Confermato l'annullamento delle misure cautelari disposte dall'AGCOM nei confronti di tutti gli operatori di rete mobile per il servizio di originazione delle chiamate vocali

Il Consiglio di Stato conferma l'annullamento delle misure cautelari disposte dall'AGCOM nei confronti di tutti gli operatori di rete mobile e consistenti nella riduzione dei prezzi di originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche NNG relative ai SIA, ovvero servizi a tariffazione speciale di informazione verso abbonati. 

N. 01421/2011REG.PROV.COLL.

N. 09151/2007 REG.RIC.

N. 10239/2007 REG.RIC.

N. 00181/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:
A) – n. 9151/2007 RG, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni - AGCOM, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato e domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

contro

TELECOM ITALIA s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, appellante incidentale, rappresentata e difesa dai proff. Filippo SATTA e Stefano D'ERCOLE e dagli avvocati Filippo LATTANZI e Nicola PALOMBI, con domicilio eletto in Roma, via P.L. da Palestrina n. 47 e

nei confronti di

- SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dai proff. Angelo CLARIZIA, Giuseppe GUIZZI e Filippo DONATI, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2,
- IL NUMERO ITALIA s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fulvio MELLUCCI, con domicilio eletto in Roma, via di S. Sebastianello n. 9, presso lo studio dell’avv. MONACO e
- INFOCALL s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita nel presente giudizio;

B) – n. 10239/2007 RG, proposto dalla SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata,

contro

TELECOM ITALIA s.p.a., come sopra rappresentata, difeso ed elettivamente domiciliata e

nei confronti di

- l’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni – AGCOM, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata per legge e
- IL NUMERO ITALIA s.r.l., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata;

C) – e n. 181/2008 RG, proposto dalla IL NUMERO ITALIA s.r.l., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata,

contro

TELECOM ITALIA s.p.a., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata e

nei confronti di

- l’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni – AGCOM, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata per legge e
- SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata,

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III-ter n. 6348/2007, resa tra le parti e concernente la fissazione dei prezzi del servizio di originazione da rete mobile di telefonia verso numerazioni non geografiche – NNG, relative al servizio di informazione agli abbonati;

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 18 febbraio 2011 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, i proff. CARDARELLI (per delega dell'avv. LATTANZI), CLARIZIA e GUIZZI e l’Avvocato dello Stato FEDELI;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con riguardo alle numerazioni non geografiche – NGG nell’esercizio della telefonia, esistono, tra gli altri servizi a tariffazione speciale, pure quelli, a sovraprezzo, d’informazione agli abbonati (c.d. SIA), con cui un’impresa, solo attraverso i numeri 12XX, mette a disposizione della generalità degli utenti telefonici elementi informativi essenziali per raggiungere gli abbonati di tutti gli operatori di telefonia, fissa e mobile.

Si tratta di servizi di natura sociale informatica, per l’effettuazione dei quali l’impresa fornitrice deve munirsi di un’apposita autorizzazione, può adoperare solo la numerazione all’uopo indicata nel Piano nazionale di numerazione – PNN e, ove non possiedano una propria rete fissa o mobile, devono sottoscrivere appositi accordi con i relativi titolari.

In un primo tempo, le condizioni tecniche ed economiche per la fornitura dei SIA originanti da rete mobile non hanno formato oggetto di regolazione ad hoc. È poi intervenuta la deliberazione n. 46/06/Cons., con cui l’AGCOM ha assunto al mercato n. 15) di cui alla raccomand. n. 2003/311/CE quello inerente alla fornitura congiunta di accesso ed originazione da parte di operatori mobili nazionali ad operatori sprovvisti di risorse radio, che permetta a questi ultimi di fornire servizi finali, sia vocali sia dati (come gli SMS). Con successiva delibera n. 162 del 22 marzo 2006, l’AGCOM ha avviato un procedimento istruttorio per l’analisi di un nuovo mercato di originazione nelle reti mobili delle chiamate verso numerazioni non geografiche (mercato n. 15 bis), fissando in un secondo momento un termine di 120 gg. per la relativa conclusione. Sennonché l’AGCOM, dopo aver verificato di non poter concludere per tempo l’istruttoria de qua, invece di prorogare detto termine, ha avviato un procedimento ex art. 12, c. 6 del Dlg 1° agosto 2003 n. 259, per l’adozione di un eventuale misura cautelare avente ad oggetto la riduzione dei prezzi di originazione da rete mobile di chiamate verso NNG relative ai SIA.

