Cessione di ramo d'azienda e subentro nel contratto d'appalto

Tar Lazio Roma Sez. I, sentenza n. 2187 del 10 marzo 2011
Data: 
10/03/2011
1. La vicenda inerente la cessione, da parte dell’aggiudicataria del contratto, del ramo d’azienda e la conseguente richiesta da parte della cessionaria di subentrare nel relativo contratto, pur inserendosi nella fase esecutiva del contratto, è caratterizzata da una sequenza procedimentale di tipo valutativo, a carattere almeno parzialmente discrezionale, volta all’accertamento, in capo alla società cessionaria, dei necessari requisiti richiesti per lo svolgimento del servizio oggetto di contratto.
Trattasi di  poteri valutativi discrezionali di tipo autoritativo del tutto simili a quelli esercitati dalla stazione appaltante durante la procedura di gara, finalizzati alla verifica del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria richiesti dal bando.
Pertanto, la posizione di diritto soggettivo connessa alla fase esecutiva del contratto, che esclude la giurisdizione del giudice amministrativo, è rinvenibile solo con riferimento alla posizione dell’originaria aggiudicataria, mentre con riguardo alla posizione della società cessionaria del ramo d’azienda che intende subentrare nel contratto stipulato dalla cedente, è rinvenibile una posizione di interesse legittimo che incardina la giurisdizione del giudice amministrativo.
2. La possibilità di subentro nel contratto da parte del cessionario di un ramo di azienda è, quindi, normativamente subordinata al positivo accertamento del possesso sia dei requisiti di ordine soggettivo che dei requisiti di ordine speciale previsti in sede di gara, al fine di garantire la stazione appaltante circa la permanenza, in caso di modificazione soggettiva dell’esecutore del contratto, dei requisiti accertati in capo al soggetto affidatario del contratto.
A tale scopo la società cessionaria potrà avvalersi non della totalità dei requisiti della cedente ma solo di quelli relativi al ramo d'azienda ceduto.


N. 02187/2011 REG.PROV.COLL.
N. 08405/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8405 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
EPOCA VIAGGI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Guido Anastasio Pugliese e dall’Avv. Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Guido Anastasio Pugliese sito in Roma, Via G. Antonelli, 47;
contro
- il MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
- REGENT INTERNATIONAL S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Silvio Bozzi, dall’Avv. Nicola Colacino e dall’Avv. Pietro Falletta, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Giorgio Recchia e Associati sito in Roma, Corso Trieste n. 88;
per l'annullamento
a) del provvedimento dell'8 settembre 2009 prot n. 310645 con il quale il Ministero degli Affari Esteri, Direzione Generale Affari Amministrativi di Bilancio e Patrimonio ha comunicato la mancata approvazione del subentro di Epoca Viaggi S.r.l. al posto di Visetur S.p.a. nel contratto per i servizi di rilascio titoli di viaggio, prenotazione alberghiera ed altro, rep. 3836 del 10.7.2008;
b) del provvedimento di revoca del 29 settembre 2009, prot. n. 341451;
c) della nota del 31.7.2009 prot. n. 270669 del Ministero degli Affari Esteri, Direzione Generale Affari Amministrativi di Bilancio e Patrimonio;
d) della nota del 2.8.2009, prot. n. 228770 del Ministero degli Affari Esteri, Direzione Generale Affari Amministrativi di Bilancio e Patrimonio;
e) della nota del 30.09.2009, prot. n. 343611 del Ministero degli Affari Esteri, Direzione Generale Affari Amministrativi di Bilancio e Patrimonio;
f) di ogni altro provvedimento preliminare e/o conseguente, comunque connesso;
CON I MOTIVI AGGIUNTI DEPOSITATI IN DATA 03/05/2010 PER L’ANNULLAMENTO
- del provvedimento del 15.03.2010, conosciuto in data 22.03.2010, con il quale il Ministero degli Affari Esteri, Direzione Generale Affari Amministrativi di Bilancio e Patrimonio ha confermato la mancata approvazione del subentro di Epoca Viaggi S.r.l. al posto di Visetur S.p.a. nel contratto per i servizi di rilascio titoli di viaggio, prenotazione alberghiera ed altro, rep. 2836 del 10.07.2008;
- di ogni altro provvedimento preliminare e/o conseguente, comunque connesso
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero degli Affari Esteri e della Società Regent International Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Espone in fatto la società odierna ricorrente che a seguito di procedura di gara relativa ai servizi di prenotazione e rilascio di titoli di viaggio ed alberghieri in favore del personale del Ministero degli Affari Esteri è stato stipulato il relativo contratto tra il Ministero degli Affari Esteri e la società aggiudicataria Visetur S.p.a. la quale, successivamente all’inizio del servizio, in data 22 giugno 2009, ha ceduto alla ricorrente, con contratto di compravendita, il ramo d’azienda costituito dall’esercizio dell’attività di agenzia di viaggi e turismo categoria “A illimitata”, dal contratto di locazione con il Demanio per l’Agenzia sita all’interno del Ministero degli Affari Esteri e dal contratto di noleggio computer e programma di contabilità, prevedendo altresì il subentro della cessionaria in tutti i contratti stipulati per l’esercizio del ramo d’azienda ceduta.
