Lett. f) dell'art. 38, comma 1: all'Amministrazione appaltante spetta valutare la tenuta del rapporto contrattuale anche sulla base dei precedenti comportamenti tenuti dall'impresa con altre Stazioni appaltanti.

"Nonostante la non brillante formulazione della menzionata lettera del Codice dei contratti pubblici – frutto della fusione di quanto in precedenza stabilito dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e degli artt. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e 11 del D.Lgs. n. 358/1992 –, deve ritenersi che il concetto di “errore”, che compare nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, non possa essere circoscritto, dovendosi discostare dall’indirizzo ermeneutico seguito invece dal Tribunale, al solo piano oggettivo dell’inadempimento (“dato dalla difformità tra assetto della prestazione e assetto realizzato”) e, soprattutto, che non sia da condividere l’assunto secondo cui un’amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della sua discrezionalità, non possa valutare - sotto il profilo della valutazione prognostica della possibile tenuta del rapporto fiduciario da instaurare eventualmente con un’impresa partecipante a una gara - un comportamento tenuto dalla medesima impresa nell’ambito di un rapporto contrattuale instaurato con una stazione appaltante diversa da quella procedente".

N.  591/13  Reg.Sent.

N.    1009    Reg.Ric.

ANNO  2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 1009 del 2012 proposto da

COOPERATIVA SOCIALE E DI LAVORO OPERATORI SANITARI ASSOCIATI, in persona del legale rappresentante pro tempore, anche quale mandataria dell’ATI costituita con la S******* CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI soc. coop. a r.l. (nel prosieguo, collettivamente: Cooperativa), rappresentata e difesa dagli avv.ti *****, ********* e ***********, elettivamente domiciliata in Palermo, via ********* n. 78, presso lo studio del secondo difensore;

c o n t r o

l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI PALERMO, in persona del direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. **********, elettivamente domiciliata in Palermo, via *********, n. 88, presso l’Ufficio legale della stessa Azienda;

e nei confronti

della M******* I******* s.p.a. (d’ora in poi: M*******), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************, **********, ******** e *******, elettivamente domiciliata in Palermo, via *******, n. 4, presso lo studio dell’ultimo difensore;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sede di Palermo (sez. I) - n. 1726 del 31 luglio 2012;

            Visto il ricorso con i relativi allegati;

            Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti intimate;

            Visto l’appello incidentale interposto dall’Azienda sanitaria provinciale di Palermo (d’ora in poi anche: ASP o Azienda);

            Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

            Visti gli atti tutti della causa;

            Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

            Uditi alla pubblica udienza del 9 maggio 2013 l’avv. C. Dolce per l’appellante, l’avv. G. Li Vigni per l’azienda appellata e l’avv. A. Piazza per la Medicase;

            Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O   e   D I R I T T O

1. – Giunge in decisione l’appello proposto dalla Cooperativa avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto - con condanna in solido dell’ASP e dell’odierna appellante principale alla rifusione in favore della ricorrente in primo grado di euro 5.000,00 per spese processuali - il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla M*******, annullando per l’effetto i seguenti atti:

- la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, con cui la ASP escluse la M*******, già aggiudicataria provvisoria, dalla procedura di gara indetta per l'affidamento del servizio triennale di assistenza domiciliare integrata esterna per i propri assistiti, aggiudicando l'appalto stesso in favore della Cooperativa, seconda classificata;

- la nota, prot. n. 4534, del 9 settembre 2011, con cui la ASP, premesso che una delle imprese partecipanti alla gara aveva mosso contestazioni e rilievi in merito all'aggiudicazione disposta in favore della M*******, richiese a quest’ultima di comunicare le proprie controdeduzioni in merito entro e non oltre 5 giorni dal ricevimento della nota medesima;

- tutti i verbali di gara, con particolare riguardo a quelli relativi alle sedute nel corso delle quali la stazione appaltante ebbe ad esaminare i chiarimenti resi dalla M*******;

- la nota, prot. 1369, in data 9 febbraio 2012, con cui la ASP comunicò alla M******* la volontà di non rinnovare nè di proseguire il rapporto negoziale, peraltro scaduto, relativo al servizio di assistenza domiciliare integrata in favore degli assistiti della stessa ASP, concedendo all’impresa il termine di 10 giorni per la consegna della documentazione al direttore della UOC Attività territoriali.

2. – Avverso la medesima sentenza ha interposto appello incidentale anche la ASP.

3. – In esito all’udienza pubblica del 9 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Per una migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione di questo Consiglio, giova riferire quanto segue in merito alla complessa vicenda procedimentale sulla quale si è innestata la presente controversia. A tal fine può attingersi alla narrativa del fatto riportata nella sentenza gravata.

5. – La M******* adì il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, onde tutelarsi contro la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, con cui fu esclusa, ancorché dichiarata aggiudicataria provvisoria, dalla procedura di gara indetta dalla ASP per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata esterna degli assistiti della stessa Azienda, con contestuale aggiudicazione dell'appalto all'ATI controinteressata, capeggiata dall’odierna appellante in via principale. In particolare, con detta deliberazione la ASP rilevò che la M******* aveva omesso di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, nonostante il grave errore commesso dall’impresa in un precedente rapporto contrattuale (intrattenuto con un’ASL di Pescara, siccome risultante da una sentenza del Consiglio di Stato); ritenne altresì la ASP che la M******* dovesse essere esclusa a causa dell’offerta anormalmente bassa; la M******* impugnò anche la nota, prot. n. 4534, del 9 settembre 2011, avente il contenuto sopra riferito.

            La Cooperativa propose in primo grado un ricorso incidentale.

            Con un successivo ricorso per motivi aggiunti la M******* impugnò anche la nota, prot. 1369, in data 9 febbraio 2012.

            Con ordinanze nn. 28/2012 e 133/2012 (quest’ultima confermativa del decreto n. 112/2012 emesso in via d’urgenza) il Tribunale adito accolse le domande di sospensione, in via cautelare, degli effetti dei provvedimenti impugnati proposte, rispettivamente, con il ricorso e l’atto per motivi aggiunti.

