Tar Palermo Sez. II, sentenza n. 391 del 3 marzo 2011
Si ha un atto meramente confermativo (la c.d. conferma impropria) quando l'amministrazione, di fronte ad un'istanza di riesame, si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione; per queste sue caratteristiche, l'atto meramente confermativo non riapre i termini per impugnare.
Si ha, al contrario, conferma in senso proprio quando l'amministrazione entri nel merito della nuova istanza e, dopo aver riconsiderato i fatti e i motivi prospettati dal richiedente, si esprima in senso negativo: anziché limitarsi ad una constatazione di fatto dell'esistenza di un precedente provvedimento, l'amministrazione, in questo caso, inizia un vero e proprio procedimento di riesame, esaminando nuovamente la situazione di fatto e di diritto
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 235 del 2011, proposto da:
Mediterr Shock Absorbers S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Comande', presso il cui studio sito in Palermo, via N. Morello N.40 ha eletto domicilio;
contro
Comune di Caltanissetta in Persona del Sindaco P.T., non costituito il giudizio;
nei confronti di
Ina Assitalia Spa, non costituita in giudizio;
per l'annullamento
previa sospensione
1)-della nota prot.329 del 23/12/2010 con la quale il Comune di Caltanissetta, in riscontro alla richiesta di riesame formulata dalla ricorrente sulla domanda di annullamento in autotutela della concessione edilizia n.8517/1998 nella parte in cui erano stati conteggiati gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria a suo carico, ha comunicato che “ha riesaminato la posizione della ditta Mediterr Shock Absorbers corrente in Caltanissetta, via G. Amico Valenti n.127, riconfermando quanto prescritto nella nota n.37998 del 09/06/2010 che si allega in copia”;
2)-della nota del Comune di Caltanissetta prot.1077 del 10/01/2011 con la quale il Comune “ritenuto che all’esito di tane nuova istruttoria… non ha rilevato la sussistenza dei presupposti per mutare il proprio orientamento, confermando la correttezza della lettura originariamente resa dalla disciplina richiamata dalla ditta Mediterr Shock Absorbers S.p.A.” ha respinto l’istanza di riesame del 16/07/2010 e la richiesta di parziale annullamento in autotutela della concessione edilizia n.8157/1998;
3)- della concessione edilizia n.8517 del 12/11/1998 limitatamente alla parte in cui sono stati conteggiati gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria in relazione alla realizzazione nel territorio del Comune di Caltanissetta di attività edilizia in zona a verde agricolo;
4)- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm. e ritenuto che il ricorso possa essere deciso direttamente nel merito ;
Ritenuto in via preliminare che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata emessa ai sensi dell'art.60 cod. proc. amm., in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell'istanza cautelare, sussistendo i prescritti presupposti di legge, l’integrità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria che non necessità di integrazioni, nonché la mancata opposizione delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale evenienza, considerato viepiù che lo stesso difensore della parte ricorrente ha auspicato la immeditata definizione nel merito del giudizio;
Premesso altresì che con il gravame in epigrafe sono impugnati i provvedimenti con cui il Comune di Caltanissetta ha respinto la domanda di riesame per l’annullamento in parte qua della concessione edilizia n.8517/1998 in relazione al pagamento degli oneri di urbanizzazione per la realizzazione di uno stabilimento industriale in area agricola;
Considerato che avverso la predetta concessione edilizia e gli ulteriori atti conseguenti parte ricorrente ha invero già interposto un separato gravame RG.3767/98, articolando domanda cautelare, concessa con ordinanza 140/1999 siccome detto gravame risultava assistito da sufficiente fumus boni iusris: ricorso che tuttavia è stato dichiarato perento con decreto presidenziale n.4074 del 26 marzo 2010;
Considerato altresì che, a seguito della predetta perenzione cit., il Comune di Caltanissetta ha nuovamente intimato alla parte ricorrente il pagamento dell’intera sorte capitale degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria connessi alla predetta concessione edilizia cit., oltre che della sanzione amministrativa e degli interessi legali non coperti dalla polizza fideiussoria e che alla predetta pretesa, ritenuta non dovuta (in ragione del combinato disposto dell’art.35 L.R.30/1997, dell’art. 45 L.R.71/1978 e del D.A. n.67 del 10 marzo 1980, in G.U.R.S. n.17 del 26 Aprile 1980, come altresì specificato nella circolare assessoriale n.3 del 1980), parte ricorrente ha interposto istanza di riesame;
Ritenuto che secondo la giurisprudenza amministrativa qui condivisa del Consiglio di Stato (Sez. VI, 26 luglio 2010, n. 4853), rievocata anche dalla parte ricorrente, “In caso di istanze di riesame relative a provvedimenti per i quali sia decorso il termine per proporre impugnativa in sede giurisdizionale, l'Amministrazione ha la mera facoltà (e non anche il dovere) di procedere ad un tale riesame, atteso che la decisione sull'istanza in parola sortisce l'effetto sostanziale di consentire la rimessione in termini ai fini dell'articolazione dei medesimi argomenti di doglianze che avrebbero potuto (rectius, dovuto) essere proposti avverso l'originario provvedimento. Tuttavia, il richiamato, sostanziale effetto di rimessione in termini non vuole certo significare che la scelta amministrativa di procedere comunque alla decisione sull'istanza di riesame determini la tempestività dell'impugnativa tardivamente proposta avverso l'originario atto negativo oggetto di riesame, quanto piuttosto che l'impugnativa in sede giurisdizionale potrà essere (questa volta, tempestivamente) proposta avverso il provvedimento decisorio sull'istanza di riesame, consentendo di riproporre in tale sede i medesimi argomenti di doglianza che si sarebbero potuti addurre avverso il provvedimento originario (e sempre che il riesame non si concreti in un atto meramente confermativo)”;
