e) la Co.Di.San. s.p.a., inoltre, non è mai stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria; f) la ricorrente avrebbe semmai dovuto impugnare, secondo la disciplina processuale che regola il silenzio dell’Amministrazione, la deliberazione n. 1551/CS del 23 aprile 2013, nella parte in cui tale provvedimento non aveva disposto l’aggiudicazione della procedura in suo favore; g) la deliberazione n. 1580/CS del 26 aprile 2013 non è stata impugnata nella parte in cui tale provvedimento ha indicato le ragioni che imponevano di far ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (artt. 7, secondo comma, legge n. 94/2012, 15, comma 13, lett. d, decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012 e 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012); h) l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, inoltre, si è attenuta alla direttive impartite dall’Assessorato alla Salute della Regione Siciliana con nota n. 14281 del 12 febbraio 2013; i) la nuova procedura ha consentito all’Azienda Sanitaria Provinciale di conseguire un prezzo medio di € 5,00 per unità di prodotto (a fronte del prezzo di € 5,20 offerto dalla ricorrente).
Il ricorso è stato chiamato nella camera di consiglio del 12 giugno 2013 per la decisione sull’istanza cautelare.
Sentiti i difensori delle parti anche in merito alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso, per quanto si dirà nel proseguo, è manifestamente infondato, di talché può essere definito con sentenza ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., anche prescindendo dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate dall’Azienda resistente.
In particolare, come previsto dal citato art. 60, sono trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, non vi è necessità di integrare il contraddittorio, l’istruttoria è completa e sono state sentite sul punto le parti costituite, come risulta dal verbale.
Nessuna delle parti, inoltre, ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.
Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.
La procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006 riguardava, quanto al lotto 3, una fornitura al di sotto della soglia di rilievo comunitario (cfr. art. 28, primo comma, lett. b, d.lgs. n. 163/2006).
Ai sensi dell’art. 7, secondo comma, decreto legge n. 52/2012, convertito in legge n. 94/2012, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, è fatto obbligo alle Amministrazioni di cui all’art. 1 d.lgs. n. 165/2001 di fare ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328, primo comma, d.p.r. n. 207/2010.
Ha stabilito, inoltre, l’art. 15, comma 13, lett. d), decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, che gli enti del servizio sanitario… utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con l’ulteriore precisazione che i contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.
Ai sensi della medesima disposizione, come modificata dall’art. 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, il rispetto di quanto disposto alla presente lettera costituisce adempimento ai fini dell’accesso al finanziamento integrativo al Servizio sanitario nazionale.
Nella delibera n. 1580/CS del 26 aprile 2013, con cui è stata indetta la gara per la procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha espressamente menzionato le disposizioni sopra indicate.
Come risulta, inoltre, dalla stessa delibera n. 1580/CS del 26 aprile 2013, il ricorso alla procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione avrebbe consentito all’Azienda stessa di ottenere un significativo risparmio complessivo (atteso che nella seconda procedura, a fronte di una quantità richiesta 38.000 kg, il prezzo a base d’asta era pari € 190.000, mentre nella precedente procedura, a fronte di una quantità richiesta di 27.000 kg, il prezzo a base d’asta era pari a € 170.100,00).
I vantaggi economici conseguenti all’espletamento della seconda procedura sono confermati dalla circostanza, affermata dall’Azienda e non contestata dalla ricorrente, del conseguimento, all’esito della seconda procedura, di un prezzo medio per unità di prodotto pari ad € 5,00 (a fronte del prezzo medio di € 5,20 offerto dalla ricorrente nella prima procedura).
L’Amministrazione ha quindi dato pienamente conto in sede provvedimentale delle ragioni poste a fondamento dell’indizione della nuova procedura.
A differenza di quanto affermato dalla ricorrente, l’Amministrazione, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, non ha l’obbligo di concludere il procedimento, ben potendo rideterminarsi in senso difforme qualora ne sussistano - come nella specie - i relativi presupposti (sul punto, cfr., per tutte, Cons. St., III, n. 4116/2012, in cui si evidenzia la natura instabile ed interinale dell’aggiudicazione provvisoria e si precisa che l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento).
Deve, inoltre, rilevarsi che la delibera n. 1551/CS del 23 aprile 2013 non ha dichiarato la ricorrente aggiudicataria provvisoria della prima procedura, ma si è limitata ad annullare la delibera n. 3806/CS del 3 dicembre 2012 nella parte in cui aveva disposto l’aggiudicazione in favore della ditta SA.VE.PA. s.a.s..
A ciò si aggiunga che, come osservato dall’Azienda resistente, la lettera di invito approvata con deliberazione n. 3491/CS in data 12 novembre 2012 aveva attribuito all’Amministrazione l’insindacabile facoltà di non procedere ad alcun affidamento pur in presenza di offerta valida e che tale previsione non è mai stata impugnata.
Le considerazioni che precedono, assorbita ogni altra questione, sono sufficienti per giustificare la reiezione del gravame.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta e compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Giovanni Milana, Consigliere
Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.