6. – Giunto poi all’esame del merito della controversia il Tribunale ha dapprima scrutinato l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo, sollevata dalla Cooperativa, incentrata sull’argomento che la M******* non aveva impugnato anche l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore dell’odierna appellante con deliberazione n. 984 del 21 novembre 2011. Sul punto il T.A.R.  ha osservato che la M******* si era tutelata contro la deliberazione n. 874 del 14 ottobre 2011, recante sia l’esclusione della M******* sia l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Cooperativa (previa verifica del possesso dei requisiti), e che, con il successivo atto n. 984/2011, la ASP non aveva effettuato alcuna aggiudicazione definitiva (dacché già disposta con la sunnominata deliberazione n. 874/2011), ma si era soltanto limitata ad esternare l’esito positivo del controllo eseguito sulla documentazione presentata dalla Cooperativa onde dimostrare il possesso dei requisiti. Il Tribunale ha così ritenuto che, con la deliberazione n. 984/2011, l’Azienda avesse unicamente rimosso una condizione sospensiva di efficacia di un precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva, già impugnato dalla M*******. Il T.A.R. ha quindi escluso, in via di diretta consequenzialità dai riferiti assunti, che sulla M******* gravasse alcun onere di impugnare autonomamente anche detta deliberazione (della quale peraltro era dubbia l’avvenuta legale conoscenza da parte della ricorrente in prime cure e comunque da ritenersi soggetta a caducazione automatica in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva).

7. – Il Tribunale ha poi esaminato il ricorso incidentale della Cooperativa, impugnativa quest’ultima avente natura paralizzante giacché recante la deduzione di motivi diretti a sorreggere, sotto altri profili, la tesi della legittima esclusione della M******* dalla gara. In particolare, la Cooperativa aveva lamentato la violazione, da parte della ricorrente in via principale, dell’art. 87, comma 4, ultima parte, del D.Lgs. n. 163/2006, per mancata indicazione in modo specifico, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza.

            Al riguardo il T.A.R. ha statuito che la Cooperativa aveva impropriamente tentato di introdurre in via interpretativa, mediante detta eccezione, una causa di esclusione dalla disciplina delle offerte anomale non prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, dal momento che una disposizione, quale il succitato art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, in tema di giustificazione dell’anomalia, non sarebbe idonea a configurare un requisito da reputarsi prescritto a pena di esclusione (e, peraltro, ad avviso del Primo Giudice, nemmeno previsto dalla normativa di gara); il T.A.R. ha altresì affermato che l’art. 87 sarebbe privo di efficacia eterointegrativa della lex specialis con riferimento alle modalità di formulazione e di documentazione dell’offerta, avendo piuttosto la diversa funzione di disciplinare il giudizio di valutazione dell’anomalia. Il Tribunale ha soggiunto che la censura si presentava anche infondata in punto di fatto, dal momento che nell’offerta della M******* erano stati indicati i costi della sicurezza.

            Il T.A.R. ha pure respinto, perché giudicato non sorretto da un adeguato principio di prova, il secondo motivo del ricorso incidentale incentrato sulla tesi secondo cui la certificazione di qualità (riferita al settore “sanità e servizi sociali”) prodotta dalla M******* non fosse idonea a giustificare la riduzione della cauzione, in quanto rilasciata da un ente non accreditato in Italia.

            Passando poi all’esame dell’originario ricorso principale, il Tribunale ne ha accolto la prima doglianza, con cui la M******* aveva contestato la legittimità della propria esclusione dalla gara, motivata sul rilievo dell’omessa indicazione dell’esistenza di una causa ostativa riconducibile all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 (laddove la disposizione impone l’esclusione di quelle imprese che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”). In tema il Tribunale ha osservato che la carente dichiarazione della M******* aveva riguardato una pretesa violazione di obblighi negoziali con altra amministrazione (consistita nell’impie-go, nell’organizzazione dell’impresa, di personale della A.S.L.) e che, comunque, tale condotta non era stata considerata dalla stessa A.S.L. di Pescara come idonea a minare l’affidabilità contrattuale dell’offe-rente. Muovendo dai riferiti argomenti il T.A.R. ha reputato arbitraria (citando anche la sentenza delle Sezioni Unite dalla Corte di cassazione n. 2312/2012) l’esclusione della M******* disposta in relazione a un precedente inadempimento negoziale che non era sfociato in una motivata frattura del rapporto fiduciario tra i contraenti.

            Il T.A.R. ha altresì accolto e considerato assorbente, giacché ritenuto provato in via documentale, il secondo motivo del ricorso principale con il quale la M******* aveva contestato la valutazione di anomalia dell’offerta e ancor prima la correttezza della procedura seguita dalla ASP, avendo quest’ultima assegnato all’odierna appellata un termine di soli cinque giorni e non di almeno quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni. Sul punto il T.A.R. ha osservato che, in materia di sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, il regime delle garanzie procedimentali rappresenta – anche per effetto del diritto dell’U.E., a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia, 22 giugno 1989, in causa C-103/88 – un valore in sé volto a tutelare una dimensione non surrogabile della par condicio fra le imprese concorrenti.

8. – Pur avendo accolto il ricorso originario proposto dalla M*******, il T.A.R. ha tuttavia dichiaratamente omesso di pronunciarsi in merito alle domande relative al contratto (in ordine cioè alla domanda di privazione di efficacia del contratto di appalto, ove stipulato, e al subentro negoziale della M*******), non essendo risultato dagli atti che, successivamente all’aggiudicazione, l’ASP avesse stipulato alcun contratto con la Cooperativa.

