La peculiarità dell’appalto di progettazione non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto

1. In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione non può essere disposta l'esclusione dalla gara dell'impresa che abbia omesso di allegare alla propria offerta il  modello GAP atteso che un simile onere non è previsto da alcuna norma di legge

2. La peculiarità del rapporto di progettazione, diversamente che in tutti gli altri tipi di appalti (almeno sino alla novella intervenuta sul comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti), non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto, dovendosi ritenere quest’ultima, espressione unitaria dello staff progettista.
Non è possibile giungere a diversa soluzione, ove si abbia riguardo al combinato disposto degli artt. 90 e 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti.
Invero,  ai sensi dell’art. 90 del Codice degli appalti, ai raggruppamenti temporanei del tipo in questione (progettisti) si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili e, stante la predetta qualificazione, trova applicazione il comma 4 della detta norma (non incompatibile con l’unitarietà dei requisiti, in quanto deputata a consentire comunque il controllo delle singole imprese in sede di esecuzione) e non il successivo comma 13, secondo il quale - solo nel caso di lavori-   i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento .

Ne deriva che la limitazione imposta in ordine alla indicazione del singolo progettista per ogni progetto realizzato non ha alcun rilievo e, come tale, la dichiarazione ritenuta insussistente è inutilmente richiesta.

3. Conclusivamente, la tesi prospettata dal seggio di gara, certamente condivisibile prima dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, non può ormai sorreggere l’esclusione impugnata, poiché:

1) la stessa è possibile solo ove i concorrenti abbiano violato con la loro offerta prescrizioni espressamente comminate dal Codice, dal Regolamento attuativo e, comunque, dalla legge;

2) la stessa è possibile, altresì, nelle ipotesi dei codificati vizi contenuti nell’offerta, ivi compresa, ad avviso del Collegio, la carenza di elementi essenziali ritenuti tali - formalmente e sostanzialmente - dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta;

3) le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle normate dal richiamato comma 1 bis dell’art 46, ove non si sostanzino in elementi qualificanti dell’offerta, se previste dalla lex specialis di gara, sono da dichiararsi nulle e, quindi, a fortiori, non possono determinare l’esclusione dei candidati, in quanto tamquam non essent (cfr. TAR Catania, IV, 27.3.2013, n. 880).

N. 01839/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00816/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 816 del 2013, proposto da:
Co.Ra S.r.l., in proprio e n.q. di mandataria della costituenda ATI con Gila S.r.l., e Gila s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Gabriella Caudullo e Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso quest’ultima in Catania, viale Raffaello Sanzio, 60;

contro

Comune di Mazzarrone, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1) del verbale di gara del 5 marzo 2013 nella parte in cui è stata esclusa l’ATI Co.Ra s.r.l. – Gila s.r.l dall’appalto integrato indetto per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione del quartiere Cucchi con incluso il recupero e la ridistribuzione funzionale del centro polivalente per l’aggregazione sociale;

2) del verbale di gara del 15 marzo 2013;

3) di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o consequenziale.

per il risarcimento

di tutti i danni subiti a causa della disposta esclusione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Mazzarrone ha indetto un “appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione del quartiere Cucchi con incluso il recupero e la ridistribuzione funzionale del centro polivalente per l’aggregazione sociale”, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 913.996,05.

Con verbale del 5 marzo 2013, l’Ati ricorrente veniva esclusa per mancanza del modello GAP ed in quanto l’indicazione dei requisiti per la progettazione sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Con informativa dell’intento di proporre ricorso ex art. 243 bis d.lgs 163/2006, la ricorrente contestava la disposta esclusione.

Con verbale di gara del 15 marzo 2013, tuttavia, la Commissione di gara riteneva di dover confermare il provvedimento di esclusione dalla gara.

Con ricorso spedito per la notifica in data 19.3.2013 e depositato il 4.4.2013 ha impugnato la detta esclusione e gli atti ad essa collegati, affidandosi ai seguenti motivi di ricorso:

1) Sul primo motivo di esclusione:

Violazione dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 163/2006 - Violazione della par condicio tra le imprese – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta – Eccesso di potere per sviamento

Il seggio di gara, in violazione delle norme calendate, avrebbe illegittimamente escluso la ricorrente per mancata produzione del GAP in sede di offerta.

2) Sul secondo motivo di esclusione:

2 a) Violazione del combinato disposto degli articoli 47 e 38 del DPR 445/2000.