Acquisiti le osservazioni dei soggetti interessati ed il parere del Garante della concorrenza e del mercato, l’AGCOM ha al riguardo adottato la deliberazione n. 504/06/Cons. del 7 settembre 2006, con la quale, in via provvisoria e d’urgenza, ha individuato: A) – quali mercati rilevanti i servizi di originazione da ogni rete mobile di chiamate verso NNG relative ai SIA; B) – quali detentori di significativo potere di mercato, in detti mercati gli operatori di rete mobile TELECOM ITALIA, VODAFONE, WIND E H3G.

Avverso tale provvedimento è insorta innanzi al TAR Lazio la TELECOM ITALIA s.p.a., corrente in Roma, deducendo in punto di diritto cinque articolati mezzi d’impugnazione. L’adito TAR, con sentenza n. 6348 del 13 luglio 2007, ha accolto il ricorso di TELECOM ITALIA s.p.a., ritenendo che, pur non essendo necessario verificare la previa istituzione a regime d’un mercato separato (nella specie, il n. 15-bis), non sussistessero comunque le condizioni per emanare le misure cautelari ex art. 12, c. 6 del Dlg 259/2003.

Ha proposto appello l’AGCOM (ricorso n. 9151/2007 RG), censurando la sentenza impugnata sotto vari profili.

Anche la SEAT PAGINE GIALLE s.p.a., corrente a Milano, ha proposto appello (ricorso n. 10239/2007 RG) contro la sentenza n. 6348/2007, deducendo l’infondatezza della pretesa azionata in primo grado e che la Commissione UE, a differenza di quest’ultima, ha giustificato l’esercizio della potestà cautelare e s’è limitata ad osservare che gli elementi raccolti in sede istruttoria non fossero allo stato sufficienti per individuare il mercato separato n. 15-bis).

Parimenti ha proposto appello in questa sede (ricorso n. 181/2008 RG) IL NUMERO ITALIA s.p.a., corrente in Milano, deducendo il fraintendimento, da parte del Giudice di prime cure, del § 154) delle Linee-guida della Commissione UE in tema di corretto uso delle misure cautelati in soggetta materia, l’effettiva temporaneità di quelle adottate con la deliberazione n. 504/06/ Cons., l’assenza di ritardo dell’AGCOM nell’avvio dell’analisi del mercato n. 15-bis) e la sussistenza dei presupposti per l’emanazione delle misure stesse.

In tutt’e tre i giudizi in esame, la TELECOM ITALIA s.p.a. ha proposto gravame incidentale, chiedendo, in una con il rigetto degli appelli principali, il riesame dei motivi assorbiti in primo grado.

Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2011, su conforme richiesta delle parti, i tre appelli in epigrafe sono stati congiuntamente assunti in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – I tre appelli in epigrafe (ricorsi n. 9151/2007 RG – AGCOM, n. 10239/2007 RG, SEAT Pagine Gialle s.p.a., n. 181/2008 RG, Il Numero Italia s.r.l.) sono rivolti avverso la sentenza con cui il TAR Lazio – Roma ha annullato le misure cautelari assunte dall’AGCOM, ai sensi dell’art. 12, c. 6 del Dlg 1° agosto 2003 n. 259, con deliberazione n. 504/06/Cons. del 7 settembre 2006 ed aventi ad oggetto la riduzione dei prezzi di originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche (NNG) relative ai servizi d’informazione agli abbonati (SIA) sui numeri 12XX, in relazione al procedimento istruttorio per l’analisi di un nuovo mercato di originazione nelle reti mobili di tali chiamate (mercato n. 15 bis).

Pertanto essi vanno riuniti ai sensi dell’art 96 del Codice del processo amministrativo (D. l.vo 2 luglio 2010 n. 104).

2. – Per una miglior comprensione delle vicende di causa, giova premettere che l’AGOM ha inteso, già in via provvisoria e d’urgenza, come mercati rilevanti i servizi d’originazione di chiamata, da ogni rete mobile, verso NNG per il SIA. Sicché l’Autorità, sempre in via cautelare, ha considerato che tutti gli operatori di rete mobile fossero, per l’effetto, detentori di un significativo potere di mercato in tali mercati, tanto da giustificare un immediato intervento sui prezzi praticati dagli stessi operatori per il servizio d’originazione delle chiamate vocali.

Tuttavia, la Commissione UE, cui l’AGCOM aveva trasmesso gli atti del procedimento istruttorio sul mercato n. 15-bis) e l’adozione delle misure cautelari in questione, ha espresso seri dubbi circa la necessità d’individuare un mercato ad hoc per i servizi afferenti alle NNG, nonché in ordine alla compatibilità di tali misure con i principi comunitari di non distorsione e/o restrizione della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche.