Rappresenta, quindi, parte ricorrente di aver comunicato, con nota del 26 giugno 2009, tale cessione ed il conseguente subentro nel contratto al Ministero degli Affari Esteri il quale, con nota del 2 luglio 2009 ha richiesto, ai fini dell’efficacia della cessione, le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dei requisiti previsti nel capitolato speciale del bando di gara.
Con successiva nota dell’8 settembre 2009, in relazione alla documentazione prodotta da parte ricorrente, il Ministero degli Affari Esteri ha comunicato, in conformità al parere reso sul punto dall’Avvocatura dello Stato, la non accettazione del subentro per non potersi ritenere la cessionaria in possesso dei requisiti di ordine speciale, individuati in sede di gara, sulla sola base dell’acquisto del ramo d’azienda.
Nel rappresentare parte ricorrente l’impossibilità di ravvisare nella fattispecie in esame un’ipotesi di cessione del solo contratto, avendo la società Omega S.p.a., proprietaria della ricorrente, acquistato il 100% della Visetur S.p.a. cedente ed essendo essa già subentrata alla Visetur S.p.a. in altri contratti con Pubbliche Amministrazioni, rappresenta che nonostante l’invio di ulteriore documentazione, è stata richiesta, in data 30 settembre 2009, la riconsegna dei locali ed in data 1 ottobre 2009 è stato adottato il provvedimento di revoca dell’affidamento del servizio.
Avverso tali atti deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:
I – Violazione di legge. Violazione dell’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2498 e dell’art. 2558 del codice civile.
Sostiene parte ricorrente che ai sensi del disposto di cui all’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006, la cessionaria sarebbe tenuta unicamente a dimostrare che la precedente capacità economico-finanziaria in base alla quale la qualificazione era stata positivamente valutata rimanga inalterata a seguito della cessione, riportandosi ai principi che informano la cessione del ramo d’azienda, attraverso la quale si realizza una continuità operativa idonea a far subentrare la cessionaria nei pregressi rapporti della società ceduta.
Denuncia, quindi, parte ricorrente la violazione della citata norma per non avere l’Amministrazione tenuto conto che si realizza un’incorporazione del ramo d’azienda ceduto nel patrimonio aziendale del soggetto subentrante, con una novazione soggettiva che lascia immutati i fattori produttivi dell’impresa, per l’effetto non potendo la capacità del soggetto subentrante prescindere dalla vicenda acquisitiva realizzatasi e non dovendo il cessionario dimostrare il possesso di un’autonoma capacità economico-finanziaria, come erroneamente ritenuto dall’Amministrazione, posto che l’accertamento dei requisiti deve avvenire alla stregua di quanto avviene nelle società in ATI, sommando le capacità economico finanziarie stante la riconducibilità, nella cessione del ramo d’azienda, dei titoli posseduti dal cedente al patrimonio del cessionario.
Illegittimamente, quindi, l’Amministrazione si sarebbe opposta al subentro della ricorrente nell’affidamento del servizio risultando essere stato dimostrato il possesso di tutti gli altri requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
II – Eccesso di potere. Eccesso di potere per difetto di motivazione.
Denuncia parte ricorrente l’assenza di una idonea motivazione che sorregga il diniego di subentro, affermando come debba ritenersi sufficiente, ai fini della dimostrazione del possesso della capacità economico-finanziaria, l’esibizione del solo contratto intercorso con la Visetur S.p.a., e significando di avere comunque prodotto anche i dati relativi al fatturato 2006-2008 della Visetur S.p.a. prima dell’adozione del provvedimento definitivo, seppure oltre il termine assegnato.
