Legittima l'esclusione dell'impresa che presenta una cauzione priva di sottoscrizione autenticata

N. 02052/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03046/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3046 del 2012, proposto da: 
Consorzio Stabile P********, rappresentato e difeso dagli avv. ********** e ********, con domicilio eletto presso il loro studio in Catania, via **********, 37; 

contro

Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, rappresentato e difeso dagli avv. ********** e ***********, con domicilio eletto presso l’avv. ********** in Catania, corso ************, 203; 

nei confronti di

C******* S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. ***********, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza ********, 18/A; 

per l'annullamento

del verbale del 30 ottobre 2012, comunicato il 31 ottobre 2012, col quale la commissione di gara, dopo aver riesaminato “…il contenuto dei provvedimenti assunti nel corso della seduta di gara tenutasi in data 29/10/2012…” (e segnatamente il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore del ricorrente) ha proceduto: a) all’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente, nonché delle ditte: 1) H******* Soc. Coop (busta n. 6); 2) C.F.C. Consorzio Fra Costruttori (busta n. 14); 3) E******** LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18); 4) A.T.I. I******** S.r.l./G****** S.r.l. (busta n. 38); 5) A.T.I. P****** COSTRUZIONI S.r.l. - D****** S.r.l.(busta n. 48); 6) A.T.I. I.** S.r.l./S****** COSTRUZIONI S.r.l./A******** T******* (busta n. 64); 7) A.T.I. R* COSTRUZIONI S.r.l./L*. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66); 8) E****** GROUP S.r.l. (busta n. 72); b) per l’effetto, all’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta C***** srl.;

2. ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale (ivi compresi tutti i verbali, gli atti relativi alle operazioni di gara, nonché la nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, con la quale l’Amministrazione resistente ha rigettato il reclamo proposto dal ricorrente il 10 novembre 2012 ed il bando ed il disciplinare di gara, nei limiti di interesse).

Nonché per il risarcimento in forma specifica

ai sensi dell’articolo 124 del codice del processo amministrativo, mediante declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato; in via subordinata del diritto a subentrare nel contratto medesimo; in via ulteriormente subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Di Bonifica 10 Di Siracusa e di C****** Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da C**** Srl, rappresentato e difeso dall'avv. ************, con domicilio eletto presso ********** in Catania, p.zza ******** 18/A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il ricorrente espone che il Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto la gara “ per l’aggiudicazione dei lavori previsti nel progetto Prog. A/G. C N. 92, <Interventi di manutenzione straordinaria del canale adduttore “B” finalizzati al ripristino delle portate idrauliche – Progetto A/G.C.n. 92>”, per l’importo complessivo di 3.607.708,05 euro (di cui 78.473,89 euro per oneri di sicurezza).

Il ricorrente ha partecipato alla gara .

La commissione di gara, con verbali del 25, 26 e 27 settembre 2012, ha ammesso con riserva alcune concorrenti, tra cui il ricorrente, ed in particolare le concorrenti: 1) HIMERA Soc. Coop (busta n. 6); 2) C.F.C. Consorzio Fra Costruttori (busta n. 14); 3) EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18); 4) A.T.I. ICORTECNA S.r.l./GISAN S.r.l. (busta n. 38); 5) A.T.I. Perrone COSTRUZIONI S.r.l. - DA.MI.GA S.r.l.(busta n. 48); 6) A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO (busta n. 64); 7) A.T.I. R3 COSTRUZIONI S.r.l./L.C. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66); 8) ECO.DEM. GROUP S.r.l. (busta n. 72).

Precisamente, il Consorzio ricorrente e le imprese C.F.C. Consorzio Fra Costruttori, A.T.I. Perrone COSTRUZIONI S.r.l./DA.MI.GA S.r.l. e l’A.T.I. R3 COSTRUZIONI S.r.l./L.C. COSTRUZIONI S.r.l., non avendo prodotto la cauzione provvisoria con autentica notarile, venivano ammesse a produrre documentazione integrativa.

Le ditte HIMERA Soc. Coop, l’A.T.I. ICORTECNA S.r.l./GISAN S.r.l., l’A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO e la società ECO.DEM. GROUP S.r.l., invece, venivano ammesse con riserva con riferimento alla mancata produzione delle dichiarazioni di cui alla lettera m-ter dell’articolo 38 del D.lgs 163/2006 da parte dei direttori tecnici.