La ricorrente sarebbe stata altresì esclusa dalla gara in quanto l’indicazione dei requisiti per la progettazione sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Al contrario, il raggruppamento temporaneo di progettisti avrebbe dichiarato “ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000, consapevole delle sanzioni penali previste dall’art. 76 dello stesso DPR per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci”, di essere “in possesso dei requisiti richiesti per la ammissione alla procedura in oggetto in relazione alla propria quota di partecipazione” (cfr. la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI nonché le dichiarazioni rese individualmente da ciascuno dei progettisti).

In appendice alla suddetta dichiarazione sarebbe stato, altresì, inserito un elenco dettagliato dei servizi eseguiti, dei committenti e delle prestazioni eseguite, sottoscritto in ogni pagina da ciascuno dei progettisti stessi.

La sottoscrizione, insieme alle copie dei documenti di identità – anche esse contenute nella stessa busta - consentirebbero di attribuire, senza margini di dubbio, la paternità del contenuto stesso del documento ai suoi sottoscrittori.

Risulterebbe pertanto errata e non corrispondente al vero l’affermazione secondo la quale tale elenco non rivestirebbe la “ forma della dichiarazione”.

2 b) Violazione dell’articolo 18 comma 2 della legge 241/90 – Violazione dell’articolo 43 comma 1 del DPR 445/2000 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di non aggravamento.

In ogni caso, il provvedimento di esclusione sarebbe da ritenersi illegittimo sotto il profilo della violazione degli articoli 18 comma 2 della legge 241/90 e 43 del DPR 445/2000.

Ed invero, la prima delle due disposizioni stabilisce che “i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”.

Dello stesso tenore é l’articolo 43, comma 1, del DPR 445/2000, che, nella sua versione da ultimo modificata dall'articolo 15, comma 1, lett. c), della L. 12 novembre 2011, n. 183, prevede che : “Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti”.

Il sistema appena descritto, asseritamente applicabile a tutti i procedimenti amministrativi e, quindi, in assenza di alcuna deroga, anche alle procedure ad evidenza pubblica, imporrebbe all’amministrazione di provvedere alla consultazione diretta degli archivi dell’amministrazione certificante, allo scopo di accertare stati, qualità e fatti rilevanti pel la gara.

Nel caso in esame, i progettisti avrebbero dichiarato di essere in possesso dei requisiti richiesti.

L’amministrazione avrebbe avuto, pertanto, l’onere di acquisire d’ufficio quelle informazioni ed accertare, quindi, d’ufficio la sussistenza dei requisiti di partecipazione, oggetto della dichiarazione sostitutiva resa dai progettisti.

2 C) Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs 163/2006.

Il provvedimento di esclusione sarebbe, altresì, illegittimo sotto l’ulteriore profilo della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 46 comma 1 bis del d.lgs 163/2006.

Ed invero, i progettisti avrebbero dichiarato di essere in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis, sicché l’ulteriore elencazione, già in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara, dei servizi espletati, a conferma del possesso dei requisiti per la progettazione, non sarebbe prescritta a pena di esclusione da alcuna norma di legge.

L’eventuale carenza della dichiarazione, resa sotto il profilo sostanziale e/o formale, non avrebbe potuto, pertanto, in nessun caso portare all’esclusione dalla gara.

2 d) Violazione dell’articolo 46 comma 1 del DPR 445/2000 – Difetto di istruttoria – Violazione del principio di massima partecipazione

Premesso che non potrebbe dubitarsi della sussistenza del requisito in capo al raggruppamento di professionisti, come da essi dichiarato ai sensi del DPR 445/2000, la carenza riscontrata, di natura squisitamente formale, avrebbe dovuto consentire il soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 46 comma 1 del d.lgs 163/2006.

3) Risarcimento del danno

In subordine, ove non riesca ad ottenere in tempo utile l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, derivante dalla perdita della chance di conseguire l’aggiudicazione.

Con Ordinanza istruttoria n. 104713, questa stessa Sezione ha disposto l’acquisizione di una documentata relazione sui fatti di causa, in particolar modo sulle questioni agitate con il secondo motivo di ricorso.

Il Comune intimato ha ottemperato all’incombente istruttorio con deposito del 13.5.2013.

Alla Camera di consiglio del 30.5.2013, previo avviso alle parti della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Il provvedimento impugnato ha posto a fondamento dell’esclusione della ricorrente due distinte circostanze.

La prima riguarda la mancata produzione del G.A.P..

Premette il Collegio che, diversamente da quanto sostenuto nella relazione depositata dall’Amministrazione il detto modello non risulta previsto dal bando a pena di esclusione.