9. – Infine il primo Giudice ha accolto anche il ricorso per motivi aggiunti, diretto essenzialmente contro la citata nota, prot. 1369, del 9 febbraio 2012, relativa alla decisione dell’ASP di non aggiudicare (anche; v. infra) alla M******* la proroga dell’appalto (scaduto nel 2008), relativo al precedente affidamento del servizio, ma di affidare detta proroga del servizio alla sola Cooperativa. A tal proposito va riferito che la M******* gestiva il servizio, in forza dell’aggiudicazione conseguita in esito a una precedente gara, assieme alla Cooperativa (che, invece, nella procedura della quale si controverte, si è associata al Consorzio Sisifo); nel gennaio 2012 la ASP chiese all’ATI M*******/Cooperativa (quest’ultima mandante) se vi fosse la disponibilità a proseguire la gestione del servizio, in considerazione dell’impugnativa pendente sulla nuova gara, per il torno temporale intercorrente tra il 9 febbraio 2012 e il 23 maggio 2012 (data dell’udienza pubblica avanti al T.A.R.). Pur avendo la M******* comunicato la sua disponibilità alla prosecuzione del servizio alle precedenti condizioni, nondimeno la ASP adottò la nota summenzionata, esternando la volontà di proseguire il rapporto con la sola Cooperativa “per i motivi di cui alla predetta delibera [ossia della delibera di esclusione n. 874/2011] ed in particolare ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006”.

            Tanto premesso, il T.A.R., dopo aver riconosciuto l’esistenza di una connessione funzionale tra la nota in questione (sebbene riguardante la gestione del servizio anteriormente affidato) e la controversia sottoposta al suo vaglio, ha statuito che la dichiarata volontà dell’Azienda di non avvalersi più delle prestazioni della M*******, nel breve arco temporale intercorso tra la data della nota (di poco successiva alla ordinanza cautelare con cui il Tribunale aveva sospeso gli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo) e quella della udienza di discussione in primo grado del merito della lite fosse in tutta evidenza preordinata all’elusione del decisum recato dall’ordinanza sunnominata, “(c)on la conseguenza che il dictum contenuto nella citata ordinanza cautelare resa sul ricorso introduttivo, “nel disporre la riammissione alla gara dell’aggiudicataria provvisoria (cioè l’odierna istante), legittima l’insistenza della stessa nell’espletamento del servizio in questione”.

10. – L’appello della Cooperativa è affidato a plurimi mezzi di gravame, non distintamente rubricati, ma così riassumibili:

I) erroneo sarebbe il rigetto dell’eccezione di improcedibilità del ricorso originario proposto dalla M******* per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva; più in particolare, erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto meramente confermativo dell’aggiudicazione definitiva, già asseritamente intervenuta con la deliberazione n. 874/2011, l’atto n. 984/2011 (con conseguente affermazione dell’inesistenza in capo alla M******* di un qualunque onere di impugnativa); sostiene per contro la Cooperativa che, al di là del dato meramente letterale, la suddetta deliberazione n. 874/2011 sul piano motivazionale era esclusivamente incentrata sulle ragioni che avevano condotto all’esclusione della M******* dalla gara e non sui motivi dell’aggiudicazione della procedura alla Cooperativa, seconda in graduatoria; con detta deliberazione n. 874/2011 – soggiunge l’appellante – sarebbe stato piuttosto attivato il sub-procedimento di verifica della documentazione prodotta dalla Cooperativa destinato, solo successivamente, a concludersi con l’aggiudicazione definitiva, non meramente confermativa di quella provvisoria, e che pertanto la M******* avrebbe avuto l’onere di impugnare in via autonoma;

II) erronea sarebbe la pronuncia impugnata nella parte in cui il T.A.R. non ha ravvisato la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici: innanzitutto la Cooperativa rileva che la M******* è stata esclusa per non aver reso la dichiarazione in questione prevista espressamente, a pena di esclusione, dall’art. 7 del bando; in secondo luogo, premesso che ai sensi del citato art. 38 le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione anche gravi errori professionali commessi dalle imprese concorrenti nei rapporti negoziali intrattenuti con altre amministrazioni, ben avrebbe potuto la ASP valutare discrezionalmente la vicenda che vide coinvolta la A.S.L. di Pescara e valutarla, insieme alla radicale omissione della dichiarazione in parola, alla stregua di una causa idonea a incidere negativamente sull’elemento fiduciario;

III) ingiustamente il T.A.R. avrebbe disatteso il motivo, formulato con l’originario ricorso incidentale, relativo alla mancata e specifica indicazione nell’offerta presentata dalla M******* dei costi per la sicurezza, come peraltro prescritto dal bando; diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale l’art. 87, comma 4 (e, del resto, anche il precedente art. 83, comma 3-bis), imporrebbe tale indicazione, senza limitare detto obbligo ai soli fini della valutazione dell’anomalia; l’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici non si applica poi alla fattispecie ratione temporis, atteso che il bando della gara in contestazione fu pubblicato a gennaio del 2011 (ossia prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011 con il quale è stato introdotto, nell’art. 46, il ridetto comma 1-bis); diversamente da quanto opinato dal T.A.R., il comma 4 dell’art. 87 è norma provvista di efficacia eterointegrativa, in ragione della natura costituzionalmente sensibile degli interessi da essa protetti (si citano al riguardo, tra le altre pronunce, anche Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849 e 29 febbraio 2012, n. 1172); ancora, erroneamente il Tribunale avrebbe affermato che la M******* avesse indicato nella propria offerta economica gli oneri per la sicurezza, posto che in realtà l’appellata ha accorpato, in un unico numero percentuale, l’incidenza sia dei costi per la sicurezza sia di quelli per la qualità, così impedendo al seggio di gara di distinguere l’entità, rispettivamente, dell’una e dell’altra categoria di costi;

IV) erroneamente, infine, il T.A.R. avrebbe disatteso il secondo motivo dell’originario ricorso incidentale, atteso che – contrariamente a quanto divisato dal Primo Giudice – non fu contestata in primo grado la possibilità di presentare una certificazione della qualità rilasciata da un ente non accreditato in Italia, ma fu piuttosto negata la possibilità di ottenere una riduzione alla metà della cauzione in relazione alla certificazione di un generico “codice EA 38” (che non individua un settore determinato di attività, ma un gruppo di settori attinenti alla sanità e agli altri servizi sociali) e in mancanza di una specifica certificazione (con riferimento puntuale a una delle categorie speciali riconducibili al codice EA 38, ossia da 38a a 38f) relativa all’attività oggetto dell’appalto (ossia l’ospedalizzazione domiciliare, terzo livello di assistenza).