Infine, il seggio di gara ha ammesso con riserva pure la società EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L., la quale non aveva reso la dichiarazione ai sensi del Protocollo di Legalità.

La Commissione di gara, con verbale del 29 ottobre 2012, dopo aver ammesso definitivamente 11 delle 13 imprese ammesse con riserva ed aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto al Consorzio ricorrente, col ribasso del 27,267 per cento.

Senonchè, la Commissione, il giorno successivo alla data di aggiudicazione (ossia il 30 ottobre 2012), ritenendo illegittima tale decisione alla luce della determina dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 10 ottobre 2012, n. 4, è tornata in autotutela sui provvedimenti assunti nel precedente verbale, ed ha proceduto all’esclusione, tra le altre, del ricorrente, ritenendo l’ammissione ad integrazione contraria alla par condicio; quindi, nella medesima seduta, rielaborata la media ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla COSPIN s.r.l.

Il ricorrente, a questo punto, dopo avere, in data 10 novembre 2012, presentato reclamo, respinto dall’Amministrazione con nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, ha proposto il ricorso in epigrafe, affidato alle censure di seguito sinteticamente riassunte:

1) Violazione del principio di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte – Eccesso di potere per sviamento, difetto d’istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione.

Il ricorrente lamenta che la Stazione Appaltante con le decisioni assunte con il verbale del 30 ottobre 2012 ha violato i principi di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte, avendo assunto la determinazione conoscendo già il contenuto delle offerte economiche delle ditte partecipanti e con illegittima commistione tra la fase dell’esame della “documentazione amministrativa” e quella “dell'offerta economica”.

Inoltre, il provvedimento di esclusione è stato comminato al ricorrente e alle altre ditte senza alcuna istruttoria e con generiche ed identiche motivazioni; ciò, a fronte di situazioni tra loro assolutamente diverse e che avrebbero imposto autonome valutazioni.

Infine, tutte le imprese chiamate al “soccorso” hanno in concreto dimostrato il possesso dei requisiti.

2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 75 del Decreto Legislativo 163/2006 - Violazione e falsa applicazione dell’articolo 46, comma 1 e 1 bis del D.lgs. 163/2006, nonché del principio di par condicio – Eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta.

In via subordinata, nel merito, il provvedimento con il quale è stata annullata la decisione di consentire la regolarizzazione ed il conseguente provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 sarebbe illegittimo, nella parte in cui il seggio ha, altresì, escluso dalla gara il ricorrente per mancanza dell’autentica notarile a corredo della cauzione prodotta, così come disposto dagli articoli 75 e 46 del decreto legislativo 163/2006.

Dette norme non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia sia priva dell’attestazione notarile.

Sicchè l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere il ricorrente, nonchè le altre ditte escluse per la stessa ragione, anche alla luce di quanto stabilito dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto.

L’Amministrazione avrebbe fatto applicazione di una causa di esclusione non prevista dalla normativa di settore, bensì nel solo disciplinare di gara, quindi nulla ai sensi dell’articolo 46 comma 1 bis.

L’ente comunque avrebbe dovuto consentire al ricorrente la regolarizzazione della cauzione prodotta, così come stabilito dall’articolo 46, comma 1, del D.lgs 163/2006.

3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, lettera m-ter del d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione del numero III) punto 1 del disciplinare di gara - Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Con tale motivo si censura il provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 , nella parte in cui la commissione di gara ha escluso dalla gara anche le imprese HIMERA Soc. Coop (busta n. 6), A.T.I. ICORTECNA S.r.l. /GISAN S.r.l. (busta n. 38), A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO (busta n. 64), ECO.DEM. GROUP S.r.l. (busta n. 72) (imprese escluse perché la documentazione prodotta successivamente alla prima seduta pubblica -dichiarazione ex. Art. 38 m-ter del direttore tecnico- non avrebbe potuto essere acquisita in quanto in violazione dei principi della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti).

4. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 46, comma 1 e 1bis del D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo- Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Il provvedimento con il quale è annullata la decisione di consentire la regolarizzazione ed il conseguente provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 sarebbe, infine, illegittimo, nella parte in cui il seggio ha, altresì, escluso dalla gara la società EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L.

Si sono costituite in giudizio sia l’Amm.ne che la controinteressata, sollevando eccezioni in rito e nel merito difendendo la legittimità degli atti impugnati.