III – Eccesso di potere per inidoneità del termine concesso. Violazione di Legge. Violazione dell’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Nel premettere parte ricorrente che, una volta dimostrato che il ramo d’azienda ceduto è quello preposto allo svolgimento del servizio, nessun’altra dimostrazione deve essere fornita ai fini del subentro nel contratto e nell’affermare di aver comunque prodotto la richiesta documentazione, deduce l’illegittimità del termine di 30 giorni assegnato per tale incombente, richiedendo la raccolta dei bilanci per gli anni 2006-2008 un termine maggiore, che avrebbero dovuto comunque essere esaminati.
IV – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche. Illogicità manifesta. Erroneità nei presupposti.
Sarebbe illogica e fondata su erronei presupposti l’affermazione dell’Amministrazione secondo cui la ricorrente avrebbe preteso di dimostrare la sussistenza dei requisiti richiesti sulla sola base del contratto intercorrente con il Ministero degli Affari Esteri, sostenendo che la cessione non riguarda il singolo contratto ma un più ampio complesso di rapporti contrattuali, con riferimento ai quali sarebbe stato omesso il dovuto accertamento, dal quale sarebbe emerso il possesso di requisiti maggiori rispetto a quelli richiesti per la partecipazione alla gara alla luce della corrispondenza della consistenza del ramo d’azienda ceduto con il fatturato globale e specifico della Visetur S.p.a. risultante dai bilanci.
V – Eccesso di potere. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di ragionevolezza.
L’Amministrazione avrebbe omesso di effettuare la giusta comparazione tra i contrapposti interessi ed avrebbe immotivatamente ritenuto che la cessione del ramo d’azienda dissimulasse una cessione del contratto.
Chiede, quindi, parte ricorrente, l’annullamento dei gravati provvedimenti nonché l’accertamento del proprio diritto ad ottenere il risarcimento dei danni subiti.
Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni e successiva memoria, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.
Si è costituita in giudizio anche la Regent International S.r.l., classificatasi al secondo posto nella gara per l’affidamento del servizio in questione, sostenendo anch’essa l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.
Con ordinanza n. 5250/2009 è stata rigettata la domanda incidentale di sospensione degli effetti del gravato provvedimento nella considerazione che la controversia, afferendo alla esecuzione di un contratto di appalto già stipulato, non apparisse rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo.
L’appello proposto avverso tale ordinanza è stato dal Consiglio di Stato accolto con ordinanza n. 6387/2009 con la quale sono stati altresì disposti incombenti istruttori in esito ai quali, con ordinanza n. 575/2010, è stata accolta la proposta istanza cautelare ai fini del riesame della domanda di subentro.
In ottemperanza a tale ordinanza il Ministero degli Affari Esteri ha adottato il provvedimento del 15 marzo 2010 recante la conferma del provvedimento di non accettazione del subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la Visetur S.p.a., e ciò nella considerazione che i riepiloghi annuali relativi alla biglietteria per titoli di viaggio, i bilanci societari per gli anni 2006-2008, le autocertificazioni dei principali servizi prestati a favore di clienti pubblici e privati ed il volume di affari con clienti pubblici si riferiscono alla Visetur S.p.a. e non alla ricorrente.
Tale nuovo atto è stato da parte ricorrente impugnato con proposizione di motivi aggiunti, deducendo a sostegno dell’azione i seguenti motivi di censura:
I - Violazione di legge. Violazione dell’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 2498 e 2558 del codice civile. Eccesso di potere per illogicità manifesta. Erronea interpretazione dell’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Sostiene parte ricorrente che laddove il ramo d’azienda ceduto soddisfi i requisiti previsti dal bando di gara non occorra alcuna ulteriore dimostrazione del possesso di requisiti di capacità economico-finanziaria, subentrando la cessionaria nella totalità dei rapporti, attivi e passivi, della cedente ed acquisendone la relativa capacità.
II – Eccesso di potere. Eccesso di potere per incongrua e contraddittoria motivazione. Eccesso di potere per carenza dei presupposti.
Sostiene parte ricorrente che il provvedimento adottato in esito al riesame sarebbe basato su elementi errati e su motivazione inadeguata e pretestuosa, procedendo alla confutazione dei passaggi in esso contenuti, significando come nessun rilievo sia stato attribuito alla documentazione della cedente, da cui la capacità della cessionaria non può prescindere.
Evidenzia, ancora, parte ricorrente, l’identità del ramo ceduto con quello preposto allo svolgimento del servizio, senza alcuna modifica della precedente organizzazione di impresa, riferendosi il trasferimento all’intero ramo dei servizi Business Travel, di cui sono stati esibiti i relativi bilanci e fatture della Visetur S.p.a.