Ed invero, nella sezione V alla lettera x), così espressamente si legge: “il concorrente dovrà produrre il modello G.A.P. appaltatori ai sensi dell’art. 2 della legge 12 /10/1982 n. 726 e della legge del 30/12/1991 n. 410 debitamente compilato nei campi contrassegnati con asterisco (compilazione obbligatoria)”.

Quest’ultima prescrizione è evidentemente riferita non già alla obbligatorietà della produzione del documento, quanto alla necessità della compilazione dei campi caratterizzanti da asterisco.

Nel disciplinare di gara, la prescrizione relativa al G.A.P. non viene ribadita e tale documento non è indicato tra quelli da esibire a pena di esclusione.

Ciò posto, il Collegio ritiene, comunque, di dover condividere il parere n. 117 del 19/07/2012 dell’AVCP, a mente del quale << tali clausole devono essere giudicate nulle, per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, introdotto con l’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011 (in vigore dal 28 maggio 2011 ed applicabile ratione temporis alla procedura controversa), ai cui sensi le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta.

<< La previsione, espressione del principio generale del favor partecipationis ed applicabile anche alle gare sottosoglia, in virtù del rinvio generico contenuto nell’art. 121 dello stesso Codice, vieta di sanzionare con l’esclusione qualsivoglia carenza formale riscontrata nella documentazione prodotta dai concorrenti, dovendo in ogni caso la stazione appaltante consentire le necessarie integrazioni, anche disapplicando, ove occorra, le clausole del bando che eventualmente dispongano in senso contrario.

<< Dunque, è evidente che nel caso di specie . . .. non poteva comminare l’esclusione, per l’asserita violazione di un onere formale estraneo alla normativa statale, in quanto . . . nessuna norma di legge prescrive l’allegazione del modello g.a.p. ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare.

<< La stazione appaltante era bensì tenuta a disapplicare in parte qua i paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara, al più consentendo al concorrente aggiudicatario di integrare le dichiarazioni non esattamente conformi a quanto ivi richiesto.

<< Al riguardo, l’Autorità ha già avuto modo di affermare (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20) che l’art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione che sancisce il principio di tipicità delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della libertà di circolazione e di stabilimento, nonché tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia (si veda, per la giurisprudenza costituzionale: Corte cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).

<< Sulla non obbligatorietà dell’allegazione del modello g.a.p. da parte delle imprese concorrenti si era già ripetutamente espressa la giurisprudenza amministrativa (cfr., tra molte, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 11 novembre 2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2011 n. 2404; da ultimo, nel senso che l’art. 46, comma 1-bis, del Codice non consente l’esclusione dalla gara per mancata produzione del modello g.a.p., cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 9 febbraio 2012 n. 348).

<< In conclusione, quindi, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti all’Autorità, deve giudicarsi illegittima l’esclusione deliberata dal . . . nei confronti della società istante, che non aveva prodotto quanto prescritto dai paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara>>.

Tanto basta per ritenere fondato il motivo di ricorso.

III. Il secondo motivo di esclusione della ricorrente riguarda, secondo la criptica definizione contenuta nel verbale impugnato, la mancanza dell’indicazione dei requisiti per la progettazione che sarebbe carente e non resa “nella forma della dichiarazione”.

Da quanto emerge dalla relazione depositata dal Comune intimato di seguito all’istruttoria disposta da questa Sezione, l’esclusione è stata comminata in quanto i progettisti ricorrenti non avrebbero attestato, nella forma della dichiarazione di cui al d.p.r. 445/2000, quanto prescritto nella dichiarazione 4 contenuta nel disciplinare di gara, ove espressamente si richiede che, “per ciascuno dei servizi di cui al precedente punto A.1), il progettista dichiara di possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi per la progettazione esecutiva previsti dal presente disciplinare di gara e indichi: il committente, classi e categorie individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti di tariffe professionali, cui essi appartengono, il soggetto che ha svolto il servizio e la natura delle prestazioni effettuate. Il requisito è soggetto a verifica ex art. 48 del Codice”.

Precisa la relazione, inoltre, che lo schema di dichiarazione unica da rendere secondo le prescrizioni del disciplinare di gara prevedeva, al punto 5 della parte C), la necessità di indicare per ciascun lavoro svolto, il committente, la classe, le categorie, il soggetto che ha svolto il servizio e la natura delle prestazioni effettuate.