11. – La memoria della ASP, adesiva alla posizione della Cooperativa, poggia sui seguenti motivi:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 120 c.p.a.; inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per carenza di interesse per omessa esplicita impugnazione della delibera n. 984/2011 della ASP di conclusione del procedimento di gara, aggiudicazione definitiva del servizio ed esclusione definitiva di M******* dall’appalto, come pure per omessa impugnazione della nota, prot. n. 6355, del 7 novembre 2011 della U.O. Provveditorato del Dipartimento appalti e forniture: anche la ASP patrocina, con argomenti analoghi a quelli spiegati dalla Cooperativa, la tesi della sopravvenuta improcedibilità dell’impugnativa promossa in primo grado per non essersi la M******* tutelata contro la deliberazione n. 984/2011; soggiunge altresì che la M******* avrebbe tardivamente impugnato anche gli atti relativi alla sua esclusione;

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 121, comma 10, del D.P.R. n. 207/2010 in relazione al secondo motivo di ricorso proposto dalla M*******: erroneamente il T.A.R. avrebbe giudicato fondata la doglianza della M******* in ordine all’eccessiva brevità del termine per fornire i chiarimenti e le giustificazioni in ordine all’eventuale anomalia dell’offerta; premesso che detto termine è meramente ordinatorio, la ASP precisa che i chiarimenti in questione non riguardavano l’anomalia dell’offerta, ma il pregresso inadempimento contrattuale della M******* (e quindi la violazione dell’art. 38), nei confronti dell’A.S.L. di Pescara, del quale l’Azienda aveva avuto notizia leggendo la sentenza del Consiglio di Stato n. 1107 del 2011.

12. – L’appello proposto in via incidentale dalla ASP è affidato ai seguenti mezzi di gravame:

I) violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 163/2006 in relazione al ricorso per motivi aggiunti proposto da M*******: il Tribunale non avrebbe potuto conoscere del ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui esso si dirigeva contro la nota, prot. n. 1369, del 9 febbraio 2012, recante la manifestazione della volontà di non rinnovare né di proseguire alcun rapporto contrattuale con la M*******, trattandosi di atto la cui cognizione, incidendo esso su diritti soggettivi (Corte di cassazione, Sez. Un., 7 novembre 2011, n. 26792), apparterrebbe al giudice ordinario; in ogni caso la ASP, contrariamente a quanto statuito dal T.A.R., non avrebbe affatto eluso l’ordinanza cautelare del Tribunale n. 28/2012, giacché con siffatto provvedimento furono sospesi gli effetti della delibera n. 874/2011 e, in esecuzione di detta ordinanza, la ASP sospese l’aggiudicazione della gara, mentre la nota del 9 febbraio 2012 aveva un oggetto del tutto differente;

II) in ordine al secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti: non esisterebbe alcuna connessione tra l’atto impugnato in primo grado dalla M******* con i motivi aggiunti e la nuova gara bandita nel 2013;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, in relazione alla fattispecie oggetto del contendere: erroneamente il T.A.R. avrebbe accolto il primo motivo di ricorso proposto dalla M*******, avendo la ASP fatto buon governo delle regole dettate dall’art. 38 ed avendo l’Azienda esercitato un potere discrezionale, sindacabile dal Giudice amministrativo soltanto nei limiti della manifesta illogicità (illogicità che, nella fattispecie, non ricorrerebbe); il grave inadempimento della M******* nei confronti della A.S.L. di Pescara risultava dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1107/2011; in relazione all’esegesi in parte qua dell’art. 38, la determinazione dell’AVCP n. 1 del 12 gennaio 2011 avrebbe chiarito che l’errore grave non sarebbe soltanto quello intercorso nei rapporti con la stazione appaltante, ma sarebbe da riferire a tutta la pregressa attività professionale dell’impresa.

13. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la M*******, la quale ha:

- eccepito l’irricevibilità, per tardività, dell’appello incidentale proposto dall’ASP, sostenendo, in dettaglio, che l’impugnazione della ASP non presenterebbe i connotati di una controimpugnazione (ossia di un appello incidentale proprio), dal momento che l’interesse sotteso a detto appello non sarebbe quello di contrastare l’impugnazione della Cooperativa; al contrario, l’appello incidentale della ASP sarebbe, con riguardo all’orientamento finalistico, perfettamente allineato a quello della Cooperativa e, dunque, la ASP avrebbe dovuto rispettare i termini ordinari per l’appello e non quelli stabiliti per le impugnazioni tardive; nello specifico, dunque, l’appello della ASP, presentato per la notifica in data 22 dicembre 2012, risulterebbe irricevibile giacché proposto alcuni giorni dopo la scadenza (17 dicembre 2012) del termine trimestrale previsto per la proposizione dell’appello avverso le sentenze non notificate (risalendo al 31 luglio 2012 la pubblicazione della pronuncia gravata);

- argomentato sulla correttezza della sentenza gravata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione della delibera n. 984/2011, atteso che l’aggiudicazione definitiva andava fatta risalire alla precedente delibera n. 874/2011; che la delibera n. 984 non fu portata a conoscenza della M******* a norma dell’art. 79, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici né altrimenti da questa conosciuta (né varrebbe in tal senso, ai fini della decorrenza del termine d’impugnativa, la conoscenza che ne avesse avuto il difensore della M*******, e non direttamente quest’ultima, a seguito del deposito dell’atto in giudizio); che l’offerta della Cooperativa non fu sottoposta a verifica di congruità, giacché non sospetta di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006;

- argomentato sulla correttezza della sentenza gravata nella parte in cui il T.A.R. ha accolto il primo motivo del ricorso originario, dal momento che l’A.S.L. di Pescara non contestò alla M******* di aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, avendole diversamente ascritto una grave negligenza o malafede (e tanto ha accertato in via definitiva anche il Consiglio di Stato con la sentenza sunnominata), con la conseguenza che tale circostanza non andava dichiarata a norma dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici (dal momento che la disposizione - distinguendo l’ipotesi della grave negligenza o malafede da quella del grave errore professionale - impone l’obbligo dichiarativo delle gravi negligenze o della malafede solo con riferimento a quelle relative all’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara); che in ogni caso non era intervenuta alcuna risoluzione del rapporto contrattuale instaurato tra la M******* e la A.S.L. di Pescara (anzi, quest’ultima aveva aggiudicato alla M******* un nuovo appalto, a ulteriore dimostrazione della circostanza che l’Azienda abruzzese non avesse mai dubitato della capacità professionale della M******* e pure del fatto che nessuna frattura del rapporto fiduciario si fosse in realtà determinata);