In particolare, la Commissione ha notato, per un verso, che non v’è seria e sufficiente contezza sull’esistenza in sé d’un mercato separato e tale da necessitarne lo scorporo dal mercato n. 15). Per altro verso, neppure è sicuro che ciascuna rete mobile generi un mercato a sé stante, perché: A) – i fornitori di SIA su NNG hanno la possibilità di rivolgersi a qualunque operatore di telefonia fissa o mobile, o anche a più d’uno per assicurarsi che i propri servizi raggiungano il maggior numero di clienti possibili; B) – v’è la possibilità pure che un fornitore di SIA ad alto valore aggiunto voglia integrarsi orizzontalmente con un solo operatore, al fine d’ottenere un prezzo speciale in cambio dell’esclusiva. Per altro verso ancora e fermo il diritto per i fornitori SIA d’esser raggiungibili da qualsiasi rete di telefonia, quand’anche un operatore di telefonia intendesse integrarsi verticalmente con un fornitore SIA su NNG, concorrendo con costoro, non per ciò solo esso non potrebbe avere un serio interesse commerciale a fornire l’accesso alla propria rete ad altri fornitori SIA se ciò consente un maggior numero di chiamate originate.

3. – Tanto osservato il Collegio giudica infondato il primo mezzo d’appello, proposto dell’AGCOM.

L’Autorità appellante ha dedotto la contraddizione, nella sentenza impugnata, tra l’affermata irrilevanza della verifica dei presupposti per l’individuazione d’un nuovo mercato previamente all’adozione delle misure cautelari ex art. 12, c. 6 del Dlg 259/2003 e la illegittimità di queste ultime proprio per ragioni inerenti al procedimento d’individuazione.

La sezione non condivide l’assunto. Infatti, in base alle Linee direttrici per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo, la Commissione UE ha chiarito come non sia «…giustificabile il ricorso ad un intervento urgente per definire un mercato o designare un operatore come detentore di un significativo potere all’interno dello stesso (perché)… non si tratta di misure che possono essere eseguite immediatamente” ma postulano la previa compiuta acquisizione di elementi di conoscenza e di giudizio nel rispetto delle prescritte procedure e non obiettivamente contestabili…». Anzi, in relazione alle critiche così formulate sui presupposti per l’individuazione del mercato n. 15-bis), l’AGCOM ha poi abbandonato il procedimento senza più portarlo a termine. Sicché la sentenza, nel passaggio reputato contraddittorio, si limita a constatare la superfluità d’ogni indagine circa la corretta e sufficientemente investigata individuazione del mercato de quo, a causa dei testé evidenziati dubbi della Commissione UE. Avendo, quindi, la Commissione risolto aliunde la questione sulla non attuale definizione del mercato n. 15-bis), il TAR correttamente ha limitato il suo scrutinio di legittimità al modo con cui l’AGCOM ha in concreto esercitato la potestà cautelare nella specie, evidenziando l’irragionevolezza in sé d’«… istituire in via d’urgenza e a tempo definito un mercato separato sul dichiarato presupposto della mancanza di dati istruttori completi e dell’impossibilità di procedere alla loro valutazione nel tempo residuo di cui l’Autorità disponeva…».

Ciò non vuol dire che l’AGCOM, nella deliberazione impugnata in primo grado, non abbia identificato, sia pur in via interinale e cautelare, un mercato rilevante nelle chiamate originate da rete mobile verso NNG per SIA stabilendo le conseguenti (ed altrettanto interinali) misure di riequilibrio. Per vero, questo è accaduto, tant’è che la Commissione, in applicazione delle citate Linee direttrici e nei termini dianzi accennati, ha precisato l’inutilizzabilità del procedimento cautelare provvisorio per la sola definizione d’un mercato. E sulle misure cautelati, essa dubita della loro compatibilità in sé con il diritto comunitario e, in particolare, con l’art. 8 della Direttiva – quadro (dir. n. 2002/21/CE), donde l’impossibilità dell’AGCOM di definire un mercato in via d’urgenza, quand’anche il contenuto delle misure fosse concreto e specifico.

Il TAR ha così (e correttamente) potuto valutare la fondatezza della censure su tali misure senza prender partito sul presupposto dell’individuazione del mercato, prescindendo, in altre parole, dal dover affermare l’esistenza d’una funzione cautelare ex art. 12, c. 6 disgiunta dal procedimento di merito.

4. – Ad avviso del collegio, da ciò discende l’irrilevanza, nella specie, di tal ultimo argomento, su cui s’appuntano invece gli argomenti dell’Autorità appellante.