III – Eccesso di potere per erroneità dei presupposi. Errata interpretazione dell’ordinanza n. 575/2010 resa dal Consiglio di Stato.
Avrebbe omesso l’Amministrazione di fornire esaustiva motivazione in ordine all’accertamento della capacità economica della cessionaria ed avrebbe trascurato di esaminare il contratto di cessione e di accertare la reale consistenza del ramo d’azienda ceduto.
IV – Eccesso di potere. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di ragionevolezza.
Avrebbe omesso l’intimata Amministrazione di effettuare la giusta comparazione tra i contrapposti interessi.
Con memorie successivamente depositate l’Amministrazione resistente e la società controinteressata hanno replicato a quanto ex adverso dedotto, ulteriormente argomentando.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni.
Alla Pubblica Udienza del 23 febbraio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
DIRITTO
Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso i provvedimenti – meglio descritti in epigrafe nei loro estremi – con cui il resistente Ministero degli Affari Esteri ha opposto il diniego al subentro della società ricorrente nel contratto relativo al servizio di prenotazione e rilascio di titoli di viaggio ed alberghieri a favore del proprio personale, stipulato con l’aggiudicataria della relativa gara, la Visetur S.p.a., subentro richiesto sulla base dell’avvenuta cessione, da parte di quest’ultima, del ramo d’azienda costituito dall’esercizio dell’attività di agenzia di viaggi e turismo categoria “A” illimitata.
A tale diniego, adottato nella considerazione che, con riferimento ai requisiti di ordine speciale, la ricorrente si sarebbe limitata ad affermarne il possesso per l’effetto dell’acquisto del ramo d’azienda, ha fatto seguito la risoluzione del contratto per inadempimento.
Il gravato diniego di accettazione del subentro della società ricorrente è stato confermato mediante adozione del provvedimento del 15 marzo 2010, adottato dalla resistente Amministrazione in ottemperanza dell’ordine di riesame impartito dal Consiglio di Stato in sede cautelare di appello avverso l’ordinanza adottata da questa Sezione.
Tale provvedimento, gravato con motivi aggiunti, è stato adottato nella considerazione che i riepiloghi annuali relativi alla biglietteria per titoli di viaggio, i bilanci societari per gli anni 2006-2008, le autocertificazioni dei principali servizi prestati a favore di clienti pubblici e privati ed il volume di affari con clienti pubblici prodotti dalla ricorrente al fine di dimostrare il possesso dei necessari requisiti di capacità, si riferiscono alla Visetur S.p.a. e non alla ricorrente.
Parte ricorrente, con una articolata serie di censure, deduce l’illegittimità dei gravati provvedimenti in quanto asseritamente viziati sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento ed avanzando, altresì, richiesta di risarcimento del danno.
Così sinteticamente illustrato l’oggetto della controversia rimessa all’esame del Collegio, viene in rilievo, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate, la disamina del profilo inerente la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla stessa.
Con ordinanza n. 5250/2009 la Sezione ha rigettato la domanda incidentale di sospensione degli effetti del gravato provvedimento nella considerazione che la controversia, afferendo alla esecuzione di un contratto di appalto già stipulato, non apparisse rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Consiglio di Stato ha invece ritenuto, in sede cautelare, con ordinanze n. 6387/2009 e n. 575/2010, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo venendo in rilievo atti di natura autoritativa inerenti l’esecuzione di un appalto di servizi ed aventi ad oggetto i requisiti di subentro a seguito della cessione del ramo d’azienda.
Il Collegio, discostandosi in modo meditato dall’orientamento espresso dalla Sezione in sede cautelare, ritiene di dover aderire all’impostazione del Consiglio di Stato, con conseguente riconoscimento della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame.
Ciò in quanto pur dovendosi dare atto, come affermato nell’ordinanza adottata dalla Sezione n. 5250/2009, che la controversia inerisce alla esecuzione di un contratto di appalto già stipulato, rispetto alla quale emergono posizioni di diritto soggettivo, deve tuttavia rilevarsi che in ragione della vicenda inerente la cessione, da parte dell’aggiudicataria del contratto, del ramo d’azienda e della conseguente richiesta da parte della cessionaria di subentrare nel relativo contratto, si inserisce nella fase esecutiva del contratto stipulato successivamente all’intervenuta aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio, una sequenza procedimentale di tipo valutativo, a carattere almeno parzialmente discrezionale, volta all’accertamento, in capo alla società cessionaria, dei necessari requisiti richiesti per lo svolgimento del servizio oggetto di contratto.