- argomentato sulla correttezza della sentenza nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo di ricorso incidentale, posto che l’art. 87 del Codice dei contratti pubblici non avrebbe un’efficacia eterointegrativa della normativa di gara, in considerazione del fatto che il disciplinare di gara avrebbe richiamato detta disposizione limitatamente alla verifica dell’anomalia; l’oggetto dell’appalto bandito riguarda poi servizi riconducibili alla previsione dell’allegato II del Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, potrebbero spiegare un’efficacia eterointegrativa soltanto nei casi in cui la stazione appaltante si fosse specificatamente autovincolata, negli atti indittivi, all’osservanza di dette previsioni (ipotesi asseritamente non verificatasi nella fattispecie, giacché l’art. 12 del disciplinare, con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, accenna unicamente all’opportunità, non presidiata da alcuna comminatoria di esclusione, di presentare anche la documentazione rilevante ai sensi dell’art. 87 sunnominato); comunque il modello di offerta economica predisposto dall’ASP e utilizzato dalla M******* non prevedeva l’indicazione degli oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso (e, quindi, l’osservanza di quanto stabilito dal predetto modulo non potrebbe ridondare in danno della M*******, in applicazione del principio enunciato dal Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145); peraltro la M******* indicò gli oneri “per la sicurezza e la qualità” e la qualità atteneva al rispetto delle norme tecniche dettate per la sicurezza dei lavoratori e, quindi, si tratterebbe comunque di costi aziendali per la sicurezza;

- argomentato sulla correttezza della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il secondo motivo del ricorso incidentale, atteso che la Cooperativa non avrebbe tenuto conto del passaggio motivazionale in cui il Tribunale ha rilevato, ritenendo il punto dirimente, che la certificazione di qualità documentata dalla M******* avesse ad oggetto il settore “sanità e servizi sociali” (e dunque la globalità delle prestazioni rientranti nello specifico settore EA e, in tal senso, si sarebbe orientata anche l’Adunanza plenaria n. 1/2008, nel ricondurre l’assistenza domiciliare integrata ai servizi sanitari e sociali di cui al sunnominato allegato II, sovrapponibile a quello dell’appalto indetto dalla ASP);

- contrastato la deduzione dell’ASP in ordine all’asserita erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha accolto il motivo formulato dalla M******* contro l’esclusione disposta dall’Azienda per violazione dell’art. 88 del Codice dei contratti pubblici che fissa per la presentazione delle giustificazioni scritte del concorrente un termine non inferiore a 15 giorni, osservando che – contrariamente a quanto dedotto dall’ASP – la nota, prot. n. 4524, del 9 settembre 2011 aveva a principale oggetto proprio la richiesta di giustificare il ribasso globale offerto dalla M******* e che l’ASP concesse a quest’ultima un termine di soli 5 giorni e nemmeno il secondo termine di 5 giorni previsto dallo stesso articolo;

- infine, contrastato le deduzioni dell’ASP dirette contro l’accoglimento, da parte del T.A.R., dei motivi aggiunti formulati dalla M******* avverso la nota, prot. n. 1369, del 9 febbraio 2012, in quanto l’ASP non avrebbe più interesse a contestare una statuizione relativa ad una nota destinata a disciplinare le modalità di gestione dell’appalto nelle more della definizione del giudizio di primo grado (essendosi oramai concluso detto grado del presente giudizio) e perché, comunque, la nota era motivata con riferimento alla delibera di esclusione n. 874/2011 e alla pretesa violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 e, quindi, in relazione  a un profilo certamente rientrante nell’alveo della cognizione riservata al giudice amministrativo.

14. – Occorre soggiungere ulteriormente in fatto che, in seguito alla pronuncia impugnata, la ASP ha disposto la verifica dell’anomalia dell’offerta della M******* e che, con atto deliberativo del Commissario straordinario n. 135 del 13 marzo 2013, l’Azienda ha nuovamente escluso l’appellata dalla gara, invitando la Cooperativa a presentare la documentazione, in quanto seconda classificata; più in particolare, l’offerta della M******* è stata giudicata anormalmente bassa con la seguente motivazione: “… l’abbattimento delle remunerazioni del Personale Sanitario non consentirà alla ditta il reclutamento delle figure professionali idonee per il trattamento dei pazienti nel proprio domicilio in tutto l’ambito dell’intera Azienda Sanitaria Provinciale …”.

15. – Con memorie del 23 e del 26 aprile 2013 la Cooperativa ha chiesto il rinvio della trattazione della causa, in considerazione dell’esigenza di definire – avanti al T.A.R. per la Sicilia – l’impugnativa proposta della M*******, avverso la reiterata esclusione; in particolare, la Cooperativa ha sostenuto che la sopravvivenza dell’interesse della M******* alla coltivazione della presente controversia, discenderebbe dall’esito del nuovo contenzioso.

16. – Il Collegio non ha ritenuto di accogliere la richiesta di rinvio, per l’evidente ragione che – diversamente da quanto opinato dalla Cooperativa – la relazione tra le due liti (quella in esame, pervenuta in secondo grado, e l’altra, recentemente instaurata avanti al T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo; v. il n. r.g. 886/2013) si atteggia in termini esattamente invertiti rispetto a quanto prospettato: è difatti l’esito del presente grado di giudizio che condiziona la sopravvivenza dell’inte-resse della M******* a coltivare l’impugnativa promossa in prime cure contro la nuova esclusione: detto interesse invero potrà permanere se, e soltanto se, questo Consiglio si pronuncerà nel senso della conferma della sentenza impugnata, indicata in epigrafe.