Considerato che il suddetto principio di diritto, nei termini di seguito meglio precisati, possa trovare applicazione nel caso di specie atteso che: a) ai fini della proposizione dell’istanza di riesame presentata dalla parte ricorrente, pur nella insussistenza di un obbligo di riscontro da parte della P.A., non è di ostacolo l’intervenuta perenzione del precedente ricorso; b) nel caso di specie il Comune di Caltanissetta ha dato effettivo riscontro, pur in termini di rigetto, alla predetta istanza dopo aver proceduto ad una nuova istruttoria sulla relativa domanda e non già mercé un mero richiamo alla precedente statuizione: il ché postula che la nuova statuizione –ripetesi, assunta in esito ad una nuova istruttoria- assume valore di atto “confermativo” e non già di atto “meramente confermativo”; ed invero in ordine alla questione di che trattasi la giurisprudenza amministrativa ha precisato che “Si ha un atto meramente confermativo (la c.d. conferma impropria) quando l'amministrazione, di fronte ad un'istanza di riesame, si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione; per queste sue caratteristiche, l'atto meramente confermativo non riapre i termini per impugnare: esso non rappresenta, infatti, un'autonoma determinazione dell'amministrazione, sia pure identica nel contenuto alla precedente, ma solo la manifestazione della decisione dell'amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate. Si ha, al contrario, conferma in senso proprio quando l'amministrazione entri nel merito della nuova istanza e, dopo aver riconsiderato i fatti e i motivi prospettati dal richiedente, si esprima in senso negativo: anziché limitarsi ad una constatazione di fatto dell'esistenza di un precedente provvedimento, l'amministrazione, in questo caso, inizia un vero e proprio procedimento di riesame, esaminando nuovamente la situazione di fatto e di diritto” (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2315; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 11 settembre 2006, n. 1881);
Ritenuto che, in ragione dei principi sopra enunciati, che il thema decidendum del presente gravame va circoscritto alle sole determinazioni rubricate in epigrafe ai numeri n.1 e n.2 con cui il Comune di Caltanissetta ha rigettato, a seguito della nova istruttoria, l’istanza di riesame avanzata dalla parte ricorrente;
Ritenuto che la doglianza con cui parte ricorrente censura la violazione e la falsa applicazione dell’art.35 L.R.30/1997 in combinato disposto con gli artt. 3 2 3 D.A. 10 marzo 1980 n.67, come interpretati dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana pronunciatosi in sede consultiva con parere 562/1993, risulta fondata atteso che:
-fermo restando quanto previsto dall’art.35 L.R.30/1997, che consente la realizzazione di insediamenti produttivi nella aree agricole anche in deroga a quanto previsto dall’art.22 L.R.71/1978 (per le iniziative produttive previste dai patti territoriali e dai contratti d’area approvati dal CIPE), ai sensi dell’art. 45 L.R. 71/79178 la determinazione degli oneri relativi agli insediamenti industriali ed artigianali ricadenti –come in specie- in verde agricolo è demandata ad un apposito decreto assessoriale;
-con D.A. dell’Ass.to Regionale Territorio ed Ambiente n.67 del 10 marzo 1980 si è in effetti previsto espressamente che “sono a totale carico dei concessionari gli oneri relativi al trattamento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi, nonché le spese necessarie alla sistemazione dei luoghi ove siano alterate le caratteristiche. Sono altresì a carico del concessionario le spese relative agli allacciamenti alla rete elettrica per usi civici ed industriali. Per le attività disciplinate dall’art.22 L.R.71/1978, sono a totale carico del concessionario tutti gli oneri indicati nei commi precedenti”; mentre con Circolare Assessoriale n.3 del 1980 si è chiarito che “per le attività industriali disciplinate dall’art.22 L.R.71/1978 non trovano applicazione le tabelle parametriche, in quanto le spese di urbanizzazione sono a carico degli operatori economici”;
-lo stesso C.G.A., con parere reso dalla Sezione consultiva n. 562/1993, ha precisato che la ricostruzione sopra evidenziata “non sembra comportare una (illegittima) esenzione del contributo commisurato a una quota degli oneri (di urbanizzazione e smaltimento rifiuti) sopportati dal Comune, ma al contrario enuncia un corollario della regola (più rigorosa) secondo cui tutti gli oneri devono essere sopportati dal concessionario” che deve provvedere in proprio all’esecuzione delle opere (a meno che le stesse non siano state già eseguite dal Comune);
-nel caso in esame risulta incontestato dall’Amministrazione, anche ai sensi dell’art.64 co.2 c.p.a., la circostanza dedotta dalla parte ricorrente che la medesima società Mediterr Shock Absorbers S.p.A. abbia effettivamente realizzato in proprio le opere di urbanizzazione necessarie assumendo a proprio totale carico gli oneri per la loro realizzazione:
Ritenuto che alle suddette conclusioni questo Tribunale Amministrativo è già pervenuto con la condivisibile sentenza della Sezione I^ n. 589 del 26 marzo 2004 (che richiama altresì le precedenti sentenze n.418/2003 e n.2715/2002);
Considerato quindi che nei suddetti termini il ricorso è fondato è va accolto con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dei provvedimenti rubricati in epigrafe con i numeri 1 e 2;
Considerato che sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese di lite, attesa altresì la mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per quanto di ragione, annulla i provvedimenti impugnati meglio rubricati in epigrafe con nn. 1 e 2.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente
Cosimo Di Paola, Consigliere
Roberto Valenti, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