Trattasi di fase procedimentale di carattere pubblicistico che pur intervenendo, da un punto di vista dello sviluppo temporale del rapporto, nella fase esecutiva del contratto stipulato successivamente all’intervenuta aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio, è connotata da poteri valutativi discrezionali di tipo autoritativo del tutto simili a quelli esercitati dalla stazione appaltante durante la procedura di gara, finalizzati alla verifica del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria richiesti dal bando.
Pertanto, la posizione di diritto soggettivo connessa alla fase esecutiva del contratto, che esclude la giurisdizione del giudice amministrativo, è rinvenibile solo con riferimento alla posizione dell’originaria aggiudicataria, mentre con riguardo alla posizione della società cessionaria del ramo d’azienda che intende subentrare nel contratto stipulato dalla cedente, è rinvenibile una posizione di interesse legittimo che incardina la giurisdizione del giudice amministrativo, conseguendo a tale cessione del ramo d’azienda ed alla richiesta di subentro nel contratto una fase discrezionale finalizzata all’accertamento dei relativi presupposti, del tutto simile a quella di affidamento del servizio, a fronte della quale non sono rinvenibili posizioni di tipo paritetico, non potendosi quindi condividere un, a quanto consta, isolato orientamento giurisprudenziale che ha sostenuto tout court, in relazione al momento in cui cade tale valutazione, successivo alla stipulazione del contratto, la devoluzione del diniego di subentro alla sfera giurisdizionale ordinaria (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 maggio 2008, n. 1088).
Delibata, nel senso di cui sopra, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla controversia in esame, e procedendo alla disamina nel merito del ricorso, la stessa va indirizzata alla verifica della legittimità, alla luce delle censure ricorsuali proposte, del provvedimento adottato in data 15 marzo 2010 dal Ministero degli Affari Esteri in ottemperanza all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 575/2010 con cui è stato ordinato il riesame della domanda di subentro proposta dalla ricorrente.
Tale provvedimento, gravato da motivi aggiunti, reca la conferma dell’originaria decisione – gravata con il ricorso principale - di non accettazione del subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la Visetur S.p.a., e trova il proprio fondamento nella considerazione che i riepiloghi annuali relativi alla biglietteria per titoli di viaggio, i bilanci societari per gli anni 2006-2008, le autocertificazioni dei principali servizi prestati a favore di clienti pubblici e privati ed il volume di affari con clienti pubblici si riferiscono alla Visetur S.p.a. e non alla ricorrente.
Trattandosi di provvedimento adottato in esito ad una nuova valutazione della fattispecie, avente quindi autonomo contenuto provvedimentale e propria efficacia lesiva, lo stesso si sostituisce integralmente a quello originario, con la conseguenza che il ricorso proposto avverso tale ultimo atto deve essere considerato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Si versa, difatti, nella fattispecie in esame, non nell’ipotesi di atto meramente confermativo, privo di reale ed autonoma capacità lesiva e quindi non impugnabile - che è soltanto quello che si limita a richiamare il precedente provvedimento ed a confermarlo integralmente, senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati - quanto piuttosto nella diversa ipotesi di atto che, pur concludendosi con la conferma del provvedimento in origine adottato, è tuttavia il frutto di una nuova valutazione della fattispecie da parte dell'autorità emanante sulla base di una rinnovata istruttoria, che non può essere considerato meramente confermativo, ma come un nuovo provvedimento di conferma che si sostituisce integralmente al precedente provvedimento ed è quindi autonomamente impugnabile.
Ciò coerentemente con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui rientrano negli atti meramente confermativi gli atti che siano stati adottati dalla medesima autorità amministrativa, che abbiano lo stesso contenuto e siano fondati sulla identica motivazione, purché risulti che non sia stata effettuata una nuova valutazione degli elementi di fatto e di diritto già considerati in precedenza. Per contro, ha carattere di atto di conferma e non di atto meramente confermativo quello con cui l'Amministrazione, pur pervenendo allo stesso dispositivo di una precedente determinazione amministrativa, compia uno o più atti istruttori al fine di accertare la persistenza delle ragioni, in fatto e in diritto, che giustificano la precedente determinazione.