17. – Lo scrutinio del materiale cognitorio e decisorio transitato in secondo grado deve prendere l’abbrivo dall’esame, preliminare, dell’eccezione di irricevibilità dell’appello incidentale dell’ASP sollevata dalla M*******.

            L’eccezione è infondata. Ed invero, l’art. 96, comma 3, c.p.a. dispone che: “3. L’impugnazione incidentale di cui all’articolo 333 del codice di procedura civile può essere rivolta contro qualsiasi capo di sentenza e deve essere proposta dalla parte entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza o, se anteriore, entro sessanta giorni dalla prima notificazione nei suoi confronti di altra impugnazione.”. Sulla base degli atti di causa il Collegio ritiene che, nella fattispecie, la previsione sia stata rispettata dalla ASP. Occorre, difatti, considerare quanto segue:

- l’appello della Cooperativa è stato notificato all’Azienda in data 26 novembre 2012 e, quindi, prima della scadenza del termine cd. “lungo” (v., subito infra, sul punto, il successivo alinea);

- a norma del combinato disposto degli artt. 92, comma 3, 119, comma 2, e 120, comma 3, c.p.a., il termine “lungo” per impugnare la sentenza indicata in epigrafe, pubblicata il 31 luglio 2012, è scaduto - dovendosi tener conto di quanto stabilito dall’art. 54, comma 2, c.p.a. (sospensione dei termini processuali) - in data 16 dicembre 2012 (posto che il termine dell’art. 92, comma 3, è da computarsi a mesi);

-                     sennonché, in base alla innovativa interpretazione del sistema dei termini delle impugnazioni offerta dal Cons. Stato, Ad. Plen., 16 dicembre 2011, n. 24, deve ritenersi che, ai fini del rispetto del termine “breve” di cui all’art. 96, comma 3, c.p.a., sia consentito oltrepassare – sia per l’appello incidentale in precedenza curialmente definito come “proprio” (controimpugnazione) sia per quello cd. “improprio” (ossia per l’appello principale proposto in via incidentale, come è - in parte - quello della ASP) – anche il limite temporale segnato dal termine “lungo” (che una parte della giurisprudenza anteriore alla Plenaria reputava comunque invalicabile);

- l’esito dell’argomentazione sin qui sviluppata è che la ASP, per non incorrere in irricevibilità di sorta, avrebbe dovuto presentare per le notifiche il suo appello incidentale entro e non oltre la data del 14 febbraio 2013;

- orbene, si evince dagli atti del processo che l’ASP ha presentato il suo appello, per la notifica alle controparti, in data 22 dicembre 2012 e, dunque, l’Azienda ha osservato il termine in discorso;

- di qui il rigetto dell’eccezione sollevata dalla M*******.

18. – Procedendo, secondo un corretto ordine logico-giuridico dello scrutinio, nell’esame delle questioni devolute in secondo grado, si deve ora verificare se sia fondato, o no, il motivo dell’appello proposto dalla Cooperativa, incentrato sulla critica alla sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso originario della M*******, sollevata in prime cure dalla ridetta Cooperativa.

            A questo proposito si sono riferite supra le rispettive posizioni delle parti.

            Al riguardo l’avviso del Collegio è che il motivo di appello sia fondato e che esso meriti accoglimento.

            Innanzitutto devono esser dati per acquisiti gli approdi di una consolidata giurisprudenza (dalla quale nemmeno si discosta Cons. Stato, Ad. Plen., 31 luglio 2012, n. 31, invocata dalla M******* a supporto delle sue tesi) che qualifica come meramente facoltativa l’impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria e, per contro, oggetto di un preciso onere - presidiato da una sanzione endoprocessuale di improcedibilità (per sopravvenuta carenza di interesse) dell’eventuale ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria - l’impugnazione della successiva aggiudicazione definitiva. Muovendo da tale quadro di principi, l’unica questione che occupa il Collegio riguarda allora l’esatta qualificazione delle deliberazioni n. 874/2011 (impugnata dalla M*******) e n. 984/2011 (non impugnata dalla M*******).

            Ebbene il Collegio giudica corretta la ricostruzione offerta dalla Cooperativa e dall’ASP. Le conclusioni alle quali è pervenuto il T.A.R. sono, invece, in contrasto con il chiaro tenore letterale della deliberazione n. 874/2011 e sul nesso procedimentale che la lega alla successiva n. 984/2011. Non è, infatti, controvertibile che la prima delibera consista nell’approvazione di una “proposta” di escludere definitivamente la M******* e di aggiudicare definitivamente l’appalto alla Cooperativa: nella nota approvata la parola “PROPONE” è scritta, a caratteri maiuscoli, prima del dispositivo. Vero è – come accennato – che a tale proposta segue, pedissequamente, la relativa delibera di approvazione da parte del Direttore generale della ASP, ma a tale atto, inteso nel suo complesso, non può comunque assegnarsi il valore di un’aggiudicazione definitiva; il Direttore generale ha soltanto fatta propria la proposta.

            Che questo sia l’unico significato attribuibile alla deliberazione n. 874 è, d’altronde, eloquentemente confermato dalla successiva attività posta in essere dalla ASP, la quale, in data 11 novembre 2011, ha convocato i rappresentanti delle imprese interessate (v. il relativo verbale), incluso quello di M*******, e ha verificato – dopo aver dato atto dell’adozione della deliberazione n. 874/2011, espressamente menzionata – la non anomalia dell’offerta della Cooperativa, ha confermato l’anomalia dell’offerta della M*******, ha acclarato la regolarità della documentazione prodotta dalla Cooperativa e, quindi, ha aggiudicato definitivamente il servizio a quest’ultima.

            A detto verbale ha fatto seguito, ancora, la deliberazione n. 984 del 21 novembre 2011, con la quale il Direttore generale dell’ASP ha approvato una conforme seconda proposta del Direttore dell’U.O.C. Provveditorato e ha, quindi, approvato l’aggiudicazione definitiva della gara, secondo il programma degli adempimenti indicato nella proposta di deliberazione (approvata con la sunnominata deliberazione n. 874/2011).