La controinteressata, in particolare, con memoria del 17 dicembre 2012, ha eccepito, sotto un primo profilo, l’inammissibilità del ricorso principale per tardività, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare sin dalla pubblicazione sia il bando, con riferimento alla clausola richiedente la produzione della polizza con sottoscrizione autenticata, sia l’art. 5 del disciplinare di gara, il quale prevede, tra l’altro, che la polizza deve riportare l’autentica da parte di notaio.

Sotto un secondo profilo la controinteressata ha eccepito carenza d’interesse avendo la ricorrente chiesto l’ammissione in gara della ECO.DEM (busta 72), di cui non si conosce l’offerta economica, (non essendo stata aperta la relativa busta), sicchè non sarebbe dimostrato che in caso di ammissione della stessa alla gara il Consorzio ricorrente sarebbe l’aggiudicatario.

Circa la prima eccezione, la ricorrente ha replicato che -ferma restando la natura cautelativa dell’avvenuta impugnazione del bando- le clausole in oggetto non attengono ai requisiti di ammissione ma alle modalità di partecipazione.

Quanto alla seconda eccezione, parte ricorrente , dopo aver precisato che la ECODEM è stata inserita tra le imprese indicate nel ricorso introduttivo solo per un mero errore materiale, successivamente (con la memoria del 15 gennaio 2013 e nella stessa Camera di Consiglio del 17 gennaio 2013) ha espressamente rinunciato all’impugnazione degli atti di gara nella parte relativa alla esclusione della ECO.DEM.

La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale, impugnando il verbale di gara n° 1 del 25.9.2012 e gli atti consequenziali di ammissione con riserva delle imprese, deducendo che il Consorzio Pantheon avrebbe dovuto essere escluso sin dalla prima fase di gara; nonostante il soccorso istruttorio, il Consorzio ricorrente non avrebbe regolarizzato la propria cauzione (pari a 35.292.32 euro, così come previsto erroneamente dal bando di gara) prestando la polizza integrativa dell’importo di 784,74 euro (al fine di giungere all’importo rettificato di 36.077,06 euro, fissato dalla Stazione Appaltante), avendo, invece, prodotto, successivamente alla scadenza del termine di partecipazione alla gara, una polizza che reca la data del 2.10.2012 con un importo di € 36.077,06 .

Sotto altro profilo la controinteressata deduce che il Consorzio ricorrente non avrebbe comunque integrato la propria polizza con la prescritta autentica notarile, essendo l’autentica apposta su una mera “lettera di cortesia”.

L’Amm.ne, nelle proprie memorie, oltre a sollevare eccezioni di inammissibilità riferite anche al calcolo della media mediante riammissione di tutte o parte delle imprese escluse, ha controdedotto ai motivi di ricorso, ricostruendo, tra l’altro, gli istituti della cauzione, avente natura reale (art. 75, comma 2) e volta a garantire perfettamente la stazione appaltante, e della fideiussione, volta, invece, a cautelare il più possibile la stazione appaltante avvicinandosi alla cauzione. Tanto è vero che l’art. 75 impone l’inserimento di clausole che tendono a consentire un’escussione rapida e senza eccezioni a favore dell’Amministrazione appaltante.

Da qui ulteriori profili di infondatezza del ricorso.

Tutte le parti hanno prodotto memorie e repliche, ulteriormente illustrando le proprie tesi.

Infine, nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013, esaurita la trattazione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Il collegio ritiene di prescindere dalle varie eccezioni in rito formulate dalle parti resistente e controinteressata, poiché il ricorso, quanto alla parte in cui si impugna l’esclusione, è inammissibile sotto l’assorbente profilo della carenza di interesse, stante la fondatezza ed il conseguente accoglimento del gravame incidentale; mentre, nella parte in cui il C.Pantheon avversa il bando ed il disciplinare di gara, il ricorso è infondato.

Occorre premettere che il bando di gara di cui in ricorso, nella Sezione III, al punto III.1.1 (rubricato: cauzioni e garanzie richieste), ha previsto che l’offerta dei concorrenti avrebbe dovuto essere corredata, a pena di esclusione, da cauzione provvisoria costituita e prestata con delle modalità, forme e contenuti previsti nel disciplinare di gara, e per un ammontare, per quanto qui rileva, per le imprese in possesso di certificazione di qualità, pari ad almeno 35.292,32.