In applicazione delle indicate coordinate interpretative, il provvedimento adottato in sede di riesame, come disposto dal Consiglio di Stato in sede cautelare e finalizzato all’accertamento effettivo della capacità economico-finanziaria della ditta cessionaria del ramo di azienda, deve dunque essere qualificato come atto di conferma del contenuto del precedente atto di diniego di subentro, basato su di una nuova valutazione della fattispecie, avente autonomo contenuto provvedimentale che pertanto supera e si sostituisce all’atto originario, rispetto alla cui impugnativa non è più riscontrabile la persistenza dell’interesse alla decisione, ricollegandosi la portata lesiva degli interessi di parte ricorrente al contenuto del nuovo provvedimento.
Tanto precisato, e procedendo al vaglio delle censure con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità del contestato diniego di subentro nel contratto intercorrente con la Visetur S.p.a. opposto dalla resistente Amministrazione, ne rileva il Collegio, per le considerazioni che si andranno ad illustrare, l’infondatezza.
Come già anticipato, la vicenda inerente il subentro della società ricorrente nel contratto intercorrente tra il Ministero degli Affari Esteri e la Visetur S.p.a., stipulato in esito alla gara per l’affidamento del servizio di prenotazione e rilascio di titoli di viaggio ed alberghieri di cui detta società è risultata aggiudicataria, trae origine dall’intervenuta stipula, tra la Visetur S.p.a. e la società ricorrente, di un contratto di cessione del ramo di azienda comprensivo di tale contratto.
Dimostrato, da parte della società ricorrente cessionaria, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, il diniego di subentro poggia sulla considerazione della mancata dimostrazione, da parte della stessa, del possesso dei requisiti di ordine speciale previsti dal bando di gara.
In particolare, la resistente Amministrazione, esaminata la documentazione prodotta dalla società cessionaria, anche successivamente al termine inizialmente previsto, ha verificato che i riepiloghi annuali relativi alla biglietteria per titoli di viaggio, i bilanci societari per gli anni 2006, 2007 e 2008, le autocertificazioni dei principali servizi prestati a favore di clienti pubblici e privati ed il volume d’affari con clienti di natura pubblica si riferiscono alla cedente Visetur S.p.a., inerendo quindi alla capacità economico-finanziaria di quest’ultima, e non della cessionaria, cui era stato richiesto di produrre i propri bilanci.
A confutazione delle motivazioni poste a sostegno del provvedimento di diniego, sostiene parte ricorrente che in ragione della continuità tra cedente e cessionario, ai fini del subentro occorrerebbe dimostrare unicamente che la precedente capacità economico-finanziaria, positivamente valutata dalla stazione appaltante in capo alla cedente, sia rimasta inalterata a seguito della cessione, a fronte della dimostrazione che il ramo di azienda è quello preposto allo svolgimento del servizio di cui al contratto senza alcuna modifica della precedente organizzazione, e senza quindi alcuna necessità di dare prova di un’autonoma e distinta capacità della cessionaria, rappresentando altresì di aver comunque prodotto i dati relativi al fatturato globale e specifico della Visetur S.p.a. risultanti dai bilanci.
Tanto premesso, osserva il Collegio che la produzione documentale effettuata dalla ricorrente non risulta idonea a dimostrare il possesso, in capo alla stessa, dei requisiti di ordine speciale previsti dal bando.
Analizzando il contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda datato 22 giugno 2009, emerge che la Visetur S.p.a. è titolare di un ramo d’azienda sito in Comune di Perugia, avente ad oggetto l’esercizio dell’attività di agenzia di viaggi e turismo categoria “A” illimitata e che tale ramo d’azienda, oggetto del contratto di cessione, è costituito anche da un contratto di noleggio di computer, da un programma di contabilità, da un contratto di locazione con l’Agenzia del Demanio relativo ai locali siti all’interno del Ministero degli Esteri nei quali viene esercitata l’attività d’impresa del ramo d’azienda oggetto del contratto, adibito ad agenzia di viaggi, e dai relativi arredi.
Trattasi di un ramo di azienda che, in ragione del limitato oggetto - riferito all’attività di agenzia viaggi svolta presso i locali siti all’interno del Ministero degli Affari Esteri - non consente alla cessionaria di avvalersi, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di ordine speciale necessari ai fini del subentro nel contratto, dei requisiti complessivi della Visetur S.p.a., potendo essa avvalersi dei soli requisiti inerenti il ramo d’azienda ceduto.
Ne consegue che correttamente l’Amministrazione resistente ha ritenuto la non idoneità della documentazione prodotta dalla ricorrente al fine di comprovare il possesso, in capo alla stessa, dei richiesti requisiti di capacità economico-finanziaria, posto che tale documentazione si riferisce all’intera attività della cedente, laddove la ricorrente avrebbe potuto avvalersi solo dei requisiti inerenti il ramo d’azienda ceduto, da valutare unitamente a quelli autonomamente posseduti.