            Sulla scorta della ricostruzione appena compiuta, le statuizioni del T.A.R. sono dunque da riformare, in quanto non poggianti su una condivisibile interpretazione degli atti di gara. L’ASP ha adottato, secondo lo schema proposta/approvazione, due provvedimenti, ben distinti per presupposti, oggetto e finalità, ossia un’aggiudicazione provvisoria (con la deliberazione n. 874/2011) e una successiva aggiudicazione definitiva (con la deliberazione n. 984/2011), non meramente confermativa della prima giacché fondata su ulteriori accertamenti e valutazioni.

            La tesi sostenuta dal Tribunale (che si riallaccia a una pregressa impostazione giurisprudenziale della Quinta Sezione del Consiglio di Stato – giusta le decisioni n. 2089/2008 e n. 3908/2009 – poi superata dalla successiva elaborazione pretoria, anche della stessa Quinta Sezione, con le pronunce n. 80/2011, n. 7586/2010, n. 8154/2010) riposa, per contro, su un’eccessiva enfasi attribuita all’avverbio “definitivamente” contenuto nella prima proposta di deliberazione; sennonché il significato proprio di tale avverbio, nei termini di un mero annuncio della susseguente attività riservata alla stazione appaltante, risultava sufficientemente chiaro, come testé spiegato, al lume del tenore letterale della prima proposta e dell’ulteriore attività amministrativa compiuta dall’ASP.

            Che la M******* attraverso il suo rappresentante, e non il suo difensore (secondo la tesi che questa ha da ultimo tentato di accreditare nelle difese), avesse avuto piena conoscenza della successiva aggiudicazione risulta poi dal citato verbale dell’11 novembre 2011, facente fede fino a querela di falso.

19. – Il ricorso proposto in primo grado dalla M******* era quindi manifestamente improcedibile.

            Da tale statuizione deriverebbe l’integrale travolgimento dell’esito del primo grado del presente giudizio; nondimeno il Collegio ritiene di dover esaminare solo tre ulteriori punti controversi. Due di essi richiedono un breve approfondimento onde offrire, attesa la rilevanza delle questioni intercettate, utili indicazioni conformative all’amministrazione; l’altro merita specifica considerazione per chiarire un aspetto relativo all’oggetto del ricorso per motivi aggiunti, anch’esso (come si osserverà, erroneamente) accolto dal T.A.R.

20. – Come sopra riferito, il primo Giudice ha ritenuto che la stazione appaltante avesse male applicato, per le ragioni esplicitate nella sentenza impugnata, l’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006.

            Anche detto capo di decisione, ad avviso del Collegio, merita completa riforma. Invero, nonostante la non brillante formulazione della menzionata lettera del Codice dei contratti pubblici – frutto della fusione di quanto in precedenza stabilito dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e degli artt. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e 11 del D.Lgs. n. 358/1992 –, deve ritenersi che il concetto di “errore”, che compare nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, non possa essere circoscritto, dovendosi discostare dall’indirizzo ermeneutico seguito invece dal Tribunale, al solo piano oggettivo dell’inadempimento (“dato dalla difformità tra assetto della prestazione e assetto realizzato”) e, soprattutto, che non sia da condividere l’assunto secondo cui un’amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della sua discrezionalità, non possa valutare - sotto il profilo della valutazione prognostica della possibile tenuta del rapporto fiduciario da instaurare eventualmente con un’impresa partecipante a una gara - un comportamento tenuto dalla medesima impresa nell’ambito di un rapporto contrattuale instaurato con una stazione appaltante diversa da quella procedente.

            Prima di ogni altra considerazione sul punto, occorre chiarire un rilevante punto di fatto che spiega riverberi sulle questioni giuridiche sopra accennate. Si allude alla circostanza che il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione distaccata di Pescara, sez. I, con sentenza pubblicata il 28 maggio 2010, n. 601 (poi confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 1107 del 22 febbraio 2011), ebbe ad accertare che la M******* aveva commesso una grave violazione dei doveri di correttezza.

            Orbene, il primo rilievo del Collegio è che la M******* non avrebbe potuto omettere di dar conto di tale vicenda nella domanda di partecipazione alla  gara. Difatti, a prescindere  da  ogni  ulteriore considerazione, è incontrovertibile che l’art. 38 postuli, in ogni sua previsione, l’assolvimento, da parte delle imprese concorrenti, di un completo e veritiero onere dichiarativo; diversamente, in mancanza cioè di un’idonea conoscenza e nel silenzio reticente dell’impresa, nessuna motivata valutazione potrebbe esprimere la stazione appaltante.

            Ciò conduce a ritenere che già la sola omissione dichiarativa è indice di una slealtà (oltre a costituire una violazione del dato positivo) di per sé sufficiente all’esclusione del concorrente che abbia reso dichiarazioni incomplete.

            In aggiunta a quanto appena osservato, il Collegio ripudia altresì la tesi secondo cui una stazione appaltante non possa valutare discrezionalmente, ai fini di quanto disposto dalla succitata lett. f), il comportamento eventualmente tenuto da un’impresa nell’ambito di un rapporto negoziale intrattenuto con una diversa amministrazione. Al contrario, il Collegio reputa di dover convintamente aderire alle contrarie deduzioni spiegate sul punto dalla ASP. Del resto, nei sensi prospettati dall’Azienda, si è orientata la giurisprudenza, anche di primo grado (perfino dello stesso T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo), che ha avuto occasione di precisare – al pari dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (v. la determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010) - come, ai fini della valutazione della sussistenza, o no, di un grave errore nell’esercizio di un’attività professionale, la stazione appaltante possa prendere in esame tutta la precedente attività di un’impresa e, dunque, anche quella afferente a pregressi rapporti contrattuali intrattenuti dalla medesima impresa con un’altra amministrazione, senza che l’esito di detta valutazione possa reputarsi vincolato alle determinazioni assunte, o meno, da tale diversa amministrazione.

            Ovviamente, laddove la stazione appaltante ponga al centro delle sue valutazioni un errore professionale relativo a un rapporto negoziale intercorso con una diversa amministrazione, allora maggiore dovrà essere l’intensità dell’obbligo motivazionale richiesto (e che, nella fattispecie, è stato adeguatamente assolto).