Tale importo, errato, con specifico avviso di rettifica (la cui mancata adeguata pubblicizzazione, lamentata da parte ricorrente, risulta irrilevante ai fini della decisione del ricorso) è stato rideterminato in € 36.077,06.

A sua volta l’art. 5 del disciplinare di gara, nel precisare i dettagli relativi alla garanzia, ha previsto che la cauzione provvisoria avrebbe dovuto essere prestata in contanti o titoli del debito pubblico (lett. “a”) ovvero mediante fideiussione bancaria, polizza assicurativa o fideiussione rilasciata da intermediari finanziari (lett. “b”), riportando l’autentica da parte di un notaio.

L’art.5, ancora, ha stabilito che:

“La presentazione di cauzioni provvisorie inferiori o prive delle caratteristiche richieste costituirà formale causa di esclusione, considerato che la commissione giudicatrice non ha alcuna discrezione in merito alla valutazione dell’apprezzabilità dell’eventuale errore”.

Il seggio di gara, con verbale n° 1 del 25.9.2012, ammetteva con riserva l’offerta del ricorrente C S Pantheon (e quella di altri partecipanti) chiedendo:

1 l’integrazione della polizza per il residuo importo (essendo stata prodotta garanzia per importo inferiore a quello necessario, cioè € 35.292,32 al posto di € 36.077,06, ma a causa di un errore nel bando) con sottoscrizione autenticata da Notaio;

2 la regolarizzazione della polizza originaria con sottoscrizione autenticata da Notaio.

Il C. S. Pantheon produceva una appendice alla polizza numero 6930 /00A0333 866, emessa in data 2 ottobre 2012 ma con effetto retroattivo dal 24 settembre 2012, appendice nella quale, richiamate le condizioni di assicurazione di cui alla precedente polizza, si conveniva di garantire la somma di € 36.077,06 (la originaria polizza del 20.9.2012 indicava l’importo di € 35.292.32).

Senonchè, come eccepito in sede di ricorso incidentale, né la polizza originaria, nella quale erano state regolate tutte le condizioni di assicurazione, né l’appendice recavano la firma autenticata.

Detta appendice alla polizza era seguita da una dichiarazione nella quale il sig. L. A. Cicilano chiedeva al Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa “…di prendere atto dell’avvenuto rilascio della sotto indicata polizza fideiussoria: POLIZZA N° 00A0333866 – AGENZIA MANFREDONIA 0930 – DATA EMISSIONE 20/09/2012

CONTRAENTE: CONSORZIO STABILE CON ATTIVITÀ ESTERNA PANTHEON

IMPORTO DELLA GARANZIA: € 36.077,06”.

Ebbene, come giustamente eccepito in sede incidentale, la ricorrente principale avrebbe comunque dovuto essere esclusa dalla gara per non aver assolto all’onere imposto in sede di bando nemmeno a seguito dell’invito ad integrazione rivoltole dal seggio di gara.

È sufficiente ricordare che il bando e il disciplinare di gara avevano previsto che la cauzione, qualora prestata mediante fideiussione bancaria o assicurativa, avrebbe dovuto riportare l’autentica della sottoscrizione da parte di notaio; evidentemente, la sottoscrizione autenticata avrebbe dovuto essere apposta sul contratto di fideiussione, non certo su una lettera con la quale la società assicuratrice chiede che l’Amministrazione prenda atto dell’avvenuto rilascio di una polizza fideiussoria.

Infatti, il bando ed il disciplinare di gara non hanno richiesto l’autentica della sottoscrizione su un qualsiasi documento riferito alla polizza, anche una mera lettera che faccia rinvio alla polizza, bensì sul contratto.

Potrebbe dubitarsi della rispondenza al bando di un’autentica della sottoscrizione dell’appendice formante parte integrante della polizza, della quale vengano richiamate le condizioni, a meno che l’appendice non sia collazionata dal notaio con opportuni timbri di congiunzione (nel qual caso potrebbe affermarsene la rispondenza alla legge della gara); ma certamente nessuna rilevanza - ai fini del rispetto della clausola del bando e del disciplinare- può assegnarsi all’autentica sulla sottoscrizione di una semplice nota nella quale si parla dell’avvenuto rilascio della polizza fideiussoria.