La ricorrente non ha, invece, presentato documentazione alcuna riferita specificamente ai requisiti dalla stessa posseduti ed a quelli acquisiti per effetto della cessione del ramo di azienda, come avrebbe dovuto, potendo la stessa avvalersi solo dello specifico fatturato, del volume d’affari e dei riepiloghi di biglietteria riferiti a tale ramo, e non all’intera attività della Visetur S.p.a. che non è entrata, nella sua totalità, nel patrimonio aziendale della ricorrente in quanto non è oggetto della cessione di cui al richiamato contratto.
Va difatti rilevato, in linea generale, che la cessione dell’azienda o di un suo ramo consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine ai fini del subentro in un'aggiudicazione già intervenuta e in un contratto già stipulato, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale.
In base al principio della continuità della gestione, difatti, i requisiti vengono conservati nei casi di cessione, conferimento o acquisto di azienda o di ramo di azienda, con la conseguenza che la verifica del possesso dei requisiti per la partecipazione ad una gara -così come quelli per il subentro nel contratto - vanno verificati con riferimento all'impresa cessionaria, tenendo conto degli elementi integrativi derivanti dall'assorbimento del ramo di azienda, sempre che rientri nei limiti di quanto effettivamente trasferito. Infatti, l'acquisizione dell'azienda, definita come un complesso di fattori materiali ed immateriali organizzati in entità oggettiva strumentale all'esercizio della funzione imprenditoriale, comporta il subingresso del cessionario nella generalità dei rapporti, attivi e passivi, facenti capo al cedente, ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell'attività propria del ramo ceduto, essendo tale operazione normalmente finalizzata a consentire, senza soluzione di continuità, il travaso nella nuova organizzazione imprenditoriale dei requisiti riconducibili al precedente titolare, evitando la dispersione e la vanificazione dei valori di esperienza e capacità intrinseci all'azienda ceduta.
Con specifico riferimento alla modifica soggettiva del soggetto esecutore di contratti pubblici, occorre inoltre avere riguardo a quanto previsto dall’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale dispone che “Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. 2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni. 3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge.”
La possibilità di subentro nel contratto da parte del cessionario di un ramo di azienda è, quindi, normativamente subordinata al positivo accertamento del possesso sia dei requisiti di ordine soggettivo che dei requisiti di ordine speciale previsti in sede di gara, al fine di garantire la stazione appaltante circa la permanenza, in caso di modificazione soggettiva dell’esecutore del contratto, dei requisiti accertati in capo al soggetto affidatario del contratto, quale diretta conseguenza della peculiarità del contratto posto in essere dall’Amministrazione in esito alla particolare procedura ad evidenza pubblica.
La cautele previste dalla citata norma precludono l’immediata operatività nei confronti della stazione appaltante della cessione dell’azienda o del ramo di azienda che ricomprenda anche il contratto con la stessa intercorrente, impedendo l’automatica successione nella titolarità dell’appalto quale conseguenza del contratto di cessione del ramo di azienda, in cui il cessionario subentra nella titolarità del complesso dei rapporti attivi e passivi facenti capo al ramo ceduto, essendo la successione nel contratto ammissibile se realizzata nel rispetto delle condizioni previste dal citato art. 116.
In particolare, affinché la cessione del ramo di azienda possa esplicare effetti nei confronti della stazione appaltante è necessario che la cessionaria ponga in essere determinati adempimenti, quali la comunicazione e la produzione della documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti di qualificazione, successivamente ai quali si apre una fase procedimentale di tipo valutativo che può concludersi con l’opposizione al subentro.
Così richiamato il quadro normativo di riferimento, osserva il Collegio che, nella fattispecie in esame, la fase valutativa rimessa alla stazione appaltante ha legittimamente condotto alla non accettazione del subentro per non avere la cessionaria dimostrato il possesso dei richiesti requisiti oggettivi.