Diversamente dalle dette prescrizioni, la ricorrente si sarebbe limitata ad allegare in testa all’allegato E2 una tabella, dove sono riportati una serie di lavori, priva della dichiarazione resa ai sensi del d.p.r. 445 2000 della firma e del timbro dell’autore, corredata solamente da una sigla non identificabile con certezza e con i singoli fogli uniti dal solo timbro dell’impresa mandante (anch’esso privo di firma). La tabella sopra citata sarebbe inoltre priva dell’indicazione dei soggetti che hanno svolto le prestazioni.

Ricostruita in punto di fatto la vicenda e compreso l’effettivo motivo dell’esclusione della ricorrente, è possibile, intanto, concordare con l’Amministrazione circa l’insussistenza della dichiarazione di cui alla parte C n. 5 del modulo di dichiarazione del progettista.

Tuttavia, tutti i dati espressamente ivi richiesti e previsti da disciplinare sono stati inseriti dai ricorrenti in testa all’allegato E2, denominato “curriculum attività professionali committenti pubblici”, mediante un prospetto, siglato in ogni foglio, contenente l’elencazione dei progetti realizzati, dei relativi committenti, della natura dei servizi, del periodo di svolgimento, delle classe categorie, dell’importo dei lavori a base d’asta.

L’unico elemento omesso riguarda il soggetto che ha svolto il servizio.

In ordine alla mancata formalizzazione di una dichiarazione, ritiene il Collegio che, alla luce della novità normativa espressa dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti e, quindi, della tassatività delle cause di esclusione, essendo detto elenco siglato in ogni pagina, unito al complesso delle dichiarazioni rese dallo staff dei progettisti facenti parte dell’ati ricorrente, e versato in allegato all’offerta completa della sottoscrizione di ogni successiva dichiarazione e del singolo documento di riconoscimento, l’Amministrazione, al più, avrebbe potuto e dovuto, in virtù del principio del soccorso istruttorio previsto al comma 1 del medesimo art. 46 richiedere chiarimenti e precisazioni a questi ultimi.

In altre parole, l’assenza della forma prevista dal disciplinare di gara non ha determinato la mancata dichiarazione delle attività professionali svolte presso committenti pubblici, ma, al più, può aver fatto sorgere il mero dubbio sul riferimento a quanto richiesto con il disciplinare di gara e con il modello sopra indicato.

Secondo i principi diffusamente richiamati di recente dal Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, Ord. 17.5. 2013, n. 2681), che vengono condivisi dal Collegio e ai quali si rimanda, la carenza formale, anche per quanto sarà subito chiarito, non appare assolutamente sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara e la non applicazione del soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente.

Resta, semmai, da comprendere se la mancata indicazione dei nominativi in capo al predetto modello di dichiarazione possa influire, come implicitamente argomentato nella relazione dal Comune resistente, in ordine al possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi per la progettazione esecutiva previsti dal disciplinare di gara, posto che quest’ultimo, proprio a tal fine, ha richiesto l’indicazione, oltre che del committente, delle classi e categorie individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti di tariffe professionali, della natura delle prestazioni effettuate, anche del soggetto che ha svolto il servizio.

Premette il Collegio che, intanto, i progettisti costituenti l’ati ricorrente hanno espressamente indicato sia la quota espressa in percentuale del servizio che ciascun professionista intende seguire, sia la effettiva consistenza della partecipazione individuale all’associazione temporanea (cfr. dichiarazione di impegno irrevocabile alla costituzione di raggruppamento temporaneo).

Hanno, inoltre, ivi dichiarato in maniera generica, ma espressamente, di possedere tutti i requisiti richiesti per l’ammissione alla procedura in oggetto in relazione alla propria quota di partecipazione.

Infine, hanno individualmente dichiarato:

a) “che negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, ha espletato servizi di cui all’articolo 252 del DPR 252/2007 relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale, per ogni classe e categoria, pari a due volte l’importo stimato dei lavori da progettare”

b) “che negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, ha svolto non meno di due servizi di progettazione relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei due lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo totale non inferiore al 50% dell’importo stimato dei lavori da progettare”.

Le dette dichiarazioni, come premesso, giustificano ancor più il ricorso al soccorso istruttorio.

Resta, in effetti, da considerare, a prescindere dalla possibilità di richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, quanto sia determinante la mancanza del concreto collegamento dei singoli progettisti con i progetti realizzati, quale espressione dell’ individuale possesso dei requisiti di partecipazione.

Ritiene il Collegio che la circostanza non sia comunque ostativa all’eventuale aggiudicazione dell’appalto.

Invero, la ratio di una dichiarazione che richieda esplicitamente il contributo percentuale dell’attività progettuale deve trovare fondamento, alla luce del richiamato art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, in una espressa disposizione normativa.