In altri termini, avuto riguardo alla ratio della prescrizione dell’autentica della sottoscrizione del contratto di garanzia, ratio sulla quale ci si soffermerà nel prosieguo, la sottoscrizione autenticata richiesta è quella apposta sul contratto, e non su altri documenti, ivi inclusa la corrispondenza tra l’agenzia e l’amministrazione appaltante; ma, come detto, nel caso in questione il notaio ha autenticato soltanto la firma della lettera di presa d’atto del rilascio della polizza, mentre le firme apposte sia sulla polizza che sull’appendice non risultano autenticate.

In tal senso, il Collegio ritiene di condividere lo specifico (recente) precedente di T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, sentenza 4 aprile 2013 n. 843, il quale, proprio sulla problematica in questione, ha ritenuto non rispettata la prescrizione contenuta nella lettera di invito che richieda specificamente l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione/polizza qualora sia stata autenticata la firma su documenti diversi, qual è la presa d’atto. Infatti, secondo tale decisione, non può ritenersi <che l’indicazione degli estremi della polizza e dell’appendice riportati nell’atto la cui firma è stata autenticata possa ritenersi equipollente a quanto richiesto nella lettera di invito, considerato che, non avendo il notaio apposto sugli allegati né la firma né quanto meno un timbro di congiunzione, questi non possono comunque essere considerati parte integrante dell’atto autenticato, anche alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “nella scrittura privata autenticata è contenuta la documentazione contestuale di due atti che sono, tuttavia, idealmente distinti essendo l’uno privato e l’altro (autentica notarile) atto pubblico di certazione, che è fidefaciente fino querela di falso (art. 2700 cod. civ.) e preclude de iure il disconoscimento della firma da parte del suo autore in sede processuale (art. 2703 cod. civ.). Per il suo carattere di atto pubblico e per gli effetti che da essi discendono, l’autentica ha una forma tipica che ne comporta la nullità ove manchi taluno degli elementi prescritti dalla legge (data, dichiarazione etc.) e la pacifica insurrogabilità per mezzo di atti atipici (ad es. dichiarazioni del P.U. rese ex post). Ovviamente, l’attività di certazione del P.U. può spiegare effetto soltanto per quanto riguarda la parte dell’atto alla quale legalmente accede la sottoscrizione e non per le teoricamente innumerevoli appendici rappresentative di pattuizioni contrattuali integrative o sostitutive aliunde stipulate dalle parti. In sostanza, tali clausole possono ben corrispondere ad effettivi accordi intervenuti in sede contrattuale interna fra debitore e garante ma – ponendosi nell’ottica del creditore terzo beneficiato – non sono validate dall’autentica” (Consiglio di Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265)….. Né tale invalidità può ricondursi ad una mera irregolarità che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non può certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto>.

Conseguentemente, tralasciando nello specifico la problematica circa la legittimità o meno del soccorso istruttorio accordato dalla stazione appaltante (legittimità, peraltro, convincentemente contestata in sede incidentale, avuto riguardo alla lesione della par condicio in presenza di clausole sufficientemente chiare e prescrittive a pena di esclusione), deve concludersi circa la necessità dell’esclusione dell’impresa ricorrente principale sotto l’assorbente profilo che comunque, non solo non è stata rispettata la prescrizione di bando e disciplinare, ma neppure in sede di integrazione a seguito dell’ammissione con riserva sono state assolte le chiare e tassative prescrizioni della legge della gara richiamate nei verbali dell’amministrazione.

II. Il Collegio, anche in relazione ai recenti arresti della Corte di Giustizia U.E. (sent. della Decima Sez. del 4.7.2013, causa C 100/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con provvedimento del 25 gennaio 2012, con riferimento alla Giurisprudenza nazionale che impone di esaminare in via preliminare il ricorso incidentale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito), ritiene di procedere all’esame del ricorso, con riferimento anzitutto al profilo circa la legittimità o meno del bando e del disciplinare nella parte in cui è stata prescritta l’autentica della sottoscrizione in questione.

Il Collegio ritiene di prescindere dai profili di tardività dell’impugnazione del bando e del disciplinare sollevati dalle parti resistente e controinteressata, stante l’infondatezza del ricorso in parte qua.

L’articolo 75 del Codice dei Contratti, disciplinante le “garanzie a corredo dell’offerta”, stabilisce che le imprese concorrenti hanno l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Sulla problematica circa la legittimità o meno di clausole di bandi di gara che impongano la sottoscrizione autenticata è più volte tornata la giurisprudenza, anche successivamente all’introduzione nel sistema del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106), pervenendo ad orientamenti di segno opposto, noti ai Difensori di tutte le parti in giudizio, che ne hanno ampiamente dibattuto.