Se, infatti, come accennato, con la cessione del ramo di azienda si determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi del cedente – pur dovendosi rilevare che nella fattispecie in esame il contratto espressamente esclude la successione dell’acquirente nei crediti e nei debiti relativi al ramo d’azienda ceduto – tra i quali deve ricomprendersi anche il possesso dei titoli, referenze o requisiti maturati nello svolgimento dell’attività cui il ramo ceduto è riferito, rendendo così possibile l’utilizzo dei requisiti riferiti al ramo d’azienda ceduto in quanto aventi natura oggettiva, dovendo ritenersi ammissibile la circolazione oggettiva di alcune referenze proprie dell’operatore economico in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, che possono quindi essere fatte valere da un diverso soggetto, secondo il principio dell’avvalimento, a condizione che questo dimostri di poterne effettivamente disporne; deve tuttavia rilevarsi che, sulla base del contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda, la società ricorrente non è subentrata nella titolarità dei requisiti maturati dalla Visetur S.p.a., con la conseguenza che non poteva avvalersi, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal bando di gara, dell’intero fatturato maturato da quest’ultima e dell’intera attività da essa svolta.
Avrebbe dovuto, invece, parte ricorrente, dimostrare il possesso dei richiesti requisiti limitatamente al ramo d’azienda acquisito, unitamente ai requisiti posseduti in proprio.
Non avendo parte ricorrente offerto tale dimostrazione, ed invocando, piuttosto, la mancanza di un obbligo di comprovare tale possesso o la possibilità di avvalersi dei requisiti della cedente – come riferiti però all’intera attività della stessa, e non al solo ramo d’azienda ceduto – correttamente l’Amministrazione ha adottato la gravata decisione di non autorizzare il subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la cedente, stante la mancata dimostrazione del possesso dei richiesti requisiti.
La società ricorrente non ha, infatti, in alcun modo dimostrato la propria capacità economico-finanziaria acquisita per effetto della cessione del ramo d’azienda, non essendo a tal fine sufficiente – contrariamente a quanto dalla stessa affermato - la sola allegazione del contratto di cessione, posto che tale contratto si riferisce solo ad una parte dell’attività della cedente, la quale ha invece dimostrato il possesso dei richiesti requisiti sulla base della totalità dell’attività dalla stessa svolta, laddove il contratto di cessione di azienda non consente di ritenere la corrispondenza della consistenza del ramo d’azienda ceduto con il fatturato globale e specifico della Visetur S.p.a. risultante dai bilanci.
Se, dunque, al fine di non eludere la normativa sostanziale dei procedimenti ad evidenza pubblica, sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo, il cessionario è tenuto a dimostrare la propria capacità, deve rilevarsi che il limitato oggetto del contratto di cessione del ramo di azienda non consente alla cessionaria di avvalersi dell’intero fatturato della Visetur S.p.a. e dell’intera capacità economico-finanziaria della stessa (nel senso che i requisiti posseduti dal soggetto cedente, devono considerarsi compresi nella cessione solo in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto vedi Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550)
A conferma dei rilievi svolti, deve rammentarsi che, nel caso in cui la vicenda soggettiva modificativa intervenga prima dello svolgimento della gara, l’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce in modo espresso, e inequivoco, l’ammissione del cessionario (o affittuario, o soggetto risultante da trasformazione, fusione o scissione), alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione è subordinata al “previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…anche ( e dunque non solo: n.d.e) in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
Alla luce delle illustrate considerazioni emergono, dunque, le ragioni dell’infondatezza delle censure ricorsuali proposte, risultando il provvedimento gravato da motivi aggiunti adottato in corretta applicazione del quadro normativo di riferimento e previa adeguata valutazione degli elementi di rilievo.
Né, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, tale provvedimento risulta essere stato adottato sulla base di una errata interpretazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato che ha disposto il riesame della decisione precedentemente adottata e gravata con il ricorso principale, avendo la resistente Amministrazione proceduto all’autonomo accertamento effettivo della capacità economico-finanziaria della cessionaria quale presupposto per il subentro, come dalla citato ordinanza ordinato.
Analoga delibazione di infondatezza va adottata con riferimento alla doglianza volta a lamentare l’omessa comparazione dei contrapposti interessi, dovendo in proposito evidenziarsi che a fronte della mancanza dei necessari requisiti per il subentro nel contratto da parte della cessionaria, deve considerarsi comunque prevalente l’interesse pubblico a non consentire lo svolgimento del servizio da parte di un soggetto privo della necessaria qualificazione.
In conclusione, la delibata infondatezza delle censure esaminate conduce al rigetto del ricorso per motivi aggiunti.
La particolarità della vicenda contenziosa, come in particolare scandita in fase cautelare in sede di appello, suggerisce di disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso N. 8405/2009 R.G., come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse, e rigetta il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Leonardo Spagnoletti, Presidente
Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore
Silvia Martino, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)