Questa Sezione ha proprio di recente affrontato la questione (cfr. TAR Catania, IV, 3.6.2013, n. 1625) , stabilendo, in estrema sintesi, che l’affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria è espressamente regolato dall’art. 261 del Regolamento di attuazione del codice degli appalti, D.P.R. 207/2010, e, segnatamente, per quanto di interesse, dal comma 7, che così recita: << In caso di raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all'articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento.

Il bando di gara, la lettera di invito o l'avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall'avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito>>.

Per detti servizi, e solo per essi, diversamente dalle altre tipologie di appalti pubblici, è richiesto, in caso di RTI, il possesso cumulativo dei requisiti tecnici da parte di tutte le imprese raggruppate, salva la diversa configurazione rimessa alla discrezionalità del seggio appaltante, prevista sia dal precedente art. 65 DPR 554/99 che dall’attuale art. 261 DPR 207/10, nei limiti stabiliti dalle medesime disposizioni.

Ove ciò non sia, come nel caso di specie, in considerazione che la fase progettuale, salva la citata diversa indicazione, viene rimessa ad uno staff, non è rilevante che ciascun soggetto abbia (e dichiari) i requisiti corrispondenti alla singola esecuzione dell’appalto.

In altri termini, la peculiarità del rapporto di progettazione, ove considerato in maniera unitaria dalla stessa Amministrazione, diversamente che in tutti gli altri tipi di appalti (almeno sino alla novella intervenuta sul comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti), non richiede la corrispondenza tra qualificazione dell’impresa riunita ed effettiva esecuzione dell’appalto, dovendosi ritenere quest’ultima, si ribadisce, espressione unitaria dello staff progettista.

Non è possibile giungere a diversa soluzione, ove si abbia riguardo al combinato disposto degli artt. 90 e 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti.

Invero, l’art. 90 stabilisce, per quanto di interesse, che <<le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:

omissis

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili>>.

L’art. 37, ai commi sopra richiamati, stabilisce:

<< 4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

13. Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento>>.

Quindi, ai sensi dell’art. 90 del Codice degli appalti, ai raggruppamenti temporanei del tipo in questione (progettisti) si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili e, stante la predetta qualificazione, trova applicazione il comma 4 della detta norma (non incompatibile con l’unitarietà dei requisiti, in quanto deputata a consentire comunque il controllo delle singole imprese in sede di esecuzione) e non il successivo comma 13, secondo il quale (con la novella introdotta dall’articolo 1, comma 2-bis, lettera a), del D.L. 6 luglio 2012 n. 95) solo “nel caso di lavori”, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e, quindi, assume rilievo la capacità individuale rispetto alle quote di esecuzione.

Posto che il bando in questione è datato 5.12.2012, a fortiori, la limitazione imposta in ordine alla indicazione del singolo progettista per ogni progetto realizzato non ha alcun rilievo e, come tale, la dichiarazione ritenuta insussistente è inutilmente richiesta.

In ogni caso, stante quanto premesso, la mancata indicazione del concreto progettista può essere oggetto di soccorso istruttorio e può essere integrato a richiesta dell’Amministrazione.

Conclusivamente, la tesi prospettata dal seggio di gara, certamente condivisibile prima dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, non può ormai sorreggere l’esclusione impugnata, poiché:

1) la stessa è possibile solo ove i concorrenti abbiano violato con la loro offerta prescrizioni espressamente comminate dal Codice, dal Regolamento attuativo e, comunque, dalla legge;

2) la stessa è possibile, altresì, nelle ipotesi dei codificati vizi contenuti nell’offerta, ivi compresa, ad avviso del Collegio, la carenza di elementi essenziali ritenuti tali - formalmente e sostanzialmente - dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta;

3) le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle normate dal richiamato comma 1 bis dell’art 46, ove non si sostanzino in elementi qualificanti dell’offerta, se previste dalla lex specialis di gara, sono da dichiararsi nulle e, quindi, a fortiori, non possono determinare l’esclusione dei candidati, in quanto tamquam non essent (cfr. TAR Catania, IV, 27.3.2013, n. 880).

Tanto basta per ritenere fondato il ricorso e per disporre l’annullamento dell’esclusione della ricorrente.

Alla pronta eliminazione del pregiudizio temuto dalla ricorrente consegue il rigetto della domanda risarcitoria.

La complessità della questione, risolta con sentenza resa in forma semplificata solo in quanto concernente questioni recentemente affrontate dalla Sezione e dal Giudice di seconde cure, può giustificare la mancata condanna alle spese di giudizio dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte di interesse.

Rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)