Preso atto del contrasto in Giurisprudenza, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo il quale, avuto riguardo allo scopo dell'autenticazione della firma, è legittimo e proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l'autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione : cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 Giugno 2011, n.3365; inoltre, successivamente all’introduzione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D. L.vo 163/2006 v. anche TAR Lazio Sez. III di Roma, 5 marzo 2013, n. 2361 e TAR Lombardia 4 aprile 2013, n. 843 cit.

Quanto allo specifico profilo da ultimo citato (art.46 del codice novellato), il collegio si richiama alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, numero 764 del 7 settembre 2012, nella quale sono state convincentemente e approfonditamente ricostruite la ratio e la portata del principio di tassatività in questione, pervenendosi, da parte del Consiglio, alla conclusione che l’articolo 46 citato deve essere interpretato nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente non solo quando l’inadempimento venga così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento, ma anche quando il codice o il regolamento impongano adempimenti doverosi o espressi divieti ed infine qualora l’adempimento trovi puntuale riscontro in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.

In tale ultima ipotesi, il criterio di tassatività assume carattere recessivo e l’individuazione delle violazioni effettivamente essenziali resta per certi versi demandata alle successive elaborazioni giurisprudenziali, senza però frustrare lo scopo perseguito dal legislatore di evitare il contenzioso derivante dalla proliferazione di clausole di esclusione spesso irragionevoli introdotte dalle singole stazioni appaltanti, atteso che nessuna esclusione può comunque essere comminata a valle se l’adempimento omesso non è previsto a monte a livello normativo.

A riprova, il Consiglio richiama la disposizione contenuta nel medesimo decreto-legge numero 70 del 2011 che ha inserito nell’articolo 64 del codice un comma 4 bis il quale fa rinvio per la predisposizione dei singoli bandi di gara ai bandi tipo approvati dall’Autorità di vigilanza: ciò conferma la tesi, perché se le cause di esclusione ammesse dall’articolo 46 comma 1 bis fossero solo quelle sanzionate a pena di esclusione dal codice, non avrebbe senso l’affidamento dell’incarico di predisporre i bandi tipo all’Autorità di vigilanza. Proprio il fatto che una ricognizione finale -e questa sì tassativa- debba esserci da parte dell’Autorità dimostra che le cause di esclusione vanno estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente.

Muovendo da tale corretta argomentazione, il Consiglio ritiene legittime le clausole di bando che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondono congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento, tra le quali quelle relative alla prestazione della garanzia provvisoria.

Con la richiamata decisione, pur non occupandosi in maniera specifica dell’autentica della sottoscrizione, il Consiglio ricostruisce in maniera assolutamente condivisibile il citato principio di tassatività e la compatibilità dello stesso con altre disposizioni di pari rango, con ragionamento che si attaglia perfettamente anche al caso in esame.

Infatti, occorre ricordare che l’orientamento restrittivo poi adottato dal seggio di gara e che ha condotto all’esclusione della ricorrente muove dalla sopravvenuta valutazione, da parte della commissione, della necessità del rispetto della prescrizione di bando riferita all’autentica di firma, avuto riguardo alla posizione assunta dall’Autorità per la vigilanza il 10 ottobre 2012, quindi a ridosso della gara, che, richiamando precedenti pronunciamenti, ritiene (tra l’altro) legittima (v. sub 5.7) la prescrizione di bando che imponga l’autentica della sottoscrizione alla cauzione provvisoria.

L’Autorità di vigilanza si sofferma al riguardo sullo scopo della garanzia provvisoria: assicurare la serietà dell’offerta e costituire una liquidazione preventiva forfettaria del danno ove non si addivenga alla stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, di guisa che essa costituisce elemento essenziale dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa.

Al punto 7 del paragrafo 5 richiama in proposito il proprio precedente parere n. 118 del 19 luglio 2012 con il quale aveva già ritenuto valida la sanzione della esclusione per la mancata autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, in quanto ritenuta attinente al difetto di sottoscrizione dell’offerta, di cui la polizza fideiussoria costituisce elemento costitutivo.