            Anche l’accertata fondatezza dell’esaminato motivo, in parte comune ai due appelli (principale e incidentale), conduce pertanto alla riforma della sentenza gravata.

21. – Fondato è pure il terzo motivo di appello con il quale la Cooperativa ha lamentato il mancato accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado nella parte in cui si era censurata l’omessa, specifica indicazione, nell’offerta presentata dalla M*******, dei costi per la sicurezza.

            Si è riferito sopra della posizione espressa dal T.A.R. e delle difese spiegate, sul punto, dalla M*******.

            In fatto giova precisare che il punto 7 del disciplinare di gara, con riferimento al contenuto dell’offerta economica, prescriveva, tra l’altro, che:“L’offerta dovrà scaturire da una dettagliata e specifica analisi che dovrà tenere conto di: … e) costo relativo alla qualità; f) costo relativo alla sicurezza; …”. Nel medesimo punto 7 era altresì precisato quanto segue: “E’ opportuno che l’offerta economica venga corredata dai documenti giustificativi, previsti dall’art. 87 – 88 D.Lfgs. n. 163/06, che il concorrente riterrà utile produrre.”; analoga precisazione era contenuta anche nel successivo art. 12 (“… le offerte è opportuno siano corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’art. 87 comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 …”).

            Tanto precisato, il Collegio ritiene che quanto statuito dal Tribunale in ordine all’indicazione dei costi della sicurezza non possa essere condiviso per le seguenti ragioni:

- gli artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici, oltre a stabilire le modalità di valutazione dell’anomalia, impongono anche un vincolante contenuto dell’offerta (all’uopo è sufficiente segnalare che entrambe le disposizioni stabiliscono che i costi relativi alla sicurezza devono essere specificamente indicati; in questo senso, del resto, tra i molti precedenti conformi e dai quali il Collegio non reputa di doversi discostare, Cons. Stato, sez. III, n. 212 del 19 gennaio 2012, secondo cui l'art. 86, comma 3-bis, e l'art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici impongono, anche nelle procedure di appalto dei servizi e delle forniture, la specifica indicazione nell'offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza, distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l'attività delle imprese e ciò anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale);

- dette disposizioni a) sono provviste di un’efficacia eterointegrativa, a nulla rilevando il contenuto eventualmente difforme od omissivo dei modelli di offerta predisposti dalla stazione appaltante, e b) l’omessa indicazione, nell’offerta, dei costi della sicurezza è una causa di esclusione non incompatibile con la previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (v., anche in questo caso, tra i molti precedenti conformi, Cons. Stato, sez. III, n. 4622 del 28 agosto 2012, ove si è affermato che la mancata indicazione, nel disciplinare di gara, dell'obbligo per le imprese partecipanti di far luogo alla indicazione dei costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendale, non esime il concorrente dalla specificazione di tale elemento, posto che - sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86 e 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81 del 2008 - deve attribuirsi ai costi suddetti la valenza di un elemento essenziale dell'offerta a norma dell'art. 46, comma 1-bis, dello stesso Codice, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, già di per solo, suscettibile di determinare l’esclusione del concorrente che l'abbia in tal modo formulata);

- anche a voler seguire le premesse della tesi difensiva sviluppata dalla M******* (incentrate sullo specifico oggetto dei servizi messi a gara), è indubbio che, nel caso di specie, la stazione appaltante si fosse vincolata al rispetto delle succitate disposizioni richiedendo l’indicazione separata dei costi per la sicurezza e di quelli per la qualità (v. supra);

- l’”opportunità” alla quale si riferisce il disciplinare concerne l’allegazione, fin dal momento della presentazione, dei documenti giustificativi dell’offerta e non confligge, per contro, con la prescritta obbligatorietà dell’indicazione distinta dei costi per la sicurezza;

- la M******* non si è attenuta a tale prescrizione del disciplinare avendo indicato, nella sua offerta, un’unica misura percentuale (pari al 2,5%), congiuntamente riferita sia agli oneri per la sicurezza sia a quelli per la qualità.

            L’appello, pertanto, va accolto anche sotto tale profilo.

22. – Infine va accolto l’appello incidentale interposto dalla ASP nella parte in cui si sono contestate le statuizioni relative all’annullamento della nota, prot. n. 1369, del 9 febbraio 2012, giacché ritenuta elusiva dell’ordinanza cautelare n. 28/2012 con la quale il T.A.R. aveva sospeso gli effetti dei provvedimenti impugnati. A tal riguardo il Collegio - pur ritenendo la sussistenza dell’interesse dell’ASP alla coltivazione delle relative censure (quantomeno per scongiurare un’even-tuale, futura domanda risarcitoria) e anche della giurisdizione amministrativa (contestata, invece, dall’Azienda), essendo comunque detta nota espressione di un potere autoritativo in una materia riservata alla cognizione del Giudice amministrativo - non ravvisa nella nota alcun vizio di invalidità e tanto meno una nullità per elusione del “giudicato” cautelare. In realtà, come rettamente divisato dall’Azienda, non vi è stata alcuna elusione deldictum contenuto nella succitata ordinanza, atteso che l’ASP ha sospeso gli effetti della deliberazione n. 874/2011 e dell’aggiudicazione (circostanze non contestate), né vale in contrario osservare che la nota in questione fosse comunque motivata con riferimento alla violazione (ascritta alla M*******) dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, dal momento che – una volta ritenuto irrimediabilmente infranto il rapporto fiduciario – coerentemente l’Azienda ha reputato di non poter proseguire nemmeno il precedente rapporto instaurato con la stessa impresa.

23. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato e considerato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

24. – La complessità della vicenda e la novità delle questioni trattate giustificano, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione in via eccezionale delle spese processuali del doppio grado del giudizio.

P. Q. M.

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e quello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibili e comunque infondati il ricorso e i successivi motivi aggiunti proposti in primo grado.

            Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.

            Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

            Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 9 maggio 2013, con l'intervento dei Signori: Rosanna De Nictolis, Presidente, Ermanno de Francisco, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Gabriele Carlotti, Estensore

Depositata in Segreteria

17 giugno 2013