Invero, si può ritenere che ogni autorità nazionale di regolamentazione – ANR possa assumere misure cautelari urgenti, in termini rigorosi, indipendentemente dal distinto accertamento sul mercato, giusta quanto stabilito dal § 6.4), propos. n. 153) delle Linee direttrici, «… per tutelare la concorrenza e gli interessi degli utenti…», fermo il controllo della Commissione «… in particolare (sul)la proporzionalità rispetto agli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva quadro…». Tale regola è trasfusa, nell’ordinamento nazionale, nel ripetuto c. 6, il quale va letto sì in stretta correlazione con il c. 3 del medesimo art. 12 quando si svolgano i procedimenti di definizione dei mercati, ma fonda altresì una funzione cautelare autonoma in presenza di rigorosi presupposti accertati e motivati e dietro controllo della Commissione UE. Tutto ciò, però, non è significativo nella vicenda in esame, perché, da un lato, detta Commissione ha ritenuto illegittima la definizione interinale d’un mercato e, dall’altro lato, la deliberazione dell’AGCOM fonda le misure de quibus su un accertamento interinale di tal definizione, dal che l’illegittimità di queste per assenza di ragionevolezza e proporzionalità. Giustamente la sentenza appellata evidenzia come l’AGCOM non s’avveda che l’individuazione di un mercato separato e di un operatore, che è ritenuto detentore di un significativo potere al suo interno, dev’esser previa a qualunque intervento sui prezzi, in caso contrario mancando sia la congruenza rispetto al fatto generatore, sia la caratteristica di necessaria provvisorietà degli effetti.

Del pari, non è concludente neppure il richiamo all’art. 8, § 3) della Direttiva accessi (dir. n. 2002/19/CE), in quanto tale norma fonda non già una funzione cautelare generale in capo all’ANR, bensì la potestà autorizzativa della Commissione UE verso l’ANR, quando essa, «… in circostanze eccezionali..., quando intende imporre agli operatori aventi un significativo potere di mercato obblighi in materia di accesso o di interconnessione…», di contenuto straordinario, ossia ulteriori e diversi rispetto a quelli già stabiliti dalla Direttiva stessa. Inoltre, l’imponibilità di nuove misure non è comunque ad nutum, ma deve presupporre un’accurata analisi del mercato e prevedere, con pari adeguatezza, la temporaneità degli effetti.

5. – Respinta, dunque, la censura sulla legittimità della potestà cautelare esercitata con la ripetuta deliberazione AGCOM n. 504/06/Cons., in una con i corrispondenti motivi degli altri due appelli, neppure convince l’assenza d’un significativo ritardo nella conclusione dell’istruttoria sulla definizione del mercato n. 15-bis).

Sul punto, la sentenza appellata ha individuato l’esatta scansione degli eventi, partendo dall’invito della Commissione UE, rivolto all’AGCOM in data 9 novembre 2005, ad avviare “quanto prima” l’analisi del mercato dell’originazione da rete mobile di chiamate verso NNG, mentre l’Autorità ha invece avviato il procedimento solo il 3 aprile 2006, sebbene già il mese successivo essa già disponeva dei dati richiesti agli operatori.

Il Collegio ritiene che la valutazione sul mercato n. 15-bis) debba connettersi non già all’invito della Commissione UE, bensì alla conclusione dell’analisi del mercato n. 15). Sennonché, anche così l’AGCOM non dimostra d’esser comunque riuscita a completare l’istruttoria e la conseguente valutazione dei dati, entro il termine che da sé s’era assegnata e, ciò che più rileva, nemmeno dopo l’imposizione delle misure cautelari in questione. Anzi, l’AGCOM non ha concluso il procedimento neppure nei mesi successivi, tant’è che v’ha rinunciato dopo la nota negativa della Commissione UE, onde scolorano tutte le questioni sull’esatta individuazione del dies a quo proprio perché non è più stato definito il presupposto logico delle misure medesime.

Questa mancata definizione rende inutile ogni ulteriore valutazione sulla complessità, o meno della istruttoria procedimentale sui dati inerenti al mercato n. 15-bis), sulla discrezionalità tecnica dell’AGCOM sui dati così acquisiti o sulla sussistenza dei presupposti d’eccezionalità ed urgenza del provvedere, visto che ogni analisi sul predetto mercato non ha sortito effetto alcuno e oggidì andrebbe condotta rebus sic stantibus.

E appunto per questo neppure mette conto d’esaminare i motivi assorbiti in primo grado e qui riproposti con gravame incidentale su ciascun appello, essendo il contenuto di questi o già comunque tenuto presente nell’argomentazione della sentenza appellata, o non più rilevante a cagione della mancanza d’attualità degli accertamenti sull’attività degli operatori e sulla configurazione del mercato n. 15-bis), donde l’improcedibilità di tali appelli incidentali.

6. – La complessità della questione giustifica la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, riunisce e respinge gli appelli principali in epigrafe e dichiara improcedibili gli appelli incidentali della TELECOM ITALIA s.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 18 febbraio 2011, con l'intervento dei sigg. Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)