Infatti, secondo l’Autorità, la mancata autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria espone la Stazione appaltante al rischio del disconoscimento della firma, con vanificazione del beneficio di cui al comma 4 dell’art. 75 del Codice dei Contratti (operatività entro quindici giorni della garanzia, subordinata alla sola richiesta scritta della Stazione appaltante).

Come giustamente osserva l’Autorità, “nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola”.

Ebbene, sotto tale ultimo profilo, occorre osservare che una rapida escussione della cauzione prestata può essere assicurata solo qualora l’Amm.ne sia in possesso di polizza originale con firme autenticate, poiché l’art. 2702 c.c. stabilisce che la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritta, se è legalmente considerata come riconosciuta, riconoscimento che spetta alla scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (art. 2703 c.c.).

Sicchè solo l’autentica notarile, rendendo difficilmente opponibile la sottoscrizione da parte dell’Istituto bancario od assicurativo interessato (salvo la querela di falso ai sensi dell’art. 221 c.p.c.), garantisce l’Amm.ne, avuto altresì riguardo al differente regime in sede giudiziale della scrittura privata e della scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (anche in ipotesi di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo e/o di richiesta di sospensione della stessa in caso di opposizione) .

Ne consegue la legittimità della prescrizione del bando in questione.

III. C’è poi da esaminare la questione sollevata con il primo motivo di ricorso, vale a dire l’illegittimità che secondo la ricorrente principale deriverebbe, in ogni caso, dall’avere l’Amministrazione provveduto in sede di autotutela ad escludere le imprese (dapprima ammesse con riserva ) allorquando ne erano già note le offerte economiche.

A tale riguardo, il Collegio ritiene non fondata la censura, richiamandosi al condivisibile orientamento (recentemente ribadito da TAR Lazio, Sez.III, 9 aprile 2013 n. 3558) secondo il quale <lo scioglimento di una riserva relativa al possesso di un requisito di ammissione alla gara d'appalto non implicante alcuna valutazione discrezionale dopo l'apertura delle buste recanti l'offerta economica non lede alcuna esigenza di trasparenza o di imparzialità essendo una evenienza fisiologica e coerente con la funzione della riserva stessa, che è quella di permettere, in applicazione di elementari esigenze di economicità, che la gara possa "andare avanti" e non essere interrotta per l'esigenza di approfondire problematiche di carattere giuridico relative al possesso dei requisiti di ammissione>.

Peraltro, attesa la prossimità alle giornate di celebrazione della gara della pubblicazione della deliberazione dell’Autorità di vigilanza posta a base del ripensamento dell’Amministrazione, appaiono plausibili le difese di quest’ultima circa le ragioni per le quali, in un primo momento le ditte in questione sono state ammesse provvisoriamente con riserva, e successivamente il seggio di gara è ritornato su tale decisione dopo aver meditato la posizione dell’Autorità.

IV. Rimane da esaminare, per completezza, il motivo di ricorso relativo alla circostanza secondo cui tutte le imprese chiamate al “soccorso” hanno in concreto dimostrato il possesso dei requisiti, e quindi ben potevano essere ammesse alla gara.

Anche tale motivo è però infondato.

Come precisato in giurisprudenza anche di recente, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’Amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 giugno 2013 n. 3397).

V. Conclusivamente, stante la fondatezza della censura di ricorso incidentale sopra esaminata, deve essere affermata l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, nella parte in cui si impugna l’esclusione da gara, poiché, risultando legittima la clausola di bando relativa all’autentica della sottoscrizione, da un canto il ricorrente principale non avrebbe potuto essere ammesso al soccorso istruttorio, dall’altro, comunque, la documentazione integrativa trasmessa non ha soddisfatto le prescrizioni del bando, del disciplinare e quelle di cui all’ammissione con riserva. Per il resto, dev’essere affermata l’infondatezza del ricorso introduttivo, per le ragioni esposte in motivazione ed assorbiti gli ulteriori profili di censura, al cui esame il ricorrente non mantiene alcun interesse.

VI. Il collegio, avuto riguardo alle oscillazioni giurisprudenziali (specie alla data di proposizione del ricorso), delle quali si è dato atto nella presente decisione, ritiene sussistere eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, ad eccezione del contributo unificato versato dalla controinteressata ricorrente incidentale, alla quale deve essere rimborsato, come per legge, dal soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato versato da COSPIN SRL, che dovrà essere rimborsato dal Consorzio Stabile Pantheon .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 27 giugno 2013, 11 luglio 2013, con